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1、中国企业产权交易的法律规定与存在的法律障碍北京道和律师事务所中国企业产权交易的法律规定与存在的法律障碍北京市道和律师事务所 主任律师 黄鹰本文曾刊登于国有资产管理杂志企业产权交易作为发展市场经济的必然产物，已成为目前经济生活中的重要话题。市场经济是一种能使社会资源进行有效配置的经济，而企业产权交易恰恰体现了市场经济最本质的特征，将产权这个重要的生产要素通过市场进行合理流动，优化配置。由此看来，企业产权交易的健康发展将会对我国社会主义市场经济的形成产生深刻的影响，所以国家有必要通过完备的法律来规范企业产权交易行为，进而使我国企业产权交易在法制的轨道上有序的发展。下面我将我国有关企业产权交易的法律

2、、法规和部门规章作一简要介绍，并分析企业产权交易存在的法律障碍，提出完善企业产权交易法律环境的建议。本文拟就国有企业产权、公司化企业产权和外商投资企业产权三个方面探讨有关法律和法律障碍问题。一、规范国有企业产权交易的法律、法规及存在的法律障碍我国改革开放伊始80年代初就迈开了产权交易的步伐，但大部分只是局限于国有企业之间的政策性兼并，几乎无法律方面之任何规定，只是政策予以调整。进入80年代未期，国有企业产权交易才真正具有法律地位。(一) 现有法律、法规及部门规章的有关规定及分析1中华人民共和国全民所有制工业企业法(以下简称企业法)从法律上确认了国有企业的法律地位。企业法第二条规定：“全民所有制

3、工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”由此，从法律上确立了国有企业的法律地位及企业所拥有的权利，为其作为产权交易的对象，奠定了法律基础。但企业法并未对企业产权流动做出明确规定，只在个别条款上对企业的“合并与分立”进行了原则上的规范。企业法第十八条规定：“企业合并或者分立，依照法律、行政法规的规定，由政府或者政府主管部门批准。”第三十四条规定：“企业有权依照法律和国务院规定与其他企业、事业单位投资，持有其他企业的股份。”上述法律

4、规定表明，国有企业可以与国有企业合并，不存在谁兼并谁，而且只能向其他国有企、事业单位投资(实际上是购买股权，但未明确写明)，不能与其他产权主体合并，也不能向其他产权主体投资购买股份。企业法是1988年4月13日颁布的，在当时的经济条件下不可能在法律上确认国有企业产权流动的合法性，更不可能在法律上就有关并购具体规定。2关于企业兼并的暂行办法和关于出售国有小型企业产权的暂行办法是现行规范国有企业产权交易最早的部门规章。1989年2月19日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局共同发布关于企业兼并的暂行办法(以下简称兼并办法)，同日，国家体改委、财政部、国家国有资产管理局共同发布关于出售

5、国有小型企业产权的暂行办法(以下简称出售办法)。 兼并方法第二条规定：“企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。”明确了企业产权兼并的法律概念。兼并办法同时明确了兼并的原则，确认除国家有特殊规定外，兼并主体不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制；确立了国有资产管理部门负责审核涉及全民所有制企业的兼并的职责；另外还规定了企业兼并的程序、资产评估的方法、兼并的资金来源及产权归属、转让收入的归属、企业职工的安置及兼并后企业的财政税收管理。出售办法明确规定，国有小型企业产权可以出售，并由各级国有资产管理部门负责，收购方可以是全民所有制企业、集体所有制企

6、业乡镇企业，也可以是“三资”企业、私营企业、合伙团体和个人。出售办法对资产评估、职工安置和财务处理等均做了规定，特别强调被出售企业原租用的国有房产，征得房管部门同意后可一并出售，土地使用权经土地管理机关批准，也可以有偿转让。上述两个办法，均属于国务院部门规章，力度不够；而且发布较早，已不完全适应当前的经济形势，特别是社会主义市场经济的要求。但由于有关专门规范国有企业产权交易的新法及新规定尚未出台，上述两办法仍具有法律效力，但与新法律及法规相冲突的部分无效。3全民所有制工业企业转换经营机制条例进一步明确了国有企业享有的各项经营权。1992年7月23日国务院发布了全民所有制工业企业转换经营机制条例

