破产法司法解释二研究.docx

1、破产法司法解释二研究破产法司法解释二研究最高人民法院出台了关于适用假设干问题的规定二下称“解释二”已于2013年9月5日颁布，并于同月16日实施。该司法解释共计48条，涉及的内容主要包括债务人财产的界定、破产中的撤销权、取回权、抵销权、衍生诉讼、所有权保留、破产中的保全和执行、管理人职责等多项内容。不同于最高人民法院关于审理企业破产案件假设干问题的规定下称“规定”侧重于宏观破产程序的构建，解释二更侧重于破产中各项权利行使的条件和程序的完善。纵观解释二中的规定，可以看到该解释在保护债权人权益，提高管理人职责，完善撤销权、取回权、抵销权等的程序性规定等方面具有重要作用。下文将结合企业破产法和规定中

2、的规定，对于该司法解释中的具体内容进行分析和介绍。一、债务人财产的界定依据企业破产法第30条的规定，债务人财产的范围是破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。这一规定从期间的角度对于债务人财产进行了界定，但是，在债务人财产的具体内容上仍具有一定的模糊性。解释二通过第1至4条对于债务人财产的具体内容予以了更为细致的规定，具体如下：一债务人财产的具体内容第一，依据该解释第1条的规定，债务人财产应当同时符合三个条件。这三个条件为：1债务人所有；2可以用货币估价；3可以依法转让。债务人所有的债权、股权、知识产权、用益物权等财产或者财产权益均属于债务人财产

3、。第二，依据该解释第3条的规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产也应当被认定为债务人财产。当该特定财产的担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，应当作为债务人的财产用以清偿破产费用、共益费用和其他破产债权。第三，依据该解释第4条的规定，债务人享有的共有财产中的相应的份额也属于债务人财产。同时，该条也规定了破产清算成为了共有财产分割的法定事由；因破产清算分割共有财产给其他共有人造成损害所产生的损害赔偿被认定为共益债务。同时，结合规定第65条，如该共有财产不能分割，那么应就其应得部分予以转让，所得的财产将作为破产财产。二不属于债务人财产的情形该解释第2条通过列举的方式规定了不属于债务人财产的情

4、形，这对于减少司法实践中对于债务人财产所产生的不同认定具有重要意义。从该条文的具体内容可以看出，债务人财产的关键认定标准在于债务人对于该财产是否具有所有权、用益物权等财产性权利，如果不具有，那么即使债务人占有该财产，也不属于债务人的财产，如债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；所有权专属于国家且不得转让的财产或者其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。二、管理人撤销权的完善和修改管理人的撤销权主要规定于企业破产法第31条和第32条。其中，第31条主要规定了管理人对于债务人在法院受理破产申请前

5、一年内恶意处分财产、债权等行为有权撤销；第32条主要规定了债务人在具备了破产原因后，法院受理破产申请前六个月内进行个别债权清偿的行为有权撤销。但是，上述法律规定并未对于行使的程序和行使权利的限制等进行明确的规定。解释二则从程序和实体等多个方面对于企业破产法中关于撤销权的规定予以了完善并有一定程度的修改。一明确了管理人撤销权的法律效力依据该解释第9条的规定，对于管理人依据企业破产法第31条和第32条提起的要求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的诉讼请求，人民法院应予支持。二明确了撤销权行使期间的计算方式企业破产法中并未规定撤销权行使期间起算点的计算方式，对此，解释二予以了明确。

6、其中，对于债务人经行政清理程序转入破产程序的，以行政监管机构作出撤销决定之日作为起算点；对于债务人经过强制清算程序转入破产程序的，以人民法院裁定受理强制清算申请之日作为起算点。三明确了因行使撤销权债务人对受让人产生的债务的性质由于撤销权的行使将使得买受人需要向债务人返还该等财产或者价款。这将使得债务人因此而对买受人产生返还财产或者价款的债务。该解释明确将这一债务的性质确定为共益债务。解释二中的这一规定可能存在一定的不合理性。依据企业破产法第42条和第43条的规定，共益债务主要是指法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的债务。共益债务优先于除破产费用以外的其他债务

