第一章 民法基础.docx

1、第一章 民法基础第一章民法基础第二篇民商法律制度民商法部分包括民法、物权法、债权法、合同法、担保法、民事责任、个人独资企业及合伙企业、公司法、破产法及民事诉讼法，共十章。本部分是教材的重点内容，也是考试的主要部分。从近三年考试情况来看，本部分所占分值比重约为50%，2008年更是提升至56%，2009年略有下降，但仍不能动摇本篇的重要地位。近四年民商法考试按题型分数统计年份单项选择题多项选择题综合题合计题量分值题量分值题量分值题量分值比例200620201428714416244%2007222212241020366647%2008252516321122527956%20092222153

2、01224497654.29%第一章民法基础本章是民商法律制度的理论基础，主要掌握民法的基本原则、民事主体，民事法律行为的成立要件，民事法律行为的分类，民事行为的成立和效力，代理的种类，代理权的行使，诉讼时效起算、中止、中断。本章近四年考试分数统计年份单项选择题多项选择题综合分析题合计题量分值题量分值题量分值题量分值2006332457200733124520084412562009552479本章近四年考点归纳2006单项选择题民法的基本原则；民事权利的分类（2题）；多项选择题法律事实中的行为；时效制度综合分析题2007单项选择题自然人的民事权利能力；民事法律行为的成立要件；诉讼时效的特征多

3、项选择题民事权利的分类综合分析题2008单项选择题民法的调整对象；民事权利能力；法人的分支机构；诉讼时效多项选择题综合分析题无权处分2009单项选择题民法的调整对象；自然人的民事权利能力；事件；特别代理的定义；诉讼时效的定义多项选择题综合分析题民事法律关系的判断；法律关系的认定第一节民法概述民商法是民法和商法的合称。民法是指调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范总称。商法是指调整有关商事行为和商业组织法律、法规和规章的总称。我国采取的是民商合一的立法体制。一、民法的概念（了解）我国民法调整对象为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身

4、关系。（一）民法调整的范围民法调整的范围财产关系以财产为媒介而发生的社会关系第一，该财产关系在法律上表现为静态的财产支配关系和动态的财产流转关系。第二，当事人的法律地位平等，彼此之间不存在隶属或从属关系。第三，当事人在经济利益上互利有偿。物权债权人身关系与人身密切相连而不可分割的社会关系第一，主体地位平等。第二，与人身不可分离。第三，权利人的权利和义务人的义务都不直接体现财产利益，但是，人身关系与财产利益有联系。人格权身份权注意：非“平等”关系不属于民法调整的范围。【例题单选题】我国民法调整的范围是（）。（2009年）A.管理人与被管理人之间的人事关系B.国家与纳税人之间的税收关系C.平等主体

5、之间的财产关系和人身关系D.单位与职工之间的管理关系答疑编号1112210101正确答案C答案解析本题考核民法的调整对象。民法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。二、民法的特征（了解）民法与其他部门法比较具有以下特点：1.民法是权利法。我国民法所确认的民事主体所享有的人身权、物权、债权、知识产权、继承权等都是民事主体的基本权利。从我国民法的立法体例看，采用的是权利本位的立法体例。2.民法是私法3.民法是实体法。4.民法主要是任意性规范。【例题多选题】下列对民法与行政法的描述，正确的有（）。A.民法是指调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人

6、身关系的法律规范总称。B.民法是权利本位法。C.民法与行政法均是私法D.民法主要是任意性规范，行政法主要是强制性规范E.民法既是实体法也是程序法 答疑编号1112210102正确答案ABD答案解析本题考核点是民法和行政法的概念及特征。行政法是公法，民法是实体法，选项C、E错误。三、民法的渊源（熟悉）法的渊源简称法源，它是指法律规范的表现形式。民法的渊源主要是指民事法律规范的法源。在我国，民法的渊源主要以制定法为主，它们包括：（1）宪法中的民法规范。（2）民事法律。（3）国务院制定发布的民事法规（即，调整民事法律关系的行政法规）。（4）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范。（5）特别行

7、政区的民事规范。（6）国家机关对民法规范的解释。（7）国际条约中的民法规范。此外，我国民法对习惯未作一般规定，只在某些情况下承认习惯具有习惯法的效力。四、民法的基本原则（掌握）（一）平等原则平等原则是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系的重要标志。民法的平等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主体同受普遍性法律的约束。（二）自愿原则自愿原则是指民事主体在不违反国家强制性规定的情况下，有权依自己的意愿从事民事活动。（三）公平原则公平原则是指民事主体在为民事法律行为时，应当兼顾各方当事人的利益，正当行使权利和履行义务。（四）诚实信用原则诚实信用原则是指民事主体在实施民