7、，将企业投资决策权、联营与兼并权进一步明确，企业可以投资兼并其他企业，但该条例第三十四规定：“政府可以决定或批准企业的合并。企业可以自主决定兼并其他企业。企业兼并须经政府主管部门批准”。由此表明投资兼并决定权在政府。 总之条例根据企业法的规定对企业“兼并”、“分立”权进一步予以确认，并规定相应的原则及程序，但仍然未对国有企业产权交易进行明确的规范，国有企业产权交易主体的地位仍不明确，在实际运作中会遇到层层阻力。4国有企业财产监督管理条例以行政法规的形式明确了国有企业可以进行转让与产权交易。1994年7月29日，国务院颁布了国有企业财产监督管理条例。该条例第三十七条规定：“企业向个人、私营企业、

8、境外投资者等转让企业产权的，应当依照国务院规定的权限和程序报经批准。”第三十八条规定：“企业改组为股份制的，或者与外商实行合资经营、合作经营的，或者转让企业产权的，应当遵守有关法律、行政法规和国家有关规定。”上述两条规定，确定了国有企业的产权是可以转让的，而且可以向不同所有制的企业进行转让，但须按有关规定取得相关部门的批准。条例主要调整对象是国有企业财产的监督管理，而不是企业的产权交易，所以只有个别条款涉及产权交易，而且无具体规定。5国有资产坪估管理办法和国有资产产权登记管理试行办法对涉及国有企业产权交易规定了严格的资产评估程序及登记办法。1991年11月16日，国务院发布国有资产坪估管理办法

9、及其实施细则，规定国有资产占用单位在发生企业兼并、出售、联营、股份转让，应按该办法及细则规定的方法和程序进行严格的资产评估。 1992年5月11日国家国有资产管理局飞财政部、国家工商行政管理局印发了国有资产产权登记管理试行办法及其实施细则，规定企业产权发生变动必须严格进行产权变更或注销登记，否则工商部门对新设企业或兼并、收购企业不进行工商登记。上述办法及其实施细则并未对国有企业产权交易行为作特别规范，只是一些原则性规定，没有考虑到企业产权交易行为的特殊性，只能依靠推理而适用。(二) 目前存在的法律障碍国有企业是我国社会经济发展的支柱，对其进行现代化企业制度改革是实施社会主义市场经济的重要步骤，

10、但国有企业在改革过程中不可避免地要进行企业产权交易，从而加速改革的进程。上述我们只是介绍了有关国有企业的立法，未涉及到公司化国有企业或公司中国有股权的法律。仅此而言，规范国有企业产权交易的法律、法规仍存在着如法律障碍。我们这里所说的法律障碍，既包括立法真空部分，也包括立法不全面、不配套部分。1应在立法中明确国有企业产权交易的主体国有企业，依照企业法应是全民所有制企业，其产权的出售、转让和兼并，不管是全部和部分，按现行法律均须得到各级政府的批准，而各级国有资产管理局在其中履行极其重要的职责。国有企业产权的变动，要得到批准已有明确的法律规定(即使各地方、各级政府批准的部门不同)，但谁是国有企业转让

11、的主体，则相当模糊，至少法律上未作明确规定。另外按照国家有关文件的精神，国有企业本身只拥有经营权，企业本身不能出让属于国家所有的企业产权，只有国家授权投资的机构或国家授权投资的部门，以及对该企业直接拥有出资权的国有企事业单位，才有权出让国有企业产权。交易主体的不明确造成国有企业流动异常困难，一是企业本身难以把握市场，无法控制推销自己的时机；二是购买兼并者不易摸到国有企业的门，不知谁具有最终决定权，知难而退。所以，促进国有企业的产权流动，必须以法律的形式确认国有企业产权交易的主体。2国有企业产权交易行为的批准部门及程序应予明确。目前法规和部门规章中均有国有企业进行产权交易应取得政府有关部门的批准

12、，特别是关于企业兼并的暂行办法和关于出售国有小型企业产权的暂行办法中明确规定由政府各级国有资产管理部门负责国务院文件强调凡由中央投资的大中型国有企业产权和地方管理的大型特大型国有企业产权，都要由国家国有资产管理局会同有关部门审核，并报国务院批准，确立了分级管理与审批的办法。但上述暂行办法和文件，只是部门规章和行政命令，强制力不够，而且规定不具体，没有具体的审批程序、审批时间。通过法律方式明确各级政府的职责范围及审批程序、时间，有利于改变政府管企业的工作作风，有利于国有企业把握时机进入市场经济，有利于国有企业产权交易有序地进行。3国有企业被兼并或被收购过程中的资产处理、税收安排、人员安置等诸问题