7、，由债务人财产随时清偿。虽然，管理人行使撤销权是为了将被债务人恶意处分的财产追回，因此而对买受人所产生的债务是为了维护全体债权人的共同利益，从这个意义上来说，这一债务属于共益债务。但是，由于债务人的处分是以不合理价格进行，为此，买受人在这一过程中并非属于善意。对于同样也存在过错的买受人，却给予其债权性质为共益债权而优于除破产费用外的包括职工工资、国家税收等优先受偿，这不具有合理性，无法表达对于恶意买受人的惩罚，也不利于通过法律的强制性规定来遏制债务人与案外人勾结恶意处分债务人财产的情况的发生。四明确了企业破产法中的撤销权与合同法中撤销权的关系企业破产法第31条规定了管理人行使撤销权的五种情形，

8、即无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权。其中，无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、放弃债权等三种情形与合同法第74条存在竞合。解释二第13条对此予以确认，即债务人有权以合同法第74条提起撤销之诉，法院应当受理。五明确了个别清偿中撤销权行使的限制及例外解释二通过第13、14、15和16条增加了个别清偿中撤销权行使的限制及例外，主要包括如下四个方面：第一，破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，人民法院不予支持管理人撤销该清偿行为的请求。但当该清偿行为发生于破产申请受理前六个月内且债务人

9、具有企业破产法规定的破产原因的除外。第二，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，但当债务清偿时的担保财产价值低于债权额时除外；第三，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，但当债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益时除外；第四，债务人为了维系基本生产需要而支付水费、电费等；债务人支付的劳动报酬、人身损害赔偿金；使债务人财产受益的其他个别清偿。在上述四方面的规定中，第二、三、四项均符合企业破产法的立法本意，但是，第一项则有着变更企业破产法第31条第四项规定的情况。具体而言，原先法律规定中，并没有如果未到期债务在破产申请受理前已经到期则法院不予支持管理人撤销权的规定。为

10、此，这是对于原先法律规定的变更。三、关于债务人占有的非债务人所有的财产的相关问题解释二中对于债务人占有的非债务人所有的财产的相关问题也进行了较为详细的规定，主要包括取回权、善意取得和所有权保留等几个方面。一取回权问题企业破产法对于取回权主要规定于该法第38条和39条。其中，第38条为非债务人财产的取回，第39条为在途标的物的取回。上述规定均具有原则性的特点，缺乏可操作性。为此，解释二对此进行了完善。1.明确了非债务人财产取回权的行使1取回权行使的时间依据解释二第26条的规定，权利人行使非债务人财产取回权的，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。如未能

11、在上述期限之内主张，那么权利人需要承担因此而增加的相关费用。2主张取回权的对象权利人行使取回权的对象为管理人，但是，依据解释二第27条的规定，如果管理人对此不予认可的，那么，权利人向人民法院提起诉讼时需要以债务人为被告。3明确了非债务人财产取回权行使的限制依据解释二第28条的规定，如果权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用的，管理人有权拒绝其取回相关财产。4特定财产取回权的变通形式依据解释二第29条的规定，对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人可以将其及时变价并提存变价款，权利人可以对该变价款行

12、使取回权。5重整期间取回权规定的细化依据企业破产法中第76条的规定，重整期间权利人的取回权行使需要依据双方事前的约定。解释二在此基础上增加了例外情形，即当管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的，权利人可以突破约定行使取回权。2.在途标的物的取回权规定的细化，进一步维护出卖人的合法权益解释二中对于“在途取回的方式”进行了进一步的解释，依据该解释第39条的规定，在途取回的方式包括：第一，出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；第二，出卖人在货物未到达管理人前已向管理人主张取回在运途中的标的物。上述两种