8、事行为中，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。这一原则体现在合同关系中，具有很高的效力，起到平衡个人利益与社会利益、国家利益的作用，并且具有禁止权利滥用的功能。（五）公序良俗原则公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不违反国家的公共秩序和社会的一般道德。【例题单选题】民事活动不得损害社会公共利益，这是民法（）原则的基本要求。（2006年）A.公平B.公序良俗C.合理D.合法答疑编号1112210103正确答案B答案解析本题考核点是民法的基本原则。公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不违反国家的公共秩序和

9、社会的一般道德。民事活动不得损害社会的公共利益，正是民法公序良俗原则的基本要求，故选项B正确。（六）禁止权利滥用原则（了解）构成滥用权利的条件一般包括：当事人有权利存在；当事人有行使权利的作为和不作为；当事人有滥用权利的违法性。第二节民事法律关系民事法律关系指民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系而产生的具有民事权利和民事义务内容的法律关系。民事法律关系不同于其他法律关系的特征在于：（l）民事法律关系是平等主体间的法律关系。（2）民事法律关系是民法确认的法律关系，具有特定的范围。（3）民事法律关系主要是由当事人自主意志或法律规定设定。民事法律关系由三个因素构成，每项民事法律关系都不能缺少这三

10、个因素，它们是：主体、客体、内容。一、民事法律关系主体（掌握）民事主体，即民事法律关系的参加者，也是民事权利和民事义务的承担者。我国的民法将民事主体分为自然人、法人和非法人组织。（一）自然人自然人是基于自然规律出生的人。自然人作为民事主体，具有民事权利能力和民事行为能力。1.自然人的民事权利能力自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。在我国，自然人具有平等的民事权利能力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。出生出生时间以户籍证明为准；自然人的没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定死亡生理死亡自然人在医院死亡的，以死亡

11、证记录的死亡时间为准。宣告死亡认定宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的时间为准。宣告死亡应当具备的条件和程序：自然人失踪并达到一定期限的事实；有利害关系人的申请；人民法院的受理和宣告。宣告死亡与自然死亡有相同的效力。胎儿因为没有出生，当然就不具有民事权利能力。但我国的继承法，专门规定对胎儿特殊保护，将遗产为胎儿留出一定份额。（这是法律对胎儿的特殊保护，不是承认胎儿有民事权利能力）【例题单选题】在民法理论上，自然人的民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。下列有关民事权利能力的表述中，正确的是（）。（2009年）A.由于法人是组织，所以法人与自然人之间民事权利能力是不平等的

12、B.继承法规定遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，这说明胎儿具有民事权利能力C.著作权法规定公民作品的发表权的权利保护期为作者终生及其死亡后50年，这说明自然人的民事权利能力最长可以存续到死亡后的第50年D.自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡答疑编号1112210104正确答案D答案解析本题考核自然人的民事权利能力。民事主体之间都是平等的，法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力也是平等的。所以选项A错误。自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡。胎儿因为没有出生，当然就不具有民事权利能力。所以选项B错误、选项D正确。著作权法中的关于权利期限的规定是出于对特殊主体和事项进行保护的目的，并不意味

13、着延长了自然人的权利能力的期限。所以选项C错误。2.自然人的民事行为能力自然人的民事行为能力，是指法律赋予自然人通过自己的行为，取得民事权利和承担民事义务的资格。我国法律依行为能力赋予的状况将自然人分为以下三类：民事行为能力完全民事行为能力18周岁以上的公民16周岁以上不满18周岁的公民、以自己的劳动收入为主要生活来源的限制民事行为能力10周岁以上的未成年人不能完全辨认自己行为的精神病人无民事行为能力不满10周岁的未成年人不能辨认自己行为的精神病人无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人，是他的法定代理人。法律设立行为能力制度的目的，一方面在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益

14、；另一方面也在于维护交易安全和社会秩序的稳定。法律为无民事行为能力人、限制民事行为能力人设立了监护制度。监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人被称为监护人；被监督、保护的人被称为被监护人。监护从不同的角度看，可以被看作是权利，也可以被看作是义务（责任）。监护人的职责主要体现在：保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；担任被监护人的法定代理人；教育和照顾被监护人。3.自然人的户籍和住所（P125内容提前）民法通则第十五条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。4.个体工商户、个

