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1、孙斯坦宪法革命桑斯坦：伦奎斯特革命发布日期：2009-06-16 文章来源：互联网汉德法官，一位来自纽约的联邦法院法官，曾经在二战期间说过一句很有名的话：“自由的精神，就是那种对什么是正确的不是很确信的精神。”汉德实践了他的信念。作为司法克制信念早期的主要传道者，汉德对推翻联邦和州政府的决定经常保持谨慎的态度。他激烈地批评了沃伦法院，认为其是不适当的能动主义者，由此他确立了自己的保守主义形象，而这仅仅是因为他认为应该从好处来理解政府的选举分支。最高法院被保守主义者控制已经好久了，但是它并没有追随汉德法官。请考虑如下事实。在其最初的七十五年间，最高法院仅仅推翻了国会的两项法案。在里根提名伦奎斯特

2、为首席大法官以后的十八年里，最高法院已经否决了超过36个立法的效力。以某种方式，伦奎斯特领导下的最高法院已经创下了能动主义历史上独一无二的最高记录。其最具争议性的判决意见，通常由两位温和的保守主义大法官桑德拉.戴.奥康纳和肯尼迪，和它的三位极端保守主义者伦奎斯特、斯卡里亚和托马斯做出。伦奎斯特现在病得很厉害，很多人都谣传说他将很快从最高法院的位置退下来。作为一个不知疲倦的、高尚又大方的人，伦奎斯特一定算得上是美国法律史上的伟人，因为他主持和为之奉献的最高法院已经大大修正了之前对宪法的理解。自从1971年作为助理大法官加入最高法院以来，伦奎斯特已经为宪法解释制定了清晰的议程表：更改根据商务条款对

3、国会权力所作的限制，增加对私人财产权的保护，推翻纠偏行动计划，撤回利用宪法对刑事被告的保护，减少对隐私权的保护，停止利用平等保护条款帮助残障人士(丧失劳动能力的人，老人，非婚生子女，妇女)的帮助。等等。伦奎斯特法院并不总是按照伦奎斯特的想法行动，但它确实朝着伦奎斯特偏好的方向迈出了一大步。将这幅图景变得有些模糊的是，奥康纳和肯尼迪经常坚持谨慎的做法。在许多案例中，其结果导致伦奎斯特法院尊重先例，在一种克制但是明确的程度上和沃伦法院保护权利的判决保持一致。在马克图施奈特的说明中，法院中所存在的两组保守主义者的区分反映了一个更加深刻的分裂，其在现代美国政治中扮演了重大的角色。奥康纳和肯尼迪代表了美

4、国共和党比较旧的和比较传统的一派，而伦奎斯特、斯卡里亚、托马斯则代表了经过巴里戈德华特和里根转化之后的现代共和党。根据他的观点，最高法院里的老共和党人和新的共和党人一起合作，制造了一个很有意义的宪法变迁，首先就是限制联邦政府的权力。但是在社会问题上，新的保守主义者却被旧的保守主义者所抛弃：因此最高法院已经拒绝在如下问题上向激进保守主义方向迈进：诸如堕胎、纠偏行动、同性恋的权利和教会和政府的分离。图施奈特的结论是，“法院的经济保守主义者们胜利了，而其文化保守主义者们失败了。”其原因是，在政治领域，同样是经济保守主义者们正在取得胜利和文化保守主义者们正在遭遇失败。伦奎斯特法院的结果复制了美国政治过

5、程的结果。图施奈特的大部分讨论分为两个部分：第一部分探讨伦奎斯特法院的单个成员，第二部分集中于某些特定的领域。他提供了对肯尼迪的一个细致讨论，强调了一个至今未被正确对待的事实：这位里根政府提名的大法官写下了伦奎斯特法院保护同性恋的两个关键判决：第一个是在1996年，推翻了克罗拉多宪法的一项怪异的修正案，该修正案禁止州政府和地方政府保护男同性恋和女同性恋不受歧视。第二项判决发生在2003年，否认了禁止同性恋鸡奸行为（当然也包括异性恋的鸡奸行为）的禁令的效力。在两个案例中，肯尼迪以一种雄心勃勃和大胆的笔调写作，描述了一种其意义随时间变化而发生变化的宪法。在克罗拉多案中，他以如下方式展开他的意见：“