13、方式均属于出卖人已经履行了在途取回的方式，管理人在出卖人主张取回时，即使货物已经到达管理人处，也应当予以准许。二善意取得问题企业破产法中对于债务人占有的他人财产违法转让给第三人，第三人善意取得的情况下的相关问题予以规定。解释二对此予以了完善，依据该解释第30条和第31条的规定，可以分为如下两种情况：第一，第三人已经善意取得该财产的所有权，原权利人无法追回该财产。此时，如果转让行为发生于破产申请受理之前，那么，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；如果发生于破产申请受理之后，那么，作为管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的共益债务清偿。第二，第三人善意取得，但是尚未取得该

14、财产的所有权，原权利人可以依法追回该财产。此时，如果转让行为发生于破产申请受理之前，那么，第三人因此支付的对价将作为普通债权清偿；如果转让行为发生于破产申请受理之后，那么，将作为共益债务清偿。三所有权保留买卖合同的问题对于所有权保留买卖合同的问题，企业破产法中并未予以明确的规定。解释二第34条至第38条对此予以了详细的规定。这五个条文规定逻辑为第34条对于所有权保留买卖合同问题的性质予以确定，第35条至第38条则分别从出卖人破产和买受人破产下关于继续履行和解除合同两个方面进行了详细的规定。具体如下：1.所有权保留买卖合同的性质依据解释二第34条的规定，所有权保留买卖合同的性质属于企业破产法第1

15、8条规定的对破产申请受理前未履行完毕的合同，为此，管理人享有继续履行的权利或者解除合同的权利。2.出卖人破产情况下，所有权保留买卖合同的相关问题1出卖人决定继续履行1买受人应当按照原合同约定支付价款或者履行其他义务。2出卖人的取回权。如买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害的，出卖人可以主张取回该标的物。3出卖人取回权的例外。如买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得该标的物的所有权或者其他物权的，出卖人主张取回权无法得到支持。4出卖人损害赔偿请求权。出卖人假设无法取回标的物，则可向买受人主张损害赔偿请求权。2

16、出卖人决定解除合同1买受人应当将买卖标的物返还给出卖人。2买受人不得以未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分由为拒不返还。3因返还给买受人造成的损失的性质可以以买受人有无过错分为两种情况。第一，如果买受人无过错，那将按照共益债务由出卖人清偿；第二，如果买受人有过错，那将按照普通破产债权清偿。3.买受人破产情况下，所有权保留买卖合同的相关问题1买受人决定继续履行1原合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人的管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。2出卖人的取回权。如买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或

17、者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害的，出卖人可以主张取回该标的物。3出卖人取回权的例外。如买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得该标的物的所有权或者其他物权的，出卖人主张取回权无法得到支持。4出卖人损害赔偿请求权。出卖人假设无法取回标的物，则可向买受人主张损害赔偿请求权。该部分赔偿将作为共益债务清偿。2买受人决定解除合同1出卖人的取回权。买受人决定解除合同的，出卖人有权取回买卖标的物。2出卖人返还买受人已支付的价款。3取回标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可以从买受人已支付价款中优先予以扣除后将剩余部分返还。4取回标的物的价值明显减损形成

18、的债权超过了买受人已经支付的价款的，超出部分作为共益债务清偿。四债务人占有的非债务人所有的财产毁损、灭失情况下的处理对于债务人占有的非债务人所有的财产毁损、灭失的情况，企业破产法并未有明确的规定。解释二对此予以完善。依据该解释第32条规定，可以分为如下三种情况：第一，因该财产毁损、灭失而获得保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人或者该代偿物虽已交付但能够与债务人的财产予以区分。权利人可以主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物。第二，因该财产毁损、灭失而获得保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付且不能与债务人的财产予以区分。则可以根据该毁损、灭失是属于破产申请受理前后分别处理：如为