13、，应通过立法明确规定。目前，虽然个别行政法规中涉及了上述问题，但仍然显得薄弱。如国有企业职工待业保险规定，按其第二条规定则不适用被兼并、收购后的国有企业职工，必须作技术处理，将被兼并、收购的企业列为濒临破产的企业。还有土地使用权的处置、银行资产的处理均是国有企业产权流动的障碍，各地处置方法均有区别，无统一的规范。二、规范公司化企业产权交易的法律、法规及法律障碍我国公司法于1993年12月29日颁布，1994年7月1日起施行。公司法的出台，使我国境内的有限责任公司和股份有限公司的法律行为得以规范，进而促进了现代化企业制度发展的进程。此部分将就有限责任公司、股份有限公司和公司中国有股权的产权交易的

14、法律及存在的法律障碍进行探讨。(一)产权交易中有关有限责任公司的股权转让问题公司法第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者邵分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”由此明确了有限责任公司股权转让的主体，原转让的程序，并在第三十八条和第四十六条规定了股东会和董事会对公司合并、分立、变更公司形式等的决定程序。公司法第七章以公司合并、分立为题，规定：(1)公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议；(2)公司合并可以采

15、取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。(3)公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司继承。(4)公司合并或分立时，在规定日期内通知债权人，并予以公告。国有独资公司，按照公司法规定，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司，并在第七十一条中规定：国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续，并授权公司董事会决定企业的合并、分立。虽未规定具体程序及办法，但明确了国有独资公司的产

16、权主体。有限责任公司股东之间和与其他公司进行的产权交易，由于交易主体明确，产权明晰，所以进行产权交易已无明显法律障碍可言，其它问题只是配套立法问题。(二) 产权交易中有关股份有限公司的股权转让股份有限公司由于公司的公开性，从而导致其股权转让的复杂性。我国自股份有限公司出现，有关股权转让的立法随着股份公司的发展不断得到完善。涉及股份有限公司股权转让的有关法律如下：1中华人民共和国公司法(下称公司法)；2股份有限公司国有股权管理暂行办法(下称股权管理办法)，1994年3月11日国家国有资产管理局和国家体改委联合下发；3股票发行与交易管理暂行条例(下称条例)，1993年4月22国务院发布；4股份有限

17、公司境内上市外资股规定的实施细则（下称实施细则），1996年5月5日由国务院证券委员会发布；5国务院办公厅转发国务院证券委关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知(1995年9月28)(国办发199548号)(下称通知)。6公司法中规定：(1)股东转让股份必须在依法设立的证券交易场所进行，并规定了各种股票转让的方式、方法。(2)国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。(3)发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。(4)股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者

18、省级人民政府批准。(5)公司法第七章的有关条款同样适用股份有限公司。（已在有限责任公司中陈述）。2股权管理办法中规定：(1)国有股权可以依法转让。 国家股权的转让应以调整投资结构为目的；必须由持股单位提出申请说明、转让目的、转让收入投向、转让数额、对象、方式、转让定价和转让时间等；申请要报国家国有资产管理局和省级国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的要报国家国有资产管理局审批；国家股权转让数额大，涉及绝对控股权和相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。非国有资产管理部门持股的股权单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实

19、施结果。国有股权转让的具体办法另行制定。(2)国家股权转让收入应纳入国资经营预算收入。(3)关于股份公司的股权界定本办法也做出了较明确的规定，并区分国有企业改建为股份公司或新建股份公司两种情况进行股权界定。3条例和实施细则中规定：两法规均对一股东在证券二级市场中收购本公司股份至本公司总股本5%的披露义务。4通知中规定：(1)在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。在国家有关管理办法颁布后，按规定执行。(2)各级人民政府和国务院有关部门要立即停止审批向外商转让上市公司的国家股和法人股事项。(三) 公司化企业产权交易的法律障碍1目前上市

20、公司国家股和法人股向外商的转让，已因通知而停止，转让只能在国内法人之间进行。临时解决股份公司向外商转让股权法律规范不健全的问题。2对股份公司中上市公司股份的转让及收购有法律规定，但均不详尽，具体办法尚待制订；尤其是国家股的转让，尽管在股权管理办法中有所规定，但只是原则，具体办法、方式均未涉及。在许多条款多次出现详见有关规定，实际立法出现真空。3对非上市公司的股份公司，其股份的转让更不明确且较上市公司为少。4公司法相应的配套法律有的尚未出台，所以有关有限责任公司和股份有限公司产权交易的法律需要弥补。三、外商投资企业产权交易的法律、法规建法律障碍我国有关外商投资企业的法律是我国规范有限责任公司最早

