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1、#刑法诉讼论破产债权上萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒论破产债权（上）一、破产债权的概念与性质债务人破产时所欠的各种债务性质不同， 负债时间也不同，要做到对债权人的公平清偿，首先 就必须解决在破产程序中，哪些种类的债权享有受偿权利，即明确破产债权的性质、范围与清偿方 法等问题。对破产债权的性质与范围，有的国家从广义上认定，即凡是与破产人有关的债权均属于 破产债权，无论其是否设有财产担保， 如美国。有的国家则从狭义上认定，只有对破产人发生的无 担保物担保的债权才属于破产债权，如日本、英国等国。目前我国立法采取后一种立法模式。根据我国现行破产法律的有关规定

2、， 破产债权是在破产宣告前成立的，对破产人发生的，经依 法申报确认，并得由破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。破产债权系特定性质的债权在破产宣告后依法演化而来，它应具备以下几个特征：（一）基于破产宣告前的原因成立根据各国破产立法的规定，破产债权应当是基于债务人受破产宣告之前存在的原因成立的债 权。法院作出的破产宣告为破产债权成立的时点， 只有在破产宣告之后才存在普通债权转化为破产 债权的问题。我国破产法第 30条也明确规定，只有破产宣告前成立的债权才属于破产债权。 所以，从时间上讲，除法律有特别规定者外，破产债权必须是在债务人受破产宣告之前成立的债权。对“基于破产宣告前原因成立的债

3、权”的构成要件， 存在两种学说。一种为全部完备说，即主张构成债权发生之一切要件，于破产宣告前必须全部具备，即债权应当已经发生法律效力，不存在 附期限、附条件及其他或然性限制等问题。另一种为一部完备说，即认为构成债权发生之基础主要 要件，于破产宣告时具备即可，无需具备一切要件1.后者为日本的通说，也为我国现行破产立法 所采纳。据此，破产宣告之前成立的债权，包括未到期的债权、附条件的债权、保证担保之债权等， 虽然这些债权成立的全部要件尚未完备， 但均属破产债权。至于遗赠之请求权，仅系单纯之期待权， 不得为破产债权2.在破产宣告之后，破产企业即丧失对财产的管理、处分权， 破产财产由清算组接管，任何其

4、他人以破产企业名义进行民事活动， 所发生的债务都不属于破产债权，应由行为人自行负责清偿。原 有债权在破产宣告后所产生的利息，债权人为个人利益参加破产程序的费用，不属于破产债权，在 破产程序中不予清偿。破产宣告后， 清算组为破产财产的管理、变卖、分配等而进行的必要民事活 动中形成的债权，依现行破产法规定， 属于破产费用，优先从破产财产中拨付， 也不在破产债权之 列。但破产债权应在破产宣告前成立，仅是一项一般性原则，有时， 为维系社会公平，法律也特别明文规定，某些在破产宣告后发生的债权也属于破产债权。如破产法第 26条规定，清算组解除破产企业未履行合同而使对方当事人遭到损害时， 其损害赔偿额虽发生

5、于破产宣告之后， 仍可作为破产债权受偿。再如，最高人民法院的司法解释破产法意见中规定，票据发票人或背书人被 宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，由此所产生的债权也为破产债权。通常， 在破产宣告后发生的债权要作为破产债权，必须有法律明文规定。规定破产宣告之前成立的债权属于破产债权，对于以破产宣告为破产程序之开始的立法模式，不存在理解差异问题。但是对于以破产案件受理为破产程序之开始的立法模式， 如我国的立法规定， 便存在对破产案件受理后至破产宣告之时的期间内发生的债权是否属于破产债权的问题。 学者间对此意见不一。有的认为，根据破产法第 30条的规定，应属于破产债权。有的认为，该种债权

