电大法学本科合同法期末复习指导.docx

1、电大法学本科合同法期末复习指导电大法学本科2007合同法期末复习指导一、名词解释合同：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法：合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。诺成合同：是指当事人意思表示一致便告成立的合同。实践合同：又称为要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。格式合同：是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同，又称标准合同。合同法基本原则：是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约邀请：又称为要约引诱，是指希望他人

2、向自己发出要约的意思表示。要约的撤回：是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。承诺撤回：是指受要约人再发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。拍卖：所谓拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利等拍卖标的转让给最高应价者的买卖方式。拍定：是指拍卖人在竞买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示，在法律性质上它其实就是承诺。强制缔约：所谓强制缔约，是指就某一类合同而言，作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。这也就是说，此方合同当事人在

3、对方提出要约的时候，非有正当理由不得拒绝承诺。附合缔约：是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款表示出来的意思，方能成立合同的缔约方式。行为默示形式：缔约过失责任：是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。附条件的合同：是指合同当事人约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为该合同生效或者解除依据的合同。附期限的合同：是指以将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。合同无效：是指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。可撤销的合

4、同：是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同。效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承诺或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。表见代理：是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。合同的履行：是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。全面履行原则：又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合

5、同义务。协作履行原则：是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。同时履行抗辩权：是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝自己给付的权利。不安抗辩权：是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。先履行抗辩权：是指在有先后履行顺序的双务合同中，后履行的一方有权要求应该先履行的一方先行履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行的一

6、方有权拒绝应先履行方的履行请求或拒绝其相应的履行请求。撤销权：指债权人在债务人放弃对第三者的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。合同的变更：所谓合同的变更，在一般情况下都是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。合同的转让：是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。合同权利和义务的概括移转：是指债权债务一并转移给第三人，由其完全代替出让人的法律地位，成为合同法律关系的新的当事人。合同承受：是指合同当事人一

7、方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利并负担义务。解除权：解除权是指合同当事人一方能够依法律规定或合同约定凭单方意思表示使合同溯及消灭的权利。清偿：是指为实现债的目的而为给付。提存：债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行，经公证机关证明，债务人可将标的物交有关部门保存，以消灭债权债务关系的行为，这种方式即为提存。混同：是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。抵销：又称“充抵”，是指两个以上的债的关系的当事人就互负给付种类相同的债务，各自得以其对他方享有的债权充抵自己对他方的债务，而使各

8、自的债务在对等的数额内相互消灭的意思表示。免除：是债权人以债消灭为目的而抛弃债权的意思表示。赔偿损失：是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失的，应当承担的财产责任。全部违约：是指当事人签订了合同后根本就没有履行合同（没有履约），或者履行合同的结果完全不能满足合同约定的条件（错误履约），相对人的合同权利全部落空，没有履约方或者错误履约方的行为即构成全部违约。部分违约：是指当事人没有按照合同规定的条件和时间完全履行合同的义务的行为。过错责任原则：就是指确定当事人承担违约责任不但要有不履行合同或者不适当履行合同的事实，而且要具备过错，有过错才承担不履行合同的责任，无过错则不承担。预期

9、违约：是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。违约归责原则：是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则。违约责任：是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。不可抗力：是指根据我国民法通则和合同法的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同义务如何处理的法律制度。侵权责任：是指当事人的行为违反了我国法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任，该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱为对

10、价补偿受害方损失的利益。法律责任竞合：是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。法律管辖竞合：法律管辖竞合指的是两个或两个以上的法律有权管辖某一个具体的法律关系，本着特别法优先适用于普通法的原则，凡出现有其他特别法规范可以调整合同法律关系时，让其他的法律法规优先进行调整，只有在其他的法律法规调整乏力时，才适用合同法的总则部分或其基本原则。合同解释：是指在合同生效及履行合同过程中双方当事人因理解合同条款的涵义发生歧义时应当如何适用法律的一种法律制度。买卖合

11、同：是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。标的物：是合同的当事人双方权利义务共同指向的对象。样品买卖：是指以出卖人交付的货物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。试用买卖：是指当事人约定试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。易货交易：是指当事人约定双方相互交换金钱以外的财产权的协议，又称以物易物合同、以货换货合同、互易合同等等。供用电合同：指合同当事人中一方提供电力，另一方使用电力并支付价款的合同。其中提供电力的一方称为供电人，使用电力并支付价款的一方称作用电人。供用水合同：指合同当事人中一方提供水，另一方使用水并支付相应价款的协议，其中提供水的一方称为供水人