21、的法律，对外商投资企业产权交易亦作了相应的规定，但三种企业略有区别。本部分对此方面法律进行简要介绍，但对外商收购中国企业产权将作较深入的探讨。(一)有关外商投资企业产权交易的法律规定及存在问题1 合资企业中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施细则规定：(1)中外合营者可以向第三者转让其全部或部分出资额，但须经合营他方同意，而且合营他方有优先购买权；(2)合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；(3)所有转让均须得到原审批机构批准。2合作企业中华人民共和国中外合作经营企业法及其实施细则规定：合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中

22、全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。3外资企业上述三类外商投资企业产权均可依法进行转让，只是未明确规定产权的性质，而且对转让的程序及方法未作详细规定。合资、合作企业的股权未规定可以抵押，但外资企业可以抵押；合资、合作企业不允许分立、合并，而外资企业允许分立、合并，但无具体规定。(二)外商收购中国企业产权的法律问题及存在的法律障碍外商收购中国企业产权，是指外商通过出资购买或采用其它方式占有我国企业的全部或部分产权，变更原有企业性质，重组成外商独资企业或合资企业。外商既可以购买企业全部产权，也可以购买企业部分产权控股或参股经营。旱在1989年2月，国家体改委、财政部、国

23、家国有资产管理局颁布的出售国有小型企业产权的暂行办法就规定：外商、台商、港澳台胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定者外，可以参照该暂行办法执行。1992年国家国资局、国家计委、国务院经贸办、财政部、经贸部、国家工商局关于举办中外合资飞合作经营企业和向外商出售国有资产必须严格执行对中方资产进行评估的有关规定的紧急通知(国资办发199288号)强调，企业在与外商合资、合作经营(涉及各方资产权益时)或向外商出售国有资产产权前必须严格按照国有资产评估管理办法及其实施细则，对中方国有资产进行认真评估；非国有资产与外商共同举办中外合资、合作企业的中方，可参照上述规定评估资产，并且规定，各级政府、各

24、有关部门向外商出售国有资产产权必须经过审批。同年12月，国务院办公厅以国办函1992108号关于黑龙江省向外商租赁、出售企业产权的复函文，再次明确了向外商出售企业产权的法律可行性。由此可见，外商对我国企业产权的收购，早已被我国法律制度所允许。从性质上看，外商收购我国企业产权亦是我国产权交易的一部分，其所处的法律环境应与我国企业产权交易的法律现状基本相同。所以，外商收购中国企业产权，可依照我国关于企业产权交易和外商投资企业的法律、法规进行运作。目前，我国有关产权交易的现行法律已有一个框架，在前面均已介绍，在此就不重复了，只介绍几个有关的规定。1指导外商投资方向暂行规定及外商投资产业指导目录这是由

25、国家经贸部1995年6月20日发布并实施的。外商在选择目标企业以及我国企业的主管部门在审批外商对其企业的收购项目时，应尤其注意本暂行规定及目录。本暂行规定将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并将鼓励、限制、禁止三类列入目录。对上述各类的外商投资项目均规定了严格的审批级别、程序及违反本暂行规定应负的法律责任。2外经贸部在去年11月发布的指导外商投资企业审批工作的意见该意见可以说是法规性文件，因其确认了外商收购中国企业产权的法律地位。（四）、就目前外商收购中国企业股权遇到的主要法律障碍是：1对外国投资者应通过法律赋予其“国民待遇”。即使内外资企业的待遇一致。减少给予外资企业的减免税和审批

26、程序等方面享有的优惠待遇，避免外商在收购活动中依靠各地方政府相互攀比出台“特别优惠政策”谋利。2加强产业导向，在指导外商投资方面暂行规定及外商投资产业指导目录的基础上，制定明确的法律，明令哪些行业的企业不得外资进行收购、不得外资控股、限制外商收购及鼓励外商收购等。3在反不正当竞争法的基础上山颁布反垄断法来限制和阻止外资在某个行业垄断的形成。”4应规范和培育产权交易市场。使外商与国内企业的产权交易纳入到统一的市场价格体系中，以防止各地方政府无原则地给予外商各种优惠条件。同时，加强资产评估工作，完善评估标准，使外商收购企业产权更加规范。四、构造完整的企业产权交易法律体系，规范企业产权交易，培育产权

