高铭暄 马克昌《刑法学》第四版 要点笔记.docx

1、高铭暄 马克昌刑法学第四版 要点笔记刑法学要点第一章 刑法概说第二章 刑法的基本原则第二节 罪刑法定原则一、含义罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。思想渊源：1215大宪章；资产阶级启蒙思想家；资产阶级革命胜利后。各国刑法中最普遍、最重要的原则。理论基础：1、自然法思想；2、费尔巴哈的心理强制说；3、卢梭和孟德斯鸠的三权分立论传统内容：1、排斥习惯法；2、排斥绝对不定期刑；3、禁止有罪类推；4、禁止重法溯及既往现代内容：1、适当性（刑法只处罚应处罚的犯罪；禁止适用残酷的非常刑罚）；2、明确性二、在我国刑法中的体现97刑法，明确规定了罪刑法定原则，并禁止类推。第3条。1、实现

2、了犯罪和刑罚的法定化。2、取消了79刑法的类推制度3、重申了79刑法的溯及力问题上的从旧兼从轻4、分则的罪名相当完备5、具体犯罪的罪状以及更重犯罪的法定刑设置方面，增强了法条的可操作性。三、司法适用1、正确认定犯罪和判处刑罚2、正确进行司法解释第三节 适用刑法人人平等原则一、含义适用刑法人人平等原则是指，对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应当追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。二、具体体现 （一）定罪上一律平等 （二）量刑上一律平等 （三）行刑上一律平等第四节 罪责刑相适应原则一、含义罪

3、责刑相适应原则是指，犯多大的罪，就应当承担多大的责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重刑，轻罪轻刑，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和犯罪各方面因素综合体现的社会危害程度，从而确定其形式责任程度，适用相应轻重的刑罚。犯罪和刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节；把刑罚个别化包含在内的。 是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。二、立法体现（一）确立了科学严密的刑罚体系（二）规定了区别对待的处罚原则（三）设置了轻重不同的法定刑幅度三、司法适用（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑和定罪置于同等

4、重要的地位。（二）纠正重刑主义的错误倾向，强化量刑公正的执法观念。（三）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。第三章 刑法的效力范围第一节 刑法的空间效力一、概念和原则刑法的空间效力，就是指刑法对地对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。1、属地原则2、属人原则3、保护原则4、普遍原则孤立看起来，都有它的正确性，也有其局限性。现代大多数国家，都采用属地原则为基础，兼采其他原则。二、我国刑法的属地管辖权6条1款：凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的除外，都适用本法。领域：我国境内的全部区域。1、领陆；2、领水；3、领空法律有特别规定：1、享有外交特权和豁免权的外国

5、人的刑事责任，通过外交途径解决。2、民族自治地方的变通和补充规定。3、特别行政区基本法做出的例外规定。4、刑法实施后国家立法机关所指定的特别刑法的特定规定。拟制领土：1、凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，不论改船舶或者航空器在任何地点，我国均有行使管辖权。2、在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也适用我国刑法。犯罪地标准：行为或者结果有一项发生在中国领域内的。三、我国刑法的属人管辖权1、中国公民在中国领域外犯本法之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑在三年以下有期徒刑的，可以不予追究。2、中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。我国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑

6、事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究。但是，在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。四、我国刑法的保护管辖权外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑期在三年以上有期徒刑的，可以使用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。五、我国刑法的普遍管辖权对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使行使管辖权的，适用本法。第四章 犯罪概念和犯罪构成第一节 犯罪概念一、类型（一）形式概念 仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该行为规定犯罪。（二）实质概念 不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在，或者说

7、，是想说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的理由和根据。（三）混合概念 是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念。二、我国刑法中的犯罪概念13条：特征：（一）是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性 是犯罪的最根本的特征，是指，对行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样的损害。行为没有社会危害性，就没有犯罪、社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。 危害性的轻重大小的决定因素： 一、决定于侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系 二、决定于行为的手段、后果以及时间和地点。 三、决定于行为人的抢矿及其主观因素。 如何考察社会危害性： 一、

8、历史观点 二、全面观点 三、透过现象抓住事物笨猪 （二）是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性 只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才可能被认定为犯罪。 （三）是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性 如果一个行为不应当受到刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。 以上三个特征是紧密结合的。第五章 犯罪客体第三节 犯罪客体与犯罪对象一、概念犯罪对象是指刑法分则条文规定的，犯罪行为所作用的，客观存在的具体人或者具体物。基本含义：1、具体的人或物2、犯罪行为直接作用的人或物3、刑法规定的人或物二、犯罪对象与犯罪客体的联系和区别联系：作为具体犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现；作为