6、应作 为财团债权，即我国立法规定的破产费用，给予其优先受偿权利，而不应作为破产债权，否则，在 此期间债务人将因无人与其进行交易而无法生存。 笔者认为，从现行破产法的规定看，认定此类债 权为财团债权或破产费用无法律依据，仍应认定为破产债权。至于在此期间的交易安全问题，交易 人可以通过即时清结、担保等方法解决。（二） 破产债权是对破产人发生的无财产担保的债权， 或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权根据我国立法规定，并非所有对破产人发生的债权都是破产债权。债权分为有担保的债权与无 担保的债权两种。根据担保形式的不同，有担保的债权又分为由物（或称财产）担保的债权和由保证 人担保的债权。无担保的债权与保

7、证人担保的债权统称为无担保物的债权。 这种债权是针对债务人设立的，即以债务人所有的非特定的全部财产为清偿保障， 债务的清偿必须经过债务人的履行行为。 因其是设定于债务人非特定财产上的权利， 没有因物权担保而产生的优先受偿权， 故在破产宣告后 属于破产债权，必须依破产程序受偿。有物担保的债权，如以抵押、质押、留置等形式担保的债权，享有针对债务人财产中设立担保 的特定物品的优先受偿权。由于此种债权以债务人的特定物为清偿保障，当债务人不能清偿债务时， 债权人享有就担保物的优先受偿权，在破产程序中构成别除权，仍可以不受破产程序限制优先清偿， 自然也就不属破产债权。只有在担保物价款不足清偿担保债额时，余

8、债才可以作为破产债权要求清 偿。此外，如有财产担保的债权人放弃其优先受偿权利，其债权便转为破产债权。但是，如财产担 保是破产人为他人债务提供的，债权人虽享有别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不 足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿， 只能向原债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不得转为对破产人的破产债权， 因二人之间只有担保关系，无 债务关系。在实践中，除有物担保的债权人享有优先受偿权利外，其他有关法律规定的针对债务人全部财 产的各种优先权在破产程序中也构成别除权，可享有优先受偿权利，故性质上也不属于破产债权。（三） 破产债权是财产上的请求权这是指

9、破产债权必须表现为或能够折合为一定数额的货币。 债权在设立时目的本不相同，有的是要求交付货物，有的是要求支付金钱， 还有的则是要求提供劳务或技术等。但是，在债务人破产 之后，诸多债务已不可能再实际履行，只能以货币形式对债权人给予清偿。所以必须把债权货币化， 才能以统一标准计算清偿数额与比例，才能在破产程序中实际偿还， 做到清偿的公平。因此，破产债权必须是财产上的请求权，即可表现为货币形式的债权。非货币形式的各种债权，应以破产宣告时的价格标准折为货币， 或将因债务不能履行造成的损 害赔偿额作为破产债权。凡是不能折合为货币形式的债权，如某些以破产人作为或不作为为目的的 请求权，具有不可替代性，如果

10、不能转换为损害赔偿请求权，便不能作为破产债权。 其他具有人身性质的权利，如赔礼道歉、恢复名誉等请求权，也是如此。对那些具有不可替代性的请求权在破产宣告后， 因破产管理人解除合同的不履行而产生的损害 赔偿请求权，可否成为破产债权，在学术界中则观点不一。有的认为，依现行破产法第 26条 规定的文意，应当可以成为破产债权。有的认为，此种情况与破产法第 26条的规定情况不同，该类请求权性质上本不属于破产债权，故其在破产宣告后才产生的不履行合同的损害赔偿请求权， 也不能成为破产债权。笔者认为，第一种观点更为合理。在原本不属于破产债权的债权转化为损害 赔偿请求权后，就具备了破产债权的特性，可以成为破产债权

11、。（四）破产债权是可以强制执行的债权破产本是在债务人不能清偿到期债务情况下， 对其财产的一种一般强制执行程序，所以破产债 权的性质必须是能够强制执行的。由于破产执行与一般民事执行不同，只有对金钱的执行一种形式。因此这里的可以强制执行， 其一，是指债权的标的在破产程序中可以强制执行， 可表现为货币形式，并且债权的种类在破产程 序中依法可以受偿，在破产宣告后产生的利息、因破产管理人解除未履行合同而产生的违约金等依法在破产程序中不能强制执行的债权，不属于破产债权。 其二，是指债权受司法机关诉讼保护， 依 法允许强制执行。已超过诉讼时效、失去胜诉权的自然债权，或因走私、赌博等违法行为形成的非 法债权，