6、一个世纪以前，哈兰大法官（the first Justice Harlan）训诫这个法院说，宪法既不知道也不容忍在市民之间进行阶级划分。当时未能预料的是，当个人权利遭遇危机的时候，这些话已经被理解成创设了一种法律中立的信念。”在德克萨斯案中，他坚持认为“自由给了成人以实质性保护，以决定在与性有关的私人生活中如何行为。正如宪法的传承，任何一代的人们都能够根据他们自己对伟大自由的追寻而援用宪法原则”。图施奈特批评肯尼迪，认为他辞藻过于华丽，同时他也无法解释肯尼迪为何对同性恋者的权利如此感兴趣；但是他把肯尼迪看作是老式风格的共和党人，带有强烈的自由主义的特征，并且愿意让法律和变迁中的社会价值相适应。

7、图施奈特将斯卡利亚描述成一个根本不同的法官，其效忠于宪法是固定和不可更改的观念，并相信那些和他观点不一致的人本质上都是法盲。并且是愚蠢的，或许还是不诚实的。正如图施奈特认识到的，斯卡利亚对最高法院的主要贡献（同时也是最重要的贡献）就是坚持对事先已很清晰的规则的需求。因此斯卡利亚怀疑一种历史悠久的观念，这一观念首先被奥康纳所强调，那就是法官应该一次判决一个案件；他相信这一方法将使得法律变得不可预测，同时增加了非民选产生的法官的自由裁量权。斯卡利亚对规则的追求是和他对“原意主义”的信仰联系在一起的。这种看法认为宪法解释应该和宪法制定者的理解相一致。（此处斯卡利亚和伦奎斯特不同，后者更多地关注历史，

8、却没有将原意主义当作自己的信条）图施奈特补充说，斯卡利亚在许多言论自由的案例中的投票和他对严格遵照规则的信念有很大关系：他提供了关键了一票，例如，他是两条保护焚烧国旗的多数意见之一。图施奈特主张斯卡利亚害怕异议者的方法会使得法律变得模糊和不确定。实际上，斯卡利亚是言论自由的强有力的鼓吹者，这部分是因为他相信法官并无力管理一个系统，该系统对言论自由保护的例外情况用语模糊。但是图施奈特没有赞扬斯卡利亚的意思，他将其描述成一个自大傲慢的人，并且对他是否正确也表示怀疑。在图施奈特看来，斯卡利亚“并没有他自己想得那么聪明。”他相信斯卡利亚关于自己能力的膨胀的自信已经被“从保守激进主义那里得到的洪亮赞美声

9、”所强化。图施奈特同样也相信斯卡利亚广被称赞的写作不过是“法庭激烈辩论的忠实记录，很便于被引证，把复杂的问题变得很简单并且经常用一些易引人误解的词汇。”同时他总是把和他观点相左的人说成是“愚蠢的”或是“说谎者”。更为一般的结论是，斯卡利亚和肯尼迪和奥康纳不一样，斯卡利亚有一个非常明确的日程表，寻求对那些不符合经济和社会问题的宪法做大规模的改变。托马斯也有一个相同的日程表，并且他当然地拒绝如下观点：宪法允许纠偏行动，保护堕胎的权利和同性恋的权利；但是图施奈特也主张，托马斯并不是斯卡利亚的克隆体，并且事实上图施奈特还有些崇拜他。正如斯卡利亚一样，托马斯坚持宪法解释应该和宪法制定者的理解相一致。但是

10、比斯卡利亚更变本加厉的是，托马斯为了恢复对宪法的原本含义，竟要拒绝长期存在的先例。例如，在1992年一个引起争议的司法意见中，托马斯写道，看守严厉鞭打囚犯并不违背“残酷和非同寻常的惩罚条款”（the cruel and unusual punishment clause），因为这并不违背对“囚禁期间任何苦难都可能降临于囚犯身上”的原本含义。2004年托马斯走得更远，他利用原意解释做了一个激进的建议（尽管在历史上这是似是而非的），即建立条款该条款是教堂和政府分离的宪法基础并不适用于州政府。关于种族歧视，托马斯已经成为一个独具个性的声音了，他挑战在他看来是“种族家长主义”的做法。在斯卡利亚将纠偏行