9、具体犯罪对象的具体人是具体社会关系的主体或参加者。 犯罪分子的行为作用于犯罪对象，就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系。区别：1、犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。2、犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，而犯罪对象仅是某些犯罪的构成要件。3、任何犯罪都会使犯罪客体受到侵害，而犯罪对象则不一定受到损害。4、犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。第六章 犯罪客观方面第一节 犯罪客观方面概述一、概念和特征犯罪客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法说保护的社会关系造成损害的客观外在实施特征。必备要件。特征：1、为刑法说规定而具有法定性2、以客观实施特征为内容3、是说明行为对刑

10、法说保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征4、是成立犯罪所必须具备的核心要素二、要件犯罪客观方面要件是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的要件。是客观方面的下位概念。具体表现：危害行为必备要件；危害结果、特定的时间地点方法选择要件。三、意义1、罪与非罪2、此罪与彼罪3、犯罪完成于未完成形态4、分析认定犯罪的主观要件5、正确量刑第二节 危害行为一、概念和特征（一）行为的含义（二）危害行为的含义和特征 危害行为是指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。 特征： 1、在客观上是人的身体动静。外在特征、有体性特征 2、在主观上是基于行为人的意志或意识支配下的身体动静。内在特征、有意性特征 无意

11、志或无意识的身体动静：1、人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。2、人在不可抗力作用下的举动。3、人在身体受强制情况下的行为。 3、在法律上是对社会有危害的身体动静。价值评价特征或社会性特征（三）言论能否治罪的问题 言论本身和发表言论二、表现形式（一）作为 1、概念：作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。 2、实施方式： （1）利用自己身体 （2）利用物质性工具 （3）利用自然力 （4）利用动物 （5）利用他人（三）持有 持有市值行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。 持有属于行为，但属于何种行为有不同观点：作为说；不作为说、择一行为说；独立性为说 法治价值：严密刑事法

12、网，减轻公诉机关的证明责任，节省司法成本，提高司法效率，增加刑法的威慑作用。三、地位和作用（一）地位：核心（二）作用：定罪量刑；限定犯罪的基本范围，把思想犯排除在犯罪之外的作用。第三节 危害结果一、概念和特征 （一）概念： 广义的危害结果： 狭义的危害结果：（有形的、可以具体测量的危害结果；无形的、不能具体测量的危害结果） （二）特征： 1、客观性 2、因果性 3、侵害性 4、多样性二、种类（一）构成结果与非构成结果是否是犯罪构成要件为标准 构成结果：过失犯罪和间接故意犯罪 非构成结果：只影响到行为的社会危害性程度大小，进而影响到量刑的轻重。 表现：1、未遂犯或中止犯的中间结果；2、结果加重犯

13、中的、超出基本构成的构成结果之外的加重结果；3、存在于任何性质、任何形态中的随意结果。 意义：定罪量刑（二）物质结果与非物质结果危害结果的现象形态 物质性结果：物质性变化的危害结果 非物质结果：非物质变化的危害结果 意义：全面认识危害结果（三）直接结果与间接结果依据危害结果距离危害行为的远近和联系形式 直接结果：直接造成的，与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介 间接结果：间接造成的，与危害行为之间存在着独立的另一现象作为中介 意义：直接定罪量刑；间接量刑三、地位 应当立足狭义的角度去理解危害结果。 危害结果并非犯罪构成的共同要件，它只是某些犯罪即结果犯的构成要件。第四节 危害行为与危害结

14、果之间的因果关系 概念：是指犯罪构成要件客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起关系。 罪责自负：一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间存在因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。一、客观性 作为客观现象间引起与被引起的关系，它是客观存在的，并不以人们主观是否认识到为前提。二、相对性 这里的因果关系只能是人的危害行为与危害结果之间的因果联系，这就是刑法因果关系的特定性。 1、作为因果关系中结果，是指法律所要求的已经造成的有形的、可以具体测量的

15、结果。 2、作为因果关系中原因，是指危害社会的行为。三、时间序列性 在刑事案件中，只能从危害结果发生前的危害行为中去找原因；在结果之前的行为只有起了引起和决定结果发生的作用，才能证明是结果发生的原因。四、条件性和具体性一种行为能引起什么样的结果，没有一个固定不变的模式。因此，查明因果关系时，一定要从危害行为实施的时间、地点、条件等具体情况出发来考虑。五、复杂性 （一）一果多因（责任事故类过失犯罪案件中；共同犯罪案件中） （二）一因多果六、因果关系的必然联系与偶然联系问题必然联系：两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。基本和主要表现形式。偶然联系：某种行为本身不包含产生某