12、因不受司法保护，不得强制执行，自然也就不属破产债权的范围。也有的学者认为，“可以强制执行”不是破产债权的特征，而只是民法上一般债权的权利保护 要件，不应将其作为破产债权的构成要件3.（五）须是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权债权人客观上享有债权，还必须主动、及时地行使权利，才能获得清偿。对权利的行使，法律 一般均规定有一定的程序和时效期间， 破产债权也是如此。债权人必须在破产案件受理后，或破产 宣告后，依照法定期限向人民法院申报登记债权。 根据现行破产法律规定，债权人逾期未申报债权， 便视为自动放弃债权，在破产程序中不予清偿 （如前所述，尽管这一规定是不妥的，但其目前仍有 法律

13、效力）。债权人不能以债务人或法院已知道其债权为由，不加申报，否则在破产程序中便会丧 失受偿权利。债权人申报的债权，依现行法律规定，要经债权人会议审查， 确认其债权的存在与数额。有的 债权可能客观上存在，但因缺乏证据而得不到确认，同样会被排除出破产债权范围。只有得到确认 的债权才最终具备破产债权的资格。根据破产法的规定，破产债权在权利行使上的特点，一方面是有权依破产程序得到公平受偿，另一方面，是必须依破产程序行使权利， 即必须依破产程序申报、确认债权，从破产管理人处接收 破产分配，要受破产程序约束，不能单独、自由地受偿，不得违反破产法公平清偿的原则。但是， 破产程序外的人自愿代替破产人对破产债权

14、作出个别清偿是允许的，不视为违背公平清偿的原则。二、破产债权的范围民事诉对破产债权的具体范围，各国破产法均以明文加以规定。在我国有关的破产立法中, 讼法第19章“企业法人破产还债程序”对破产债权的范围未作具体规定，在破产法及最高 人民法院有关司法解释文件中，对破产债权的范围主要从以下几个方面作出规定。1、破产法第30条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有 财产担保的债权为破产债权”。根据此项规定，破产宣告前成立的无财产担保的债权为对债务人发生的无优先受偿权的债权， 故属于破产债权。有财产担保的债权因某种原因放弃其优先受偿权利，性质即与无财产担保的债权 相同，故也属于破

15、产债权。在确认当事人的债权是否属于破产债权时应当注意，确认的时间标准是破产宣告，而不是破产 案件的受理。所以，破产宣告前成立的债权不仅包括那些在破产案件受理前成立的， 已经申报确认的债权，而且还包括在破产案件受理后至破产宣告的期间内， 新发生的可能尚未经申报确认的债权。 如破产案件受理后，债务人为维持生产经营而发生的、在破产宣告前未能清偿的债权 ;在和解整顿期间发生的债权；破产案件受理后至破产宣告时原有债权所生的利息，以及其他应当连续计算的赔 偿金、违约金等等。所以，破产案件受理时申报、确认的债权数额，可能与破产宣告时依法应当确认的债权数额并 不一致。这是因为我国破产法律规定，在破产案件受理后

16、即进行债权申报， 与破产债权的法定确定 时间-破产宣告不一致。此外，由于在破产宣告前、破产案件受理以后的期间内，新债权可能不断 的产生，已经申报确认的债权也可能有数额变化， 特别是经过和解程序的案件，不仅使有关破产债 权人的债权数额发生变化，对其他债权人权利的行使也可能产生影响。如债权人会议中有表决权者 人数可能增加或减少，债权人表决时代表的债额可能有变化， 决议通过的标准、无财产担保债权的 总额等都可能有变动。破产债权的这些变化均应在破产程序中随时得到正确的调整， 以免使破产程序的进行和当事人的权益受到影响。2、 破产法第32条第2款规定：“有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受