27、交易市场，促进市场经济的健康发展。我国有关企业产权交易的法律，可以说有一个框架，但缺少一部专门规范产权交易的法律及与之相配套的行政法规，从而使我国现行体制下的所有产权交易行为均有法可依，避免立法和发布部门规章不统一的现象；改变各部门和地方政策不统一的局面；防止各地企业产权交易不规范的行为；加强国有企业产权交易的审批管理；规范外商收购中国企业产权的行为，最终使我国不同所有制之间飞有外商介入的和国有企业之间产权交易在同一法律规定下规范进行，有序发展，促进我国现代化的进程，克服其造成的负面影响。1由全国人大或国务院专门制定一部法律或行政法规，对我国境内的所有产权交易行为进行规范。据悉，早在二年前，我

28、国国资管理邵门会同国务院有关部门起草了有关国有企业产权交易的行政法规，目前尚未出台。该行政法规对国有企业进行产权交易进行了严格的规范，规定了分级审批制度和审批条件及依据，对产权交易遇到的各方面问题进行了原则规定。但我认为，国有企业目前由于我国现行全民所有制的关系和经济发展的需要会长期存在，但也不可否认，随着现代化企业制度的不断发展，国有企业会逐渐改制成公司制企业，或为有限责任公司，或以国有股权的形式持有股份，所以仅有一部调整国有企业产权交易的法规已不能适应当前我国经济发展的需要，而应制定一部全面调整我国境内企业产权交易行为的法律。2制定反垄断法，完善已实施的反不正当竞争法，避免因企业产权交易而

29、产生的负面影响垄断是指少数企业通过收购或兼并， 为获取高额利润，控制一国的某个或若干行业的生产、销售和经营活动，从而实现一种联合或独占。不正当竞争是经营者违反法律规定(违反诚实与信用工商行为准则)损害其它经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。我国国有企业实际上已垄断了国内各个主要行业，在短时期内外资或其它所有制类型的企业难以在我国的某个行业中形成垄断，但我们应防患于未然，防止外资或其它所有制企业在我国某一行业形成垄断，从而影响我国社会主义市场经济的发展，对我国民族工业造成损害。事实上，个别行业已出现垄断势头，我国政府已通过行政手段在干预(如停止审批向外商出售国有股权)。与此同时，国有企业目

30、前垄断的行业应引入竞争机制，除国家支柱和骨干行业，应允许外资或非公有制企业介入，但应适当控制规模。另外，应防止在企业产权交易中出现的不正当竞争行为。反垄断法的制定和反不正当竞争法有利于我国企业产权交易市场良性发展。3完善公司法的配套法规在公司法和有些关于产权交易的法律中，经常出现某某行为参照某规定进行，或详见某规定，但我们经常发现某某规定根本未出台，出现立法真空，使基本法律无法实施。所以，我认为应加强有关配套法规的起草工作，特别是完善与企业产权交易有关的税法。4加强社会保障体系的立法，使企业产权交易得以顺利进行 社会保障体系是一个国家的社会政策，是以国家为主体，通过国民收入的分配和再分配，对社

31、会成员的生活权利给予物质保障的各项制度的总称。社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚医疗保健构成了社会保障体系，而市场化的企业产权交易不能缺少社会保障支持。我国现有的社会保障体系，主要适用于全民所有制企业，覆盖面远远不能适应市场经济的发展。目前我们已有劳动法和其相配套的行政法规和部门规章，应以此为中心，切实完善社会保障体系的立法工作，扩大其适用范围。5加强金融立法，活跃企业产权交易纵观各国的兼并与收购活动，投资银行起了异常重要的作用，否则许多大的兼并与收购不可能完成。我国现已有商业银行法，目前的问题是怎样才能发挥商业银行的作用，促进企业产权交易，所以应根据商业银行法制定相应的配套法规，使商业银行介入企业产权交易。6完善税法，适应企业产权交易的需要目前我国税法在流转税方面已形成了一套完整的法律体系，但对于涉及企业产权交易的收益税法和财产税法则基本上是空白，所以不同地区的税务部门执行不同的政策，制约了企业产权交易的发展。其次，隶属税的问题使地方政府的经济利益受到影响，也在不同程度上影响企业产权交易的顺利进行。所以，税法和税制应予以完善，从而推动企业产权交易的进程。综上所述，健全我国企业产权交易的法律体系尚需相当长的时间，而现有法律、法规又不能满足目前企业产权交易的需要，所以唯一可行的办法就是