19、破产申请受理前，则作为普通破产债权清偿；如为破产申请受理后，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务的，按照共益债务清偿。第三，该财产毁损、灭失却未能获得相应的保险金、赔偿金、代偿物或者保险金、赔偿金、代偿物不足以弥补其损失的，按照上述第二点，区分破产申请受理前后的不同情况予以不同的处理。四、债权人行使抵销权的相关问题企业破产法第40条对于破产中的抵销权进行了规定，该规定主要侧重于抵销权行使的实体条件，但对于程序方面的条件没有明确规定。解释二第41条至第46条则对此予以了完善。一抵销权的权利主体1.债权人可以主动向管理人提出抵销主张；2.管理人除抵销能使债务人财产受益外，不得主动行

20、使抵销权。二抵销权的生效和管理人的程序救济1.抵销自管理人收到通知之日或者收到人民法院驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求判决之日起生效。2.管理人的程序救济。管理人对于债权人提起的抵销享有异议权。该异议权的行使期限可以分为约定和法定。有约定的情况下，从其约定；无约定的情况下，异议期为自收到债务抵销通知之日起三个月。3.异议权需以提起诉讼作为行使方式。管理人有异议的，需要在约定或者法定的期间内向人民法院提起诉讼三抵销权行使的限制1.突破了合同法关于法定抵销的规定合同法第99条规定了法定抵销，法定抵销需要具备如下两个方面的条件：一为当事人互负债务到期，二为该债务的标的物种类、品质相同。解释二对于破产

21、中抵销的规定突破了合同法中的上述规定，该解释第43条的规定明确了破产申请受理时，一方负有的债务并未到期或者互负债务的标的物种类、品质不同的，也可以抵销。这也突破了规定第70条关于未到期债权需要在被宣告破产时方可视为已到期的规定。2.股东抵销权的限制依据解释二第46条的规定，债务人股东主张以下两种类型的债务与债务人对其负有的债务抵销的，将不予支持：1因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务所负的债务；2因滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。可见，上述两种情形均属于股东损害债务人利益所产生的债务，但是，管理人需要向法院提出异议。如果管理人未能向法院提出异议，因抵销实现给债务人造成损

22、害的，管理人应当承担赔偿责任。四不得抵销行使情形的发展及例外1.不得抵销行使情形的发展企业破产法第40条第二、三项规定了在明知债务人有破产原因或者已经申请破产的情况下，债权人对债务人负担债务或者债权人的债务人对债务人取得债权，上述两种情况如果并非法律规定形成或者发生于破产申请一年前的，不得抵销。解释二第44条对此予以了发展，增加了相关实体条件和程序条件：1抵销发生时间为破产申请受理前的六个月；2债务人在破产申请受理前六个月内已经具有了法律规定的破产原因；3债务人以抵销方式与个别债权人清偿；4该债权债务属于企业破产法第40条第二、三项规定的情形；5管理人需在破产申请受理之日起的三个月内向人民法院

23、提起主张抵销无效的诉讼。2.不得抵销行使的例外解释二规定了企业破产法第40条规定的不得抵销情形的例外。这主要是指当债权人以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权与债务人对其的一般债权抵销，虽然具备了企业破产法第40条的规定，但是，也属于可以抵销的范围。但是，债权人用以抵销的债权不得大于债权人享有的优先受偿权财产价值。这突破了不得抵销的法律规定。这一规定虽然是对于原先不得抵销的法律规定的突破，但是，以具有优先受偿权的债权抵销债务人享有的一般债权，这在根本上属于抵销使债务人财产受益的情形，与破产法中关于抵销的规定的立法本意相符合。但是通过打开不得抵销的缺口，也可能使得债务人与债权人恶意串通，故意设