16、种危害结果的必然性，但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了危害结果。偶然因果关系通常对量刑具有一定意义；对定罪与否也有一定的影响。七、不作为犯罪的因果关系问题因果关系是客观存在的，不是法律强加的。不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展，以至于引起了危害结果的发生。特殊性只在于，行为人负有特定的义务为前提，除此之外，它的因果关系应与作为犯罪一样解决。八、刑法因果关系与刑事责任的联系和区别联系：具备犯罪构成才能追究刑事责任。区别：解决了刑法上的因果关系，只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客

17、观基础，但不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，行为人还必须具备主观上的故意或过失。第七章 犯罪主体第一节 犯罪主体概述一、概念： 犯罪主体：是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人犯罪主体：具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。共同要件：（一）犯罪主体必须是自然人 根据：1、犯罪是主客观要件的统一。 2、犯罪与刑事责任和刑罚存在内在的联系（二）必须具备刑事责任能力 核心和关键要件二、意义（一）定罪意义（二）量刑意义第二节 刑事责任能力一、概念刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人

18、具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。二、内容辨认能力：行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨、认识能力。控制能力：行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。二者之间存在有机联系。辨认能力是刑事责任能力的基础；控制能力是刑事责任能力的关键。总之，刑事责任能力的存在，要求辨认能力与控制能力必须齐备，缺一不可。三、程度两个方面的因素：一是知识和智力成熟程度；二是精神即人的大脑功能正常与否的状况。理论分类：三分法或四分法我国刑法采取四分法：（一）完全刑事责任能力 年满18周岁，精神和生理功能健全而智力和知识发展正常的人，都

19、是完全刑事责任能力的人。（二）完全无刑事责任能力 不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。（三）相对无刑事责任能力 已满14周岁不满16周岁的人（四）减轻刑事责任能力 1、已满14周岁不满18周岁的未成年人因其年龄因素影响而不具备完全的刑事责任能力；2、又聋又哑的人可能不具备完全的刑事责任能力；3、盲人也可能不具备完全性质刑事责任能力；4、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人不具备完全的刑事责任能力。第三节 与刑事责任能力有关的因素有无、程度一、刑事责任年龄（一）概念：刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达

20、到的年龄。辨认控制自己行为的能力决定于行为人智力和社会知识的发展程度。（二）划分：都采用三分法或四分法我国采用三分法1、完全不负刑事责任年龄阶段 不满14周岁，是完全不负刑事责任年龄阶段。2、相对负刑事责任年龄阶段 已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段，也称相对无刑事责任年龄阶段。犯故意杀人、故意伤害致人重伤死亡，强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。3、完全负形式责任年龄阶段 已满16周岁的未成年人，进入完全负刑事责任年龄阶段。 二、精神障碍人即使达到负刑事责任年龄，如果存在精神障碍，尤其是存在精神病性精神障碍，就可能影响其责任能力，而使责任能力减

21、弱甚至不具备，从而使其实施危害行为时的刑事责任也受到一定的影响。（一）完全无刑事责任的精神病人 经法定程序鉴定确认的，不负形式责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和治疗；必要时，由政府强制医疗。 （1）医学标准：基于精神病理的作用（2）心理学标准：行为时丧失了辨认或者控制自己触犯刑法之行为的能力。（二）完全负刑事责任的精神病人（1）精神正常时期的间歇性精神病人（2）大多数非精神病性精神障碍人（三）限制刑事责任的精神障碍人 中间状态的精神障碍人；应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。三、生理功能丧失人由于中药的生理功能如视能、听能、语能的丧失而影响到期接受教育，影响其学习知识和开发智

22、力，进而影响到其刑法意义的辨认或控制行为的能力不完备；我国刑法19：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。注意以下几点：（1）适用对象有两类：一是既聋又哑的人，即同时完全丧失听力和语言功能者；二、盲人，即双目均丧失视力者。（2）对于聋哑人、盲人犯罪坚持应当负刑事责任与可以从轻、减轻或者免除处罚的原则。（3）正确使用从轻、减轻、免除处罚的原则。四、生理醉酒醉酒包括生理醉酒和病理醉酒。我国刑法把二者区分，18条：醉酒的人犯罪应当负刑事责任。根据：1、辨认控制能力只是有所减弱，并未完全丧失；2、醉酒前应当预见到、甚至已经有所预见，具备故意或过失的犯罪主观要件；3、醉酒完全是人为的，是

23、可以戒除的。第五节 单位犯罪一、概念相对于自然人犯罪而言的范畴；79刑法未规定；海关法，首次确认了单位可以成为犯罪主体；97刑法，采用了总则与分则相结合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任。单位犯罪是指由公司、企业、事业机关、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。刑法30。特征：1、主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。 公司、企业、事业单位： 个人为进行违法犯罪活动而设立的；或单位设立后已实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。2、只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才寻在单位