11、动看作是一种社会工程的形式的地方，托马斯主张这不过是惺惺作态和某种怜悯，并且最终和平等是南辕北辙的。托马斯坚持认为，纠偏行动计划“将实现顽固者关于黑人会变得更懒散的预言”。在他生活中的许多场合，托马斯都曾经说他崇拜安兰德，罗纳德里根，里查德赖特和马尔科姆X；这些不同的人物都拥护同一个主题，即他们喜欢自我奋斗，而憎恨怜悯。托马斯对他称之为“自以为是的乐善好施”（“patronizing indulgence”）的怀疑成了他的作品的标志，并使得他的声音变得独一无二。关于伦奎斯特法院中不能被概括为保守主义的成员，图施奈特仅仅给了一个人整整一个章节的篇幅：金斯伯格。他把笔墨集中在她成功地解释宪法平等保

12、护条款，以禁止基于性别的官方歧视的努力上。正如图施奈特所言，在金斯伯格做上最高法院的法官席前，他的大部分工作都是致力于主张，诸如种族歧视这样的性别歧视，经常是出自偏见，除非政府能够用中立的词汇论证这种行为，否则就应该被推翻。作为一个律师，金斯伯格已经做了很多工作以使得法律朝这个方向迈进。作为最高法院的大法官，她写下了伦奎斯特法院中最重要的性别歧视案中多数意见，其中就包括弗吉尼亚军校案。在该案中，最高法院推翻了将妇女排除在军校之外的做法，而不考虑军校所声称的妇女无法适应“逆境教学法”，该教学法包括大量的肉体和精神的强制。法院承认，妇女如果被录取，那么弗吉尼亚军校就必须更改逆境教学系统的某些特征，

13、但是它根据历史，拒绝了那种认为逆境教学法不适用妇女的主张。通过这一裁决，金斯伯格使宪法在处理性别歧视方面更加类似于对种族歧视的处理。并且奥康纳和肯尼迪加入了金斯伯格的观点。图施奈特最一般性的观点是，最高法院的观点反映了“关于妇女角色的社会价值的变迁”。他写道，颇具讽刺意味的是，伦奎斯特法院在关于妇女问题上（womens issues appealing to suburban women.）却是完全的一致。图施奈特描述了一个在某些重要的问题上追随极端保守主义者的最高法院。在伦奎斯特的领导下，宪法在联邦制的问题上已经发生了某种革命。在1937年到1995年，最高法院确实非常少地限制联邦政府的权力

14、，没有提供一个判决宣布国会已经超越了商务条款对其的授权。相反，伦奎斯特法院已经重新复兴了对国会权力的限制，推翻了枪械免入校园区域法和反暴力伤害妇女法两部法律。几十年来，最高法院规定国会在执行第十四修正案以保护自由和平等时，拥有许多灵活性。通过严厉地限制这条规则，伦奎斯特法院推翻了信仰自由恢复法和部分的反就业年龄歧视法与美国残疾人法。图施奈特认为这些判决反映了“对国会的蔑视”。在伦奎斯特法院领导下，正如图施奈特所解释的，美国的公司已经取得了许多意义非凡的成功。无数的公司都被警告要支付高额惩罚性赔偿，并且陪审团罚金将既高又无法预测。宪法是否否定了这类罚金？在本民族的所有历史中，答案是否定的。陪审团

15、可以不受任何宪法限制提出惩罚性赔偿。但是在伦奎斯特法院，这一切都发生了变化。在两个主要判决中，最高法院已经要求惩罚性赔偿应该和所造成损害的货币价值相关。这一要求已经给陪审团的行为施加了一个真正的限制。正如图施奈特所报导的，公司某些最富戏剧性的胜利发生在言论自由领域。第一修正案过去经常被看作是关于“造反者和煽动暴力者”。在伦奎斯特法院的治下，它经常也包括货币和市场领域。在1976年，博格法院第一次规定，商业广告受第一修正案保护。这是一种试验性的发展，但是伦奎斯特法院已经大大地扩展了对商业广告的保护。此时托马斯已经变得很有进攻性，他主张最高法院否决任何带有如下特征法规的效力，其根据是认为消费者无法