24、定具有优先受偿权的债权来实现抵销，进而实现转移财产，损害其他债权人合法权益的可能。为此，在司法实践中，法院在审理这类案件时可能需要更加注意该优先受偿权债权的形成过程是否合法。五、债务人出资人或者董监高法律责任的相关规定一明确了债务人法定代表人和其他直接责任人员承担责任的过错形式企业破产法第128条规定了债务人可撤销或者无效行为时法定代表人和其他直接责任人员需要依法承担赔偿责任，但是，法律规定中并未明确上述人员承担责任的过错形式。民法中的过错形式包括了故意、重大过失、一般过失等，不同的过错形式决定了责任主体在一定的行为下是否需要承担民事责任。过错形式的不明确可能造成司法实践认定和证明标准确定缺乏

25、依据。解释二第18条规定了法定代表人和其他直接责任人员当具有企业破产法第128条规定的情形时，只有在存在故意或者重大过失的情况下需要承担赔偿责任。为此，当只具有一般过失时，则无需承担赔偿责任。二明确了出资人履行出资义务企业破产法第35条规定了在人民法院受理破产申请后，管理人应当对出资人尚未完全履行的出资部分予以追缴。解释二对此予以了进一步的发展，该解释第20条规定，即使违反出资义务已经超过诉讼时效也应当予以追缴。三明确了“非正常收入”的概念及其处理方式企业破产法第36条规定了董监高从债务人处取得的“非正常收入”需要予以追回，但是，对于何为“非正常收入”法律并未明确规定。解释二对此予以了明确规定

26、，该解释第24条第一款规定，非正常收入包括如下三个方面：1绩效奖金；2普遍拖欠职工工资情况下获得的工资性收入；3其他非正常收入。同时，该解释第24条第3款还规定了对于上述“非正常收入”的处理方式，这主要可以分为如下两种情况：1如果为绩效奖金或者其他非正常收入，那么，将作为普通破产债权予以清偿；2如果未工资性收入，该收入中与该企业职工平均工资相等的部分作为拖欠职工工资清偿，超出部分则作为普通破产债权予以清偿。六、其他规定一突破了诉讼时效的规定依据解释二第19条第2款的规定，债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权力，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效的，人民法院受理破产申请之日起重

27、新计算上述债权的诉讼时效期间。这一规定是对于诉讼时效制度的突破，充分表达了对于债权人合法权益的保护和对于债务人恶意放弃债权的限制。二破产程序的开启对于其他正在进行的诉讼程序的影响1.破产程序开启所能够影响到的诉讼案件类型依据解释二第21条的规定，主要为债权人提起的要求债务人进行个别清偿的案件，具体如下：1主张次债务人代替债务人直接向其归还债务的；2主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；3以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其归还债

28、务人对其所负债务的；4其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。2.相关的程序选择1破产申请受理前提起，破产申请受理时尚未审结的，人民法院应当中止审理；2破产申请受理前提起，破产申请受理时已经作出生效的民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，人民法院应当中止执行并进行债权申报；3破产申请受理后提起的，人民法院应当不予受理。三管理人职责规定的完善1.管理人报告义务的完善企业破产法第23条规定了管理人具有报告义务。但是，管理人报告义务的内容法律没有明确规定。解释二第25条对此予以了完善。该条文规定，管理人进行对债权人利益有重大影响的财产处分行为的，如通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、

29、留置权人协议以质物、留置物折价清偿等，管理人需要及时向债权人会议报告，如未成立债权人会议，则应及时向人民法院报告。2.管理人赔偿责任的完善企业破产法第130条规定了管理人未忠实执行职务的赔偿责任。解释二对此予以了进一步的完善。1该解释第9条规定了，管理人因过错未能依法行使撤销权导致债务人财产不当减损的，债务人应当承担赔偿责任。2该解释第33条规定了，管理人在执行职务过错中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产损失而产生的共益债务，在债务人赔偿后，债权人可以以管理人执行职务不当导致债务人财产减损为由提起诉讼要求管理人赔偿。值得注意的是，这一规定中管理人承担责任需要以存在故意或者重大过失为前提，否则将仅作为共益债务而不承担赔偿责任。