17、清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿”。破产案件受理后，有财产担保的债权已经到期的，债权人应及时依照法律程序对担保物行使优 先受偿权，以便发现担保物的价款是否足以清偿债权，及早将未受偿的债权部分申请作为破产债权， 主张自己在债权人会议上相应的表决权， 以及在破产程序中的受偿权等权利。 对破产宣告前未到期 的债权，如能事先估算出担保物价款不足清偿的债权部分， 应提前要求作为破产债权申报登记， 以便当事人可及时行使破产债权人的有关权利。 事先难以对此作出估算的，债权人在破产宣告后，应 及时向清算组要求行使优先受偿权利，确认有无担保物价款不足以清偿债权的情况，以免在权利行 使方面受到不利影响。

18、在此须注意的是，有财产担保的债权人对担保物行使优先受偿权后， 发现其债权数额超过担保 物的价款的，未受清偿的部分，可直接依据破产法的上述规定取得破产债权的地位。债权人是 否在破产案件受理时将未受偿的债权部分单独作为破产债权申报， 不影响其作为破产债权依照破产程序受偿的权利。但是，原未作为破产债权申报者，在其因担保物不足清偿而产生的破产债权得以 确认之前，不得主张在债权人会议上的权利。3、 破产法第26条第2款规定，清算组决定解除破产企业未履行的合同，“另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权”。根据本条规定，破产宣告后，对破产企业已经订立而尚未履行的合同， 无论其履行期限是在

19、破 产案件受理之前，还是在破产案件受理之后， 是在破产宣告之前，还是在破产宣告之后，清算组均 可以根据维护债权人最大利益的原则， 决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同时，对方当事 人因此受到损害之赔偿额属于破产债权。此种破产债权是因法律特别规定而于破产宣告之后成立的， 由于债权产生的时间在破产宣告之后，所以无需经过债权申报、确认程序。此类债权人应当及时主张权利，否则便可能出现当债权人 提出赔偿要求时，破产财产已分配完毕， 无从受偿的情况。破产宣告后，当事人与破产企业间有未 履行完毕的合同的，可以向清算组提出催告，要求其在合理的期间内决定合同是否继续履行。 如果清算组决定解除合同，或因在合理

20、的催告期间内未作出合同是否继续履行的决定而被视为解除合 同，另一方当事人便可据此向其提出索赔要求。对破产企业与他人签订的合资、联营合同的解除， 也依据此原则处理。在此应当注意，在正常的民事活动中，合同的违约责任有支付违约金、 赔偿金等多种形式。但在破产案件中，合同对方当事人因清算组解除合同受到损害时， 可提出作为破产债权受偿的，法律规定仅限于赔偿金，而不包括违约金。因为合同违约金的支付，不以当事人客观上已受到实际损害 为条件，规定的数额也可能与实际损害额不一致。 如以违约金作为破产债权确认的标准， 就可能出 现解除合同未给合同对方当事人造成实际损失， 对方却以合同约定的高额违约金作为破产债权参

21、加 分配，影响其他破产债权人利益的不合理现象。 但是，清算组解除合同，致使对方当事人因无法履 行对他人的合同而支付的违约金，依照合同法的有关规定，应考虑划入破产债权的范围，以保 障债权人的利益，不过要有确已实际支付的事实作为证据，该项债权才能予以确认。对此项债权是否属于破产债权，各国家及地区立法规定有所不同。以我国台湾地区破产法为例， 依该法第103条规定，“因破产宣告后之不履行所生之损害赔偿及违约金”， 不属于破产债权。日本破产法也有相同规定。按照这一规定，凡是合同履行期规定于破产宣告之后者， 破产管理人如解 除该合同不再履行，由此所生之损害赔偿及违约金，便不属于破产债权。台湾学者耿云卿解释

22、其理 由为，“破产宣告后破产人对其一定之财产丧失管理权与处分权。凡履行期订在宣告破产之后者， 破产人均无从履行其财产上之给付，咎不在破产人，乃法律之规定使然 ；且同样情形之债权人，均4.遭到相同之损害，为求破产程序之简化与圆滑进行，乃有本款规定”在此须注意的是，按照台湾学者的解释，如果合同履行期规定于破产宣告之前， 破产管理人如解除该合同不再履行，由此所生之损害赔偿及违约金，仍应当属于破产债权，因其不属于“破产宣 告后之不履行”。而我国现行破产法的规定，没有区分合同履行期是在破产宣告之前后，完全承认 对方当事人因解除合同而受到损害之赔偿额为破产债权， 反映出我国立法在维持对全体债权人的清 偿公