16、自己做出决定的家长式观念。实际上，托马斯已经主张商业性广告应该接受与政治性言论同等的保护。伦奎斯特法院的其他成员至少已经对该立场表达了一定程度的同情，准备推翻对烟草广告进行规制的努力。许多保守主义的积极分子希望最高法院大大扩展宪法中要求政府保护对任何私人财产“征收”的“正当补偿”条款的管辖范围。尤其是，他们希望最高法院要求政府在环境规制减损私人财产时给予补偿。在伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯的领导下，伦奎斯特法院已经使许多运动朝着他们的方向发展但是奥康纳和肯尼迪已经确保这一运动是谨慎发展的。根据图施奈特的概括，“伦奎斯特法院并没有迫使政府对任何有现代环境问题的，沼泽地和历史遗产的规制提供足够补偿如

17、果政府足够谨慎地推进他们的政策。”但是在最高法院肯定财产权的判决之后，“商人和开发商就可以自信地根据征收条款所提出的挑战而威胁要破坏政府的规制，除非这些规制是他们所欢迎的。”关于社会问题，图施奈特主张，最高法院在奥康纳和肯尼迪的领导下已经变得相当谨慎。在这些问题上，伦奎斯特、斯卡里亚、托马斯经常受到反对，并且伦奎斯特个人的日程表经常被部分地停止。确实如此，最高法院已经狭窄地限制了纠偏行动项目，但是它并没有完全消除这些项目。在堕胎领域，它减低了罗伊案的影响力，允许一些法规事先禁止某些堕胎行为，但是他并不打算拒绝选择权这一基本权利。宗教权利已经毫无疑问在伦奎斯特法院取得了许多胜利。首先，也许这表现

18、在支持在教育领域推行学券制系统。最高法院也开始偏离教堂和政府严格分离的观念，倾向于要求一种“中立”的替代形式，其将允许政府资助宗教机构，只要其是一种长期的资助。但是目前并没有发生彻底的转变。（不妨回想一下托马斯的如下建议，即建立条款甚至不适用于政府，这一建议将引发法律革命。）最高法院的保守主义在刑法领域表现得更为明显。在这一领域中最高法院对于限制警察的自由裁量权很谨慎，即使是当这一自由裁量权经常带来种族歧视问题。此时，同样地，伦奎斯特也起到了领导作用：长期以来他一直试图反对沃伦法院利用宪法来保护刑事被告人的做法。图施奈特主张，最高法院已经允许了种族主义警官的许多冲动做法，给受害人提供的救济则只

19、有在理论上而不是在现实中可行。但是，对于大多数社会问题来说，肯尼迪要比斯卡利亚、托马斯和伦奎斯特来得谦逊，结果是，整个最高法院也已经变得较为谦逊了。图施奈特以一个大问题结束他的书：未来会变得怎样？按照他的观点，一个民主党总统不会任命诸如厄尔沃伦，威廉布伦南和瑟古德马歇尔这样的自由主义积极分子。任何民主党任命的人都可能会在社会问题上延续了奥康纳和肯尼迪的路径，而在经济问题上拒绝伦奎斯特法院的能动主义。相反，共和党提名的相对谦抑的人选，也许会通过否决濒临灭绝物种保护法的效力，继续撤回国会的权力；他们也许同样愿意发现环境保护的法规违背了个人财产自由的权利。共和党提名的保守人士将会走得更远。他们将推翻