24、犯罪及单位承担刑事责任的问题，并非一切犯罪都可以由单位构成。这些单位犯罪多数是故意犯罪，但也有少数属于过失犯罪。二、处罚原则双罚制和单罚制（转嫁制和代罚制）刑法31,根绝这条规定，1、单位犯罪一般采取双罚制（内部分两种情形）。2、但是，当刑法分则和其他法律另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属于例外情况。体现罪刑相适应原则和起足以警戒作用。强迫职工劳动罪；提供虚假财会报告罪和妨害清算罪。第八章 犯罪主观方面第一节 犯罪主观方面概述一、概念犯罪主观方面是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。罪过必备主观要件；目的选择性主观要件；动机只影响量刑明确以下问题：（一）罪过是刑事责任的

25、主观依据 行为人主观方面在相对自由意志的基础上产生危害社会的故意和过失的心理态度，是认定行为人构成犯罪和应对犯罪负刑事责任的主观依据。（二）犯罪主观方面与犯罪客观方面在定罪中的关系 1、确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面。 2、对一个人定罪和追究刑事责任，不但要求犯罪客观要件和主观要件同时具备，而且还要求它们之间存在着有机联系。 （三）犯罪的不同罪过形式及其意义 故意和过失；反映了犯罪人的主观恶性的不同进而影响到犯罪社会危害性的大小和刑罚目的实现的难易，因而刑法对故意犯罪和过失犯罪规定了轻重大小不同的刑罚。二、意义（一）对刑法理论的意义（二）对司法实践的意义

26、定罪方面；量刑方面三、司法实践中查明犯罪主观方面的要求 1、犯罪主观方面存在的客观性。 2、犯罪主观方面通过犯罪行为得以客观外化。第二节 犯罪故意一、概念和构成要素（一）概念 犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。（二）构成要素 一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意识因素。 二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生，意志因素。 1、认识因素： 行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。 探讨和明确一下几点： 其一、明知的内容： 一，对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识。 二，对行为结果的认识

27、，即对行为产生或将要产生的危害社会的内容与性质的认识。 三，对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。 其二、是否包含违法性认识： 只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及其结果的刑事违法性。 原因： 1、我国刑法规范与我国社会的行为价值观、是非观是一致的。 2、如果把认识因素要求为明知刑事违法性，这就不现实、不合理，使一般公民难以做到，设置也难以确切地查明行为人是否真的具备或者可能具备这种认识，而且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。当然也有例外。 其三、会发生： 1、明知自己的行为必然要发生某种特定的危害结果 2、明知自己的行

28、为可能要发生危害社会的特定结果 2、意志因素 行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所报的希望或者放任的心理态度，就是构成犯罪故意的意志因素。 希望危害结果的发生：行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列犯罪活动所意欲达到的犯罪目的。 放任危害结果的发生：行为人虽然不希望、不是积极追求危害结果的发生，但是也不反对和不设法阻止这种结果的发生，二是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。 3、二者关系 有机联系的因素，在认定构成犯罪的谷一中却以不可。前提和基础；决定性因素和主导作用。二、类型（一）直接故意 犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发

29、生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。 两种表现形式： 1、必然发生+希望发生 2、可能发生+希望发生 可见，直接故意的意志因素，是以希望危害结果的发生为其必要特征的。（二）间接故意 犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。可能发生+放任发生 在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为可能发生危害社会结果的心理态度。 在意志特征上，间接故意表现为行为人放任危害结果发生的心理态度。 三种情况： 1、行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。 2、行为人追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生。 3、突发性的犯

30、罪，不计后果，放任严重结果的发生。（三）直接故意与间接故意的联系和区别 联系：都属于故意犯罪；认识因素上，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果；在意志因素上，二者都不排斥危害结果的发生。 区别：1、认识因素上看，明知必然或可能；明知可能 2、意志因素上看，希望即积极追求危害结果的发生；不是持有希望的心理态度，二是持放任的心理态度。 3、特定危害结果的发生与否，对这两种故意及其支配下的行为定罪的意义也不相同：危害结果发生与否不影响定罪，而只是在那些以结果为既遂要件的犯罪里是区分既遂与未遂形态的标志；特定危害结果的发生与否，决定了间接故意犯罪的成立与否。（四）二者分类研究意义 1、把握犯罪故意完整的内涵和外延。 2、正确定罪。 3、轻重不同的处罚。第三节 犯罪过失一、概念犯罪过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。 (一) 犯罪过失与犯罪故意的区别认识因素：明知；虽然应当预见到但实际上并未预见到，或者只是预见到在他看来并非现实的可能性。意志因素：希望或放任；排斥、反对简言之：明知故犯；缺乏必要谨慎导致危害社会结果的心理态度主观恶性不同，客