23、平与保护个别债权人的利益之间的不同取舍。 有的破产法书籍中，机械地照抄国外的立法规定， 将“因破产宣告后不履行发生的损害赔偿及违约金”也列为我国破产债权的例外 5，即列入除斥债权的范围，实是对我国破产法第 26条规定的误解。4、最高人民法院的司法解释破产法意见第 62条规定：“票据（汇票、本票、支票）发票人 或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，由此所产生的债权为破产债权， 付款人或承兑人为债权人”。这是为了维护票据（汇票、本票、支票）作为无因证券（指持有票据者行使权利时无须说明取得 原因，支付义务人对此也无审查的权利，即使原因关系无效对票据支付关系也无影响 ）的地位，保

24、障付款人或承兑人的合法权益，保证票据的流通信用。票据作为流通证券，经背书后可不断地转让，所以其债务人是特定的，而债权人则是不确定的， 凡持票人即为债权人。由于票据为无因支付的票据，持票人向付款人或承兑人要求付款或承兑时， 在正常情况下，付款人或承兑人便应当予以付款或承兑。在票据的发票人或背书人被宣告破产后， 如付款人或承兑人明知其破产的事实仍然付款或承兑， 自然应当自行承担由此发生的损失。 但在宣告破产后，如果付款人或承兑人不知其破产的事实而付款或承兑， 由此所产生的债权如不能作为破产债权，付款人或承兑人便会受到损失。为避免此种情况发生，付款人或承兑人在付款或承兑时， 便要对票据进行严格的审查

25、，这必然会造成票据支付的拖延，从而影响其流通性。因此给经济造成 的损失和不良影响，要远比承认付款人或承兑人的破产债权为大。故而，各国在立法中往往规定,在此种情况下，付款人或承兑人的债权为破产债权，如日本破产法第 57条的规定6.最高人民法院司法解释的规定，弥补了破产法在破产债权方面规定的空白。因对票据的付款而产生的债权，属于现实之债权，可不受限制地参加破产清偿。但因对票据的 承兑而产生的债权，则属于将来之债权，性质为附停止条件的债权，对其清偿应遵循有关对附条件 债权清偿的原则。此项规定不适用于票据的付款人或承兑人事先已经收受票据资金的情况，因在已有预受资金 时，付款人或承兑人本不存对破产人的债

26、权。 此外，通常各国立法还规定，上述清偿原则可适用于 其他以金钱或其他物的给付为标的的有价证券。5、最高人民法院的司法解释破产法意见第 61条规定：“依据民法通则第89条和企业破 产法第13条第1款的规定，凡被保证人被宣告破产前，保证人代替被保证人清偿债务的，保证人 有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并参加分配 ；凡被保证人被宣告破产前，保证人未代替被保证人清偿债务的，分以下两种情况：(1)债权人可以作为破产债权人参加破产程序，以其 全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可就不足受偿部分向保证人追偿；(2)保证人在申报债 权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后， 可以其保证

27、的债务数额作为破产债权申报并参加分配”。担保法第32条中也规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报 债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权”。上述规定是为避免在债权人不参加破产清偿而直接向保证人要求清偿的情况下， 保证人在履行 保证责任后，却因未能及时申报债权， 或被保证人的破产程序已终结，无法行使代位追偿权， 追索 代被保证人清偿的债务。所以，立法赋予保证人预先行使追偿权的权利。 破产程序中的保证问题十 分复杂，本书将在后面以专篇详细论述6、 破产管理人根据破产法第35条规定行使撤销权，也可能使相对人产生破产债权。如债务人在无效期间内非法为无财产担保的债务提供财产担保，