20、罗诉韦德案；他们将当然地不乐意使用宪法来保护男同性恋者和女同性恋者免于受歧视。他们甚至会以其超越国会权力或者干预结社自由的理由推翻禁止歧视的法律。图施奈特相信，这些都是不太可靠的假定，这不仅仅是因为大法官的批准过程要确保适度的平衡。图施奈特的更为一般性的观点是，政治过程处于宪法变迁过程的核心位置。这部分是因为大法官的任命和批准过程，部分是因为最高法院至少在某些时刻，不可避免地要受到公共观念的影响。图施奈特坚持大法官之间的法律论证经常出自其政治信念，这是对的。从这一立场出发，他提供了关于大法官和法律的许多精妙的观察。里根总统能够以某种方式改变最高法院，首先是通过任命斯卡利亚为大法官，提拔伦奎斯特

21、为首席大法官，同时也通过任命奥康纳和肯尼迪，这两个对于改变厄尔沃伦，威廉布伦南和瑟古德马歇尔和威廉道格拉斯联系在一起的权利保护没有什么热情的人。共和党总统也许并没有得到他们所要的所有东西，但是他们在剧烈地改变宪法方面已经取得了成功，仅仅是因为他们任命的大法官对宪法的理解是右倾的。图施奈特拒绝下述看法（这一看法很可笑，却在保守主义者圈子里面很流行）当然也是对的：即伦奎斯特法院，至少是斯卡利亚和托马斯，在法律面前保持中立。伦奎斯特法院的保守主义是自觉追求的产物，被白宫和国会的保守主义者进行了高度政治化的重新改造。图施奈特坚持认为最高法院的现任大法官们都是临时的激进主义分子，愿意并且能够在有些时候利

22、用司法审查权否决有些并非明显违背宪法的做法的效力。非常不幸到，图施奈特并没有充分地捍卫他的核心观点，即伦奎斯特法院的分裂反映了旧的共和党人和新的共和党人的分裂。我相信这种分裂在其他地方也存在。图施奈特认为传统的共和党人更不关心与社会争议无关的经济规制，而新的共和党人却同时在经济和社会问题上同时持有保守主义观念。但是，要证明纠偏行动，堕胎，同性恋权利受到老一代共和党人关切是很难的。在共和党内的许多最近的分裂中，也包括关心自由市场和各种类型的隐私权利的自由主义者，和关心自由市场却同时对宗教权利表示同情，因此不信任隐私权利的强硬派里根主义者的分裂。奥康纳和肯尼迪带有某些自由主义的倾向，但是他们很难被

23、说成是自由主义者。在任何情况中，都会有许多当代的共和主义者在经济和社会问题保持一种谦逊的态度(克里斯蒂娜惠特曼, 鲁道夫吉尤里亚尼, 乔治帕塔基) 。简而言之，在伦奎斯特法院中详细绘制共和党内各个派系图，并不容易。我自己的看法是，伦奎斯特法院的真正分裂涉及两种完全不同的宪法发展路径。简而言之：奥康纳和肯尼迪是渐进主义者，怯于对现存的法律理解进行大规模的改变，而斯卡利亚、托马斯和伦奎斯特（他的程度要低得多）是法律的原教旨主义者，或者“运动派法官”，热衷于他们自己对宪法理解的优先性，而不论先例说了些什么。大多数时间，奥康纳和肯尼迪当然都是保守主义者。但是他们倾向于一次只判决一个案件。他们尊重先例，

24、即使他们并不认同先例所得出的结论。他们并不希望通过考虑首要原则而对法律进行根本性的变革。他们同时也对公共意见显示出了一定的兴趣，按照肯尼迪的说法，这是一种“正在发展中的社会价值”。很显然，他们相信宪法的含义将随时代变迁而改变；并且他们认为价值的发展在解释的过程中扮演了合理的角色。因此，也许他们愿意否定对性隐私的干预和针对妇女的歧视。通过所有的这些方法，奥康纳和肯尼迪成为了普通法法官的佼佼者，对宽泛的规则和一般的理论表示怀疑，并且愿意调整法律以适应新的环境和新出现的原则。斯卡利亚和托马斯都与此不同（伦奎斯特有时候支持他们，但是他显得更加谨慎。他在最高法院的早期日子里，他显得像是一个扇风点火者，承

