工商行政管理透明市场建立探讨.docx

1、工商行政管理透明市场建立探讨工商行政管理透明市场建立探讨 一、行政公开原则 （一）行政公开原则的内涵 行政公开原则是20世纪中叶以后兴盛的行政法基本原则。学理上虽然对行政公开原则的内涵和外延的界定存有若干差异。但一般认为，行政公开是指将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开，使相对人和公众知悉。其基本含义是指：“政府行为除依法应保密的以外，应一律公开实行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；相关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应保密的以外，应允许新闻媒体依法采访、报

2、道和评论。”作者认为，把握行政公开原则的内涵，需要注意以下几点：除非涉及依法不能公开的情形，凡是涉及行政权运行的一切要素，从行政主体、行政权（包括行政权的法律依据、权力范围、权力运行程序等）、事实根据、与行政权行使相关的背景信息等都是行政公开的范围。而作为例外的依法不能公开的情形，主要是牵扯到国家机密、商业秘密、当事人隐私、公共秩序与公序良俗等因素。 2.从行政公开的时间看 行政公开是即时的公开，即依照行政权行使的步骤与事物发展的一般正当逻辑，在恰如其分的时间节点上公开相对应的内容，不能延后公开。延后公开完全失去了意义，根本上违反了行政公开原则。对某些特定的内容在具体行政行为中也不能提前公开。

3、如某一工商行政处罚行为中，作为处罚依据的工商法律法规，理应公开，但具体的处罚结果，即使在工商机关内部已经形成了确定性的处理意见，但在下达工商行政处罚决定书之前不能公开。 3.从公开的水准看 行政公开依据公开的内容不同，在公开的水准上存有差异，并非整齐划一的公开。例如，在工商行政许可中，对作为工商行政许可依据的工商法律法规规章，应该是彻底公开，能够通过网站公布，允许当事人或者一般公众复印。而对另外一些行政公开的内容，如工商行政许可中工商机关依职权调查的作为行政许可事实依据的事实以及相关背景信息，因为可能会牵扯到商业秘密或者当事人隐私，则不宜通过上网公布等方式彻底公开，一般以向相关行政当事人宣读的

4、方式公开即可。 4.从公开的方式看 能够分为依职权的公开和依申请的公开。作为行政行为依据的法律法规、规章、行政主体的基本组织架构等，理应由相关行政机关依照职权，主动无条件地向社会公众公开。对另外一些行政公开的内容，如特定个案的处理结果、处理过程等，则一般应该由行政机关依照相关行政相对人的申请公开。 5.从公开的对象看 能够分为向特定的行政相对人公开和向不特定的社会公众公开，也有学者将之称为主观法上的公开和客观法上的公开。“以是否与相对人有利害关系为标准，它可分为两部分：一是主观法上的公开，即在具体行政程序中行政机关向个案当事人或利害关系人的公开；二是客观法上的公开，即行政机关向公众或非利害关系

5、人的公开。”一般来说，依职权的公开，其公开对象是不特定的社会公众；而依申请的公开，其公开的对象通常是特定的行政行对人和利害关系人。 （二）行政公开原则的意义 作为行政法基本原则之一的行政公开原则在现代行政法治的发展过程中具有十分重大的意义。十八届三中全会以来，新一届中央政府以前所未有的决心和意志，启动了对我国未来几十年发展将产生重大影响的全方位的改革措施。这其中，政府改革作为一项重大的改革内容被提上日程。政治、社会、经济进入全方位的改革进程，行政公开原则更具有现实的针对性和理论指导性。行政公开原则对当下改革的意义主要体现在涉及行政体制的政府改革方面。首先，行政公开原则有利于国家治理体系和治理水

6、平的现代化。十八届三中全会通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定（以下简称决定）首次提出了国家治理体系和治理水平的现代化。“我们需要注意，国家治理体系和治理水平现代化所讲的治理，是一种新的治国理念。”国家治理体系和治理水平的现代化，对政府管理经济与社会的水平提出了全新的要求。国家治理体系和治理水平的现代化，意味着行政体制的现代化。行政体制的现代化，则意味着政府应该遵行行政公开原则行使行政权，将政府打造成透明高效的法治政府和服务型政府。其次，行政公开原则有利于理顺政府与市场关系。“十八届三中全会提出了很多新思想、新观点、新论断、新突破，最为显著的就是提出，使市场在资源配置中起决定性作用