12、，使用水并支付价款的为用水人。供用气合同：指供气人向用气人供气，用气人支付相应价款的合同。供用热力合同：指一方当事人依约提供热力，另一方当事人使用热力并支付价款的协议，其中提供热力的一方称供热力人，使用热力的一方称作用热力人。赠与合同：是指当事人双方约定一方将财产无偿地转移给另一方所有的协议。赠与合同的法定撤销：指在具备法定事由时，由有撤销权的人对赠与合同予以撤销。赠与合同的任意撤销：指赠与合同成立后，赠与人按照自己的意思而撤销赠与。捐赠：是指为了社会公益事业或其他目的，无偿地将财产给予他人的法律行为。借款合同：是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同是诺成、双务合同，可以

13、是有偿合同，也可以是无偿合同。借款合同的保证担保：是指保证人与合同当事人之间协商达成的，在被保证的借款人不履行或不完全履行合同规定的义务时，由保证人代为履行或者承担连带责任的协议。借款合同的抵押担保：是抵押人以自己所有的财产或者自己依法经营管理的财产，作为履行借款合同的担保；当借款人不能履行或不履行合同规定的义务时，由贷款人依照法律、法规的规定或借款合同的约定，对抵押物进行处理，并从中优先受偿，抵押物不足以履行合同义务的，不足部分由债务人清偿，抵押物履行合同义务有余的，多余部分归还抵押人所有。借款合同的质押担保：是指借款人或第三人将其动产或权利凭证移交贷款人占有，将该动产或权利凭证作为借款合同

14、履行的担保，在借款人不能履行或不履行合同规定的义务时，由贷款人依照法律、法规的规定或借款合同的约定对该动产或权利凭证进行处理，并从中优先受偿。租赁合同：就是当事人一方将物提供给对方使用、收益，对方当事人为此支付租金的协议。租赁合同是诺成、双务、有偿合同。转租：转租是租赁合同中的一个特有问题。根据我国合同法的规定，转租必须经出租方同意。非经出租方同意的转租行为无效，擅自将租赁财产转租是侵害出租方合法权益的行为，应当立即停止侵害，并将收取的租金按不当得利返还出租人。出租人还可以依法采取解除合同的补救措施。房屋租赁合同：是以房屋为租赁物的租赁合同，指的是出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使

15、用，承租人交付租金并于合同终止时将租用的房屋返还给出租人的协议。融资租赁合同：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。承揽合同：是指一方为他方完成特定工作，并交付工作成果，他方给付报酬的合同。建设工程合同：即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原经济合同法称之为建设工程承包合同。运输合同：是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。客运合同：是运送对象是旅客的运输合同。合同主要权利义务是承运人将旅客及其行李按约定的时间安全送达目的地，旅客向承运人支付票款以及运费。货运合同：

16、是运送对象为货物的运输合同。合同主要权利义务是货运人为托运人完成一定的货物运输任务，托运人向承运人支付运费。技术合同：是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。技术开发合同：是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术转让合同：是指一定的法律主体之间就专利申请权、专利权的转让、专利实施许可或者专有技术转让而订立的具有权利、义务内容的合同。专利实施许可合同：是指专利权人或者其授权的人作为让与人许可受让人在约定范围内实施专利，受让人支付约定价款所订立的合同。技术咨询合同：是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题，包括就

17、特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等，而另一方支付报酬的合同。技术服务合同：是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题提供技术工作成果，另一方支付报酬的合同。保管合同：也叫寄托合同，是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同原则上为实践合同，可以是有偿的，也可以是无偿的。仓储合同：是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。委托合同：是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。行纪合同：是指行纪人接受委托人的委托，以自己的名义，为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。居间合同：是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供

18、订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。二、 简答题我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供

19、了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本

20、原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。 区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中

21、，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在合同的订立一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同

22、的条款具有一方事先决定性。（3）合同条款的非协商性。（4）合同当事人法律地位的不平等性。（5）合同签订的快捷性与经济性。 合同成立的要件：（1）要有合同的当事人。合同必须具有两个或两个以上的当事人，因为，合同的订立是双方或多方法律行为，只有一方当事人就谈不上合意问题，因而也就根本不能成立合同。不过，参加订约当事人并不局限于自然人，其也可以是法人或者其他民事主体。 （2）合同的订立须经过要约和承诺两个阶段。合同法第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶段，是合同订立的一般程序，也是合同成立必须具备的基本规则。（3）合同当事人须对合同的主要条款达成合

23、意。合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致，即所谓合同当事人达成了合意。这是合同成立的基本构成要素，它是指合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示。 合同成立与合同生效的区别：（1）两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，并未生效，那就只存在缔约责任问题。（2）国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤消权的人

24、自己去处理。 （3）对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。所以可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。 要约的构成要件：（1）要约是由特定人的人所作出的意思表示。（2）要约必须反映其订立合同的基本意图。（3）要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。 要约的撤销与撤回的区别：要约的撤销与撤回的目的都