25、担的角色有点像现在的斯卡利亚；但是作为首席大法官，他显得更加谨慎，也许是因为他的新角色的要求，也许是因为最高法院整体上已经变得有些右，因此在多数场合已经很支持他了）。斯卡利亚和托马斯是激进的，他们寻求在宪法领域推进大规模的变迁。他们对现存的法律感到很恼火，而奥康纳和肯尼迪却不是这样的。正如图施奈特所强调的，他们所组织的主题是“原意主义”，他们相信宪法解释应该反映宪法制定者的原初想法。原意主义者赢得了许多人的赞许，但它同时也容易遭致严重的反对。作为一种宪法解释的方法，它并不能仅仅是一种姿态，而必须得到论证。严肃地说，它可能会引发包括斯卡利亚和托马斯在内所有的人都会反对的结果：允许联邦政府实行种族

26、隔离，允许州政府的性别歧视，同时批准许多审查制度（censorship）。斯卡利亚并没有追随原意主义所引导的逻辑。最烦人的是，当原意理解和他们的政治和道德信念相反的时候，他们对原意解释是最不感兴趣的。例如，许多历史文献显示，如果按照原意理解，没有一个宪法条款是禁止纠偏行动的。然而，斯卡利亚和托马斯一再地宣称宪法禁止这一项目并且他们没有劳心去探索宪法的原意是什么。因此，同样地，许多历史文献也显示，根据原意理解，针对私人财产权“征收”的宪法性保护，也并没有要求政府在规制仅仅减少财产权的价值时提供补偿。但是甚至没有扫一眼历史，斯卡利亚和托马斯就投票要求政府在规制减损财产的价值时提供补偿。在这些案例中

27、（也包括其他许多案例），斯卡利亚和托马斯对宪法的理解似乎并不符合原意解释，却更象是共和党的右翼意识形态。图施奈特并没有强调的是，伦奎斯特法院的大多数具有攻击性的判决都反映了自1970年代和1980年代早期以来保守主义法律思维的剧烈变化。在那个时代，沃伦法院成为了保守主义者们的首要攻击目标，许多保守主义者们寻求挑战对民主过程的积极司法干预，首当其冲的就是米兰达诉亚利桑那州案和罗诉韦德案。保守主义者主张联邦法院应该给选举的官员所做出的决策以更多的尊重；并且他们提供了强有力的和原则性的理由支持这一主张。在很短的时间内，事情就变得面目全非。对许多斯卡利亚和托马斯的崇拜者来说，现在的攻击目标是罗斯福总统

28、，而不是沃伦法院。现在经常被谈论的是，恢复所谓的被流放的宪法即1932年的宪法，胡佛的宪法，罗斯福新政前的宪法。这一时期最高法院对宪法的理解，明显地根植于大法官的政治信念反对最高工时的立法，最低工资的立法，联邦劳工关系法，公平劳动标准法并且当然会禁止1964的民权法案、美国残疾人法和就业领域歧视法。这同样是一个种族歧视在宪法上是好的时代，如果有人说宪法禁止性别歧视或者保护性和生育隐私的权利，在当时就会显得很可笑。布什政府并不缺少对被放逐的宪法的同情，并且克林顿已经任命了几位相信这一宪法应该被恢复的人做大法官。保守主义者支持“严格解释”，但是他们中的大多数都没有实践这一点。很少有人会愿意主张法官

29、应该站在民主竞技场之外。布什诉戈尔案就比任何沃伦法院的冒险之事对政治过程的干预更激烈，而它更多的是受到赞扬而不是受到斥责。并且布什诉戈尔案仅仅是伦奎斯特法院许多类似案例中最显著的一个，在这些案例中，最高法院抓住了某个雄心勃勃的宪法条款以否决国会和州政府决定的效力。即使是在其最雄心勃勃的运动中，伦奎斯特法院也没有建议说，宪法应该象1932年的最高法院所理解的那样。但是在限制国家保护残障人士的权威和保护财产权时，它明白地显示了对前新政时期的宪法的同情。这是穿着法律外衣的政治项目。非常讽刺的是，这个项目尤其被伦奎斯特法院的成员们主动地推进了，这些人主张，甚至是相信，他们以一种中立的态度讨论宪法。图施奈特著：一个分裂的法院：伦奎斯特法院和宪法的未来