7、和更好地发挥政府作用。”决定重新定位了政府和市场的关系，明确市场在资源配置中起决定性作用，政府在遵从市场决定性作用的前提下发挥作用。决定这种对政府与市场关系定位的重大理论与观点创新，必然会带来后续的行政体制改革上的制度创新。作者认为，要使政府遵从市场在资源配置中的决定性作用，必然需要将政府权力限制在合理范围内，即必须依照行政公开原则和法治行政原则设定行政权，为政府权力划定边界，将政府权力的运作充分置于阳光之下。再次，行政公开原则有利于公民参与，监督政府权力，预防腐败的发生。一直以来政府权力运作过程中一定水准上存有的暗箱操作、权力运作不规范、权力寻租等腐败现象饱受社会批评。要改变这种状况，鼓励公

8、民参与，让公民监督政府权力运作不失为一种上佳的制度设计。“行政参与原则是指行政主体在实施行政行为过程中，行政相对人有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视的原则。”行政参与原则是现代行政程序法的基本原则，其蕴含了以公民权制约政府权力的制度设计原理。而公民的行政参与，必须以行政公开作为前提条件。只有充分实行行政公开制度，将政府权力置于阳光下，才能保证公民的知情权，从而使得公民的行政参与成为可能。在这个点上，决定提出了要让权力在阳光下运行。“全会提出，坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行是把权力关进制度笼子的根本之策。”这直接明确

9、了行政公开原则的重大意义。 二、透明市场规则及其与行政公开原则的关系 （一）透明市场规则 “市场规则，是市场经济中用以约束市场主体行为的一系列规范和准则的总和。”透明市场规则则是强调这种规范和准则具有公开性和清晰度。一般来说，国家是市场规则的制定者和确认者，市场规则主要表现为国家为了保证市场有序运行而依据市场运行规律所制定的规范市场主体活动的各种规章制度。从国家权力行使角度看，国家在立法、司法、行政等三个领域都可能通过公权力的行使确立市场规则。在立法领域，通过由全国人大及其常委会制定法律或者由省、自治权、直辖市人大及其常委会以及依法享有立法权的较大的市的人大及其常委会发布地方性法规确立市场规则

10、，其中法律是位阶最高的市场规则。在司法领域，由司法机关通过发布司法解释等规范性文件或者通过个案的审理确立市场规则。在行政领域，则是通过由国务院制定行政法规、国务院部门制定部门规章或者由省自治区直辖市人民政府以及拥有立法权的较大的市的人民政府制定地方规章确立市场规则，或者通过行政机关的具体行政行为如行政复议、行政裁决等以及通过行政指导等行为确立市场规则。总体来说，大量市场规则主要来自行政环节，政府是市场规则的主要制定者和确立者。“发展中国家必须从自身实际出发，采取有意识地建立市场规则的措施。在这个过程中，政府必须发挥重大的关键性的作用。”这其中，工商机关作为主要承担市场监管职责的行政机关，行政领

11、域中市场规则的建立主要涉及工商部门的职能，工商部门是重要的市场规则的制定者和确认者。 （二）透明市场规则与行政公开原则的关系 一般来说，在公开与透明的关系上，公开是行为过程，透明是行为结果，透明需要经由公开达成，而公开也经由透明得到体现。在行政领域，透明市场规则的建立与行政公开原则有着十分密切的联系。这主要体现在： 1.行政公开原则对透明市场规则建立具有指导意义。 首先，透明市场规则的建立，有赖于国务院、承担市场监管职能的国务院职能部门、依照立法法享有规章制定权的省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府，就市场监管与市场秩序的维护，分别制定行政法规、部门规章和地方规章，同时也有赖于其他大

12、量没有规章制定权的地方政府、各级政府部门依照法律、行政法规、规章的原则与精神，发布相对应的相关市场监管、市场秩序维护的其他规范性文件。这个过程即体现为行政法上的抽象行政行为。其次，透明市场规则的建立，也有赖于工商、质监、税务等职能部门，秉持法律的原则与精神，执行监管市场、维护市场秩序的法律、行政法规、地方性法规、规章以及相对应的其他规范性文件。这个过程为行政法上的具体行政行为。无论是抽象行政行为还是具体行政行为，都必须遵守行政公开原则，以行政公开为指导。只有以行政公开原则为指导建立的市场规则，才能满足透明度的要求。 2.透明市场规则的建立彰显了行政公开原则。 首先，透明市场规则体现为涉及市场监

13、管、市场交易秩序维护的行政法规、规章的公开透明，彰显了行政公开原则。一般来说，这种行政法规、规章的公开透明比较容易做到。享有行政立法权的行政机关秉持行政公开原则实行行政立法，相关立法字里行间自然体现了行政公开原则。其次，透明市场规则还体现为涉及市场监管、市场交易秩序维护的其他规范性文件与政策的透明。与行政法规、规章相比，涉及市场监管与市场交易秩序维护的其他规范性文件数量多，层次复杂，而且往往随着时间的推移而发生变化。在这个点上，更应严格遵从行政公开原则。再次，透明市场规则还体现为承担市场监管和市场交易秩序维护的政府职能部门在履行相关行政职责，实行市场监管的具体行政行为的透明以及实行行政指导的透