25、是为了使要约失去法律上的效力，虽然二者都是只能在承诺作出之前来进行，但它们却又存在着区别：（1）撤回发生在要约生效之前。而撤销则发生在要约已经到达受要约人并且生效以后，但受要约人尚未作出承诺的期限内。（2）由于要约的撤销发生在要约已经生效之后，因此对要约的撤销有着严格的限定。 承诺的构成要件：（1）承诺必须是由受要约人作出的。（2）承诺必须向要约人作出。（3）承诺必须在要约的有效期限内到达要约人。（4）承诺的内容必须与要约的内容相一致。（5）承诺的方式不能违背要约的要求。 强制缔约的特点：（1）强制缔约依然要采取要约和承诺的程序来进行，只是一方当事人负有必须承诺的法定义务。（2）在强制缔约中，

26、合同的内容，有国家或行业标准的即依该标准来确定。没有国家或行业标准的，按合理的标准确定。（3）在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默，通常即理解为默示承诺。 合同条款的种类：（1）提示性的合同条款。指为了给当事人起示范作用，从而使合同尽可能完备的，如我国合同法在第12条明文规定的那些条款。主要有：当事人的名称或者姓名和住所；标的；质量和数量；价款或酬金；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。 （2）合同的主要条款。合同的主要条款，是指合同成立所必须具备的条款。如果欠缺了合同的主要条款，合同就难以成立。故也将其称之为合同的必备条款或者成立条款。（3）合同的普通条款。合同的普通条

27、款，是指合同的主要条款以外的其他条款。故其又被称为合同的一般条款。普通条款包括：偶尔条款；通常条款；特意待定条款。 缔约过失责任的类型：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或不正当地使用商业秘密；（4）其他违背诚实信用原则的行为。 缔约过失的法律特征：（1）缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；（2）一方当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务；（3）违反先契约义务的行为造成了对方的损失；（4）违反先契约义务的一方当事人具有过失。 合同的一般法律约束力的主要表现：当事人不得擅自变更或者解除合同；当事人应按合同约定履行其合同义务；当事

28、人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效、不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。 附条件和附期限合同中条件和期限的要件：附条件的合同中的条件，是指合同当事人所约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实，这种条件既可以是事件，又可以是行为。根据某一事实的发生对合同效力影响的不同，可以将附条件的合同分为附生效条件的合同和附解除条件的合同。附期限合同中的期限，必须具备以下要件： （1）期限是当事人约定的而不是由法律直接规定的；（2）期限是将来确定要到来的事实，其到来在时间上是明确可知的，这也是期限区别与条

29、件的主要特点；（3）作为期限的将来发生的事实必须是合法的。 附条件合同中作为条件的事实应具备的条件：（1）必须是将来的事实。条件必须是合同成立时尚未发生的事实，过去的、现存的事实不能作为合同的条件。（2）必须是不确定的事实。条件必须是不确定的，将来必然发生的事实不能作为条件。（3）必须是当事人约定的事实。（4）必须是合法的事实。违法的事实不能作为条件。 合同无效的情况：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。 构成欺诈和胁迫的要件：欺诈应当符合以

30、下四个构成要件：须有欺诈行为，包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况，一般情况下，欺诈都表现为积极的作为，但依照法律或交易习惯负有告知义务时，沉默也可构成欺诈。须欺诈人有欺诈的故意，这种故意是指虚构事实的故意和隐瞒事实的故意。须相对人因欺诈而陷于错误，而这种错误与欺诈行为之间具有因果联系。须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同。所谓胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。 构成恶意串通的合同须具备以下成立要件：须订立损害国家，集体或者第三人利益的合同。须合同当事人为恶意，恶意是指当事人明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家集体或者第三人

31、利益。须当事人之间有通谋。 合同可以被撤销的原因：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同。（2）乘人之危订立合同。构成乘人之危的合同应当具备以下几个构成要件：须合同相对人处于危难境地。须乘危之人有乘人之危的行为。须乘危之人有乘危的故意。须合同内容对相对人严重不利。 （3）因重大误解而订立合同。构成重大误解的要件有：合同的一方当事人对于合同的重要事项发生了认识上的错误。其中主要包括对合同性质、合同当事人、合同标的的误解。该当事人基于误解而与对方当事人订立了合同。误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是因为对方的欺骗或者不正当影响造成的。（4）因显失公平而订立合同。显失公平的合同的构成要件包括

32、：该合同必须是有偿合同，无偿合同一般不发生显失公平的问题。合同内容须明显违反公平原则，双方当事人的权利与义务明显不对等，使一方遭受重大不利。这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或者在交易中处于劣势所致。 表见代理的特征：（1）无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代表权的理由。（3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。（4）表见代理产生有权代理的法律后果。 合同履行的基本原则：（1）全面履行原则。全面履行原则，又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。（2）协作履行原则。协作履行原则是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当