28、 在担保行为被撤销之后，相对人的债权便由享有优先权之债权变为破产债权。 再如破产企业在无效期间对未到期的债务提前清偿， 一旦其清偿行为被撤销，财产被追回，相对人由此恢复的债权也只能作为破产债权受偿。7、 为指导并规范国有企业的破产试点工作，国务院下发的两通知中对国有企业的破产试点工作作有一些特殊政策规定。根据这些政策，财政部于1997年3月25日印发了关于试行破产的国 有企业清偿中央基本建设预算内资金债务的若干规定 。规定指出，国有企业试行破产涉及清偿的中央财政三项基本建设资金债务包括：国家预算内中央基本建设“拨改贷”资金、 特种“拨改贷” 资金、中央基本建设经营性基金，都属于国家享有的破产债

29、权。破产企业三项基建资金债务的利息 计算时间至企业破产宣告日止。破产企业应以破产财产按照法定程序清偿三项基建资金。 能偿还部分，由建设银行负责收回，上交财政。破产财产不足以清偿三项基建资金贷款本息的部分， 建设银行经办行应对破产企业情况、基本建设资金回收和损失情况写出报告并提出处理意见， 经当地财政监察专员办事机构签署意见后，上报建设银行总行 ；建设银行总行报财政部、国家计委批准后，由 建设银行据此办理冲销有关贷款本息手续。集体企业破产清偿三项基建资金债务，比照该规定办理。此外，依据合同法之原理，委托合同本应当因破产宣告而终止。但是，如果受委托人未接到破 产宣告通知、且不知有破产宣告的事实，继

30、续处理委托事务的，由此发生的债权应当可以作为破产 债权，以公平维护受委托人的正当权益。各国破产立法通常除规定哪些债权可作为破产债权外， 还规定哪些债权不属破产债权，不得在 破产程序中受偿，或处于最后清偿顺序。此类债权在理论上被称为除斥债权或劣后债权。 除斥债权， 指根据破产法规定因特定原因被排斥于破产程序外， 不得由破产财产中受偿的债权。劣后债权，指 在破产清偿顺序上排列于普通破产债权之后的债权。 德国破产立法采取前一种立法模式，日本破产 立法则采取后一种立法模式。如日本破产法第 46条规定：“下列请求权后于其他破产债权：1、破产宣告后的利息；2、因破产宣告后的不履行而产生的损害赔偿及违约金

31、;3、参加破产程序的费用；4、罚金、罚款、刑事诉讼费、追征金；5、债权系无利息且其期限于破产宣告后届至，以破产宣告至期 限的依法定利率计算而得的本息合计额为债权额时， 依此计算出利息的相当部分；6、债权无利息且其期限不确定时，其债权额与破产宣告时估价额的差额的相当额；7、债权为金额及存在期间确定的 定期金债权时，就各定期金按第5项规定算出利息额的合计额的相当部分，以及就各定期金按第 5项规定算出的原本额的合计额，超过依法定利率可以产生相当于定期金利息的原本额时， 相当于超过额的部分” 7.通常而言，除斥债权或劣后债权的范围主要包括： 债权在破产宣告后产生的利息，因破产宣告 后不履行而产生的赔偿

32、金、违约金（我国破产法规定，因破产宣告后不履行而产生的损害赔偿金也 属于破产债权），债权人为个人利益参加破产程序的费用，对破产人的行政罚款、刑事罚金、追缴 金、追征金等等。破产宣告前对债务人的罚金、罚款、没收财产、追缴金等刑事、行政处罚，在破产宣告后不得 作为破产债权。因为罚金、罚款等是国家有关机关针对债务人违法行为采取的刑事或行政处罚措施， 它们具有特定的实施对象，是具有人身不可代替性质的处罚。债务人被宣告破产后，其资产已不足 以偿还全部债务，这时若再将罚金、罚款等作为破产债权追缴，只能使全体破产债权人应分得的财 产减少，实际受到处罚的并不是破产的债务人， 而是全体破产债权人。故为使行政与刑事处罚的实 施符合其设立的目的，避免处罚对象的实际转移， 在破产宣告后，罚金、罚款等均不应再作为破产债权清偿。从一般破产案件的实际清偿结果看，除斥债权或劣后债权往往都不能得到分文清偿， 并无区别。 但在权利设置上，两者则有不同。除斥债权在破产程序中完全