14、明。这种市场监管的具体行政行为的透明以及实行行政指导的透明，只有遵从行政公开原则才能获得，所以也彰显了行政公开原则。 三、以行政公开原则为指导，建立透明市场规则 工商机关是承担市场监管职责的行政部门，在行政环节上，透明市场规则的建立在相当大的水准上有赖于工商机关职能的发挥，工商机关在透明市场规则建立方面肩负着重大责任。在当下新一轮改革背景下，建立透明市场规则刻不容缓，工商机关应以行政公开原则为指导，通过自身行政职能的发挥，促动透明市场规则的建立。作者结合当下工商行政体制改革的实际，使用行政法学原理思考分析，提出以下建议： （一）清理规范涉及市场监管的各级工商部门发布的其他规范性文件 长期以来，

15、各地各级工商机关基于贯彻法律、行政法规、规章、上级部门或者同级政府的其他规范性文件，结合自身工作需要，发布相对应的市场监管方面的其他规范性文件，在自己管辖区域内适用，作为自己管辖区域内的市场规则。这些文件相当一部分都存有问题，主要表现在：第一，极少部分文件出于捍卫狭隘的地方或者部门利益的需要，擅自改变上位法规定，违反上位法原则与精神乃至直接违反上位法的具体条款。比如在市场监管方面搞地方保护主义。第二，少部分文件没有严格遵从程序法，从制定到执行，存有诸多程序违法之处。比如一些相关市场监管方面的文件未按照法定程序审议、通过、发布，随意制定后就交付执行；或者在随意发布后因为存有这样那样的问题而随意弃

16、之，不闻不问；或者经过正当程序审议、通过、发布后，因为长官意志或者突发事件与特定因素而随意修改。第三，一部分文件很大水准上是简单重复上位法或者上级文件的内容，其虽然不违反上位法或者上级文件，但明显是一种为制定文件而制定文件的行为，其不但是一种行政资源的浪费，更因为凭空增加了市场规则的数量而给具体执法的机构和人员增加了执法负担。同时，因为凭空增加了市场规则的数量，也增加了市场参与者领悟市场规则的难度。所以，在构建透明市场规则过程中，工商机关应该依照行政公开原则，认真清理涉及市场监管的各级工商部门发布的其他规范性文件。按照谁发布谁清理的原则，依据不同情形，分别处理。对第一种情形，直接废止相关违法的

17、其他规范性文件，确保市场规则的统一性和有效性，杜绝市场规则上的地方保护主义和部门保护主义。对第二种情形，按照严守行政程序的原则，实行程序上的补正，依法对相关其他规范性文件履行审议、通过、发布、生效的程序环节。对生效的其他规范性文件，严格执行，严禁擅自弃置或者修改。对第三种情形，则应该尽快废止，以此为市场规则瘦身，从而确保市场规则的简洁明了，增强其透明性。 （二）规范工商行政执法程序 工商行政执法程序至少在两个方面与市场规则发生着紧密联系。第一，一部分工商行政执法程序本身就是市场规则的一部分。因为作为规范的市场规则和其他规则一样，既包含实体规范，也包含程序规范。比如，涉及企业的市场准入的工商注册

18、登记制度中的注册登记程序规范，本身就是市场规则的一部分。第二，一些工商行政执法的执法程序，作为具体行政行为程序，其虽然不是严格意义上的市场规则，但其能够看做是市场规则的外围规范，对市场规则发挥着重大的影响，与市场规则有密切的联系。例如工商行政处罚的处罚程序。工商机关依照相关的工商行政处罚程序规范处罚相关违反市场规则侵害市场交易秩序的行为，如果这些程序设计科学合理，程序公开透明，相关工商行政处罚中的行政相对人乃至其他第三方，就能够合理预期违反市场规则的处罚步骤、最终的处罚结果、救济措施，在此前提下，理性选择自己的市场行为，尽可能不去违反市场规则，或者在违反市场规则后承担相对应的后果，吸取教训，从

19、而确保了整个市场规则的有序执行与遵守。相反，如果工商行政处罚程序设计不合理，存有程序瑕疵，或者程序混乱而不透明，则使得相关工商行政处罚中的行政相对人乃至其他第三方，无法合理预期违反市场规则的处罚步骤、最终的处罚结果、救济措施，进而无法理性选择自己的市场行为，从而导致更多的违反市场规则行为的发生。所以，规范工商行政执法程序本身就是构建透明市场规则的内容。作者认为，工商机关应以贯彻落实十八届三中全会决定精神为契机，为推动工商登记制度改革，依照行政公开原则，进一步梳理相关工商行政执法程序，提升程序的科学性和合理性，完善相关程序的制度设计。 （三）规范工商行政自由裁量权 一般来说，对工商行政自由裁量权

20、实行规范本身并不是市场规则的内容。但是，工商行政自由裁量权行使的好坏，却间接地对市场规则产生很大的影响。例如，在工商行政许可制度中，如果相关的工商执法人员自由裁量权存有滥用的情形，就会使得作为市场主体的工商行政许可申请人无所适从，其会觉得作为市场规则一部分的工商行政许可条件在理解上存有随意性，本来应该明晰确定的市场规则规范，因为个案中工商行政执法人员滥用工商行政自由裁量权而瞬间变得模糊不清，从而影响了市场规则的透明性。所以，建立透明市场规则，也需要对工商行政自由裁量权实行规范。作者认为，应采取以下措施：第一，明确行使工商行政自由裁量权应该严格遵守行政公开原则。“公开原则是制止自由裁量权专横行使

21、最有效的武器”，要求行使自由裁量权的工商执法人员，通过一定形式公开其内心形成结论的心证过程，比如，要求其在相关的执法文书中阐明作出结论的理由、事实依据、法律依据等，强调工商执法文书的说理性。第二，通过设定工商行政执法指标体系等方式，细化相关法律规范，减少行政自由裁量权的幅度。第三，采取一定的内部控制措施，比如强化工商执法过程中的执法人员之间的协商讨论制度、上级审批制度等。 （四）工商内部行政行为适度透明化 行政法将行政行为分为内部行政行为与外部行政行为。“内部行政行为是相对于外部行政行为来说的，它能够有两种理解，一种是广义的理解，指行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理。”毫

22、无疑问，对市场规则发生较大影响的肯定是工商外部行政行为，工商内部行政行为一般来说不会影响到市场规则。但是，一定水准上工商内部行政行为也会影响到市场规则，主要体现在：第一，工商内部行政行为在一定水准上影响工商外部行政行为。一般来说，工商外部行政行为的实施有赖于作为行政主体的工商机关和工商行政执法人员，而工商机关和工商行政执法人员的状况又是受制于内部行政行为，即工商机关内部的职能划分、组织架构、人事安排等内部行政行为决定了工商机关和工商行政执法人员的状况。所以，工商内部行政行为肯定会影响到工商外部行政行为，继而影响到市场规则。第二，学理上对内部行政行为与外部行政行为的划分，本身就存有不周延之处。行

23、政法理论认为存有一种既可看做是内部行政行为又可看做是外部行政行为的行政行为。“这类行政行为兼具有内部行政行为与外部行政行为两种属性，姑且称之为复合式行政行为。”工商行政行为中肯定也存有这样的复合式行政行为，并对市场规则产生影响。所以，对工商内部行政行为，也需要依照行政公开原则，在不违反国家机密和侵犯当事人隐私的前提下，实行适度透明化，这有利于促动透明市场规则的建立。例如，通过公开工商机关的内设机构、职能划分、人员组成等工商内部行政行为事项，让市场主体在知悉工商内部行政行为的基础上，更好地预期工商外部行政行为，进而促动市场规则的透明化。 （五）适度公开工商行政执法信息 依照行政公开原则的要求，政

24、府在遵行行政公开原则时，不但应公开作为行政权依据的法律法规，公开行政权行使的过程，也应适度公开作为行政权行使的背景资料的相关外围信息。对工商机关来说，依照行政公开原则，适度公开工商行政执法信息，有利于市场主体进一步理解市场规则，合理作出理性判断，从而采取更具市场理性的行为，更好地遵从市场规则，继而推动市场规则的透明性。例如，工商机关能够结合当下实行的信用监管制度改革，以一定的方式适度公开市场主体的信用数据，也能够结合企业登记制度改革，以一定的方式公布一定时期内特定区域的企业登记注册数据，以利于相关市场主体更好作出理性判断，更好地理解市场规则，遵从市场规则。 （六）把握市场规则的边界，注重国家机密、商业秘密与隐私的保护 行政公开原则不是绝对的，受制于国家机密、商业秘密、隐私等因素。工商机关在依照行政公开原则推动工商行政体制改革构建透明市场规则的过程中，也需要把握好行政公开原则的度。市场规则本身应该完全公开透明，但不是市场规则的东西，在实行公开时则需要慎重。如前述的工商内部行政行为、工商行政执法信息等，都不是市场规则本身，应在保护国家机密、商业秘密和隐私的限度内适度公开。 单位：江苏省工商局工商行政管理透明市场建立探讨