15、人独资企业、农村承包经营户个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的自然人。个体工商户的经营，需要依法核准登记。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担责任；家庭经营的，以家庭财产承担责任。以自然人个人名义申请登记的个体工商户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，视为家庭经营，其债务应以家庭共有财产清偿。在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的，其收人为夫妻共有财产，债务应以夫妻共有财产清偿。个体工商户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。农村承包经营户是指在法律允许范围内，按照承包合同规定从事商品经营

16、的农村集体经济组织的成员。农村承包经营户通常基于相应的承包经营合同享有权利并承担义务，其合法权益受到法律的保护。农村承包经营户必须承担经营过程中的财产责任。在债务承担上承担相应责任。个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（详见第七章）（二）法人1.法人的概念法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，能依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的本质特征在于：（1）法人是社会组织，它有自己的组织宗旨、活动目的和内容，有一定的组织机构，它区别于自然人生命体特点；（2）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织。区别于那些虽有组

17、织特点，但没有民事权利能力和民事行为能力的组织体，如企业的班组、车间；（3）法人依法能独立承担民事责任，有独立的组织、独立的财产、独立的责任，区别于非法人组织，如分支机构。2.法人应具备的条件第一，依法成立。第二，有必要的财产或者经费。这是法人赖以存在并承担民事责任的基础。第三，有自己的名称、组织机构和场所。法人以其主要办事机构所在地为住所。第四，能够独立承担民事责任。法人以其独立的财产承担民事责任。3.我国法人的种类法人企业法人是指以营利为目的，从事生产经营活动的法人，企业法人也就是营利法人非企业法人机关法人是指依法享有国家行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的

18、国家机关。机关法人采取特许设立事业单位法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。事业单位法人采取特许设立。社会团体法人是指自然人或法人自愿组成，为实现会员的共同意愿，按照章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体法人有采取特别许可设立的，也有采取行政许可设立的。4.法人的民事权利能力和民事行为能力民事权利能力自成立时起，至终止时止。民事行为能力与其民事权利能力相一致。民事责任能力是指法人据以独立承担民事责任的资格。法人以其全部财产承担民事责任，法人的投资者则仅以出资为限承担民事责任5.法人机关（详见第八章）法人机关，是指依据规定在法人成立时产生，不需要特别委

19、托授权就可以以法人名义对内负责生产经营及管理，对外代表法人进行民事活动的集体和个人。法人机关是法人的有机组成部分，是实现法人意思的机构。法人机关分为权力机关、执行机关和监督机关。权力机关是法人的决策机关，如股份有限公司的股东大会；执行机关是法人权力机关的执行机关，如股份有限公司的董事会；法人的监督机关是对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。法定代表人是按照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。作为法定代表人，必须具有完全民事行为能力，应当具有一定的管理能力和业务知识，不得存在法律禁止担任法定代表人的情形。6.法人的成立、变更、终止法人的成立依命令方式成立，主

20、要适用国家机关和全民所有制单位依发起方式成立，主要适用于集体所有制企业法人、私营企业法人、股份合作企业法人、有限责任公司和一些股份有限公司依募集方式成立，主要适用于股份有限公司依捐助方式成立，主要适用于基金会法人法人的变更法人的合并，即两个以上的法人合并为一个法人法人的分立，即一个法人分为两个法人组织形式的变更，如有限责任公司变更为股份有限责任公司法人其他重要形式的变更，如企业法人改变名称、住所、经营范围等法人的终止：企业法人终止，应向登记机关办理注销登记并公告。依法被撤销，包括因企业法人进行违法活动，而依法被责令撤销；设立法人的目的已达到、法人无继续存在的必要时，依照法令或者行政命令，而将法

21、人撤销解散。法人在完成了自己的使命，或者章程规定的存续期间届满以及章程约定的解散事由发生时，自动终止破产。（详见第九章）其他导致法人终止的原因（三）非法人组织非法人组织是指不具有法人资格但可以自己名义进行民事活动的组织。在法律上它应具备的要件：须有自己目的的社会组织体；须有自己的名称；须有自己能支配的财产和经费；应设有代表人或管理人。非法人组织的形式主要是非法人企业、非法人经营体、非法人机关、事业单位和社会团体。非法人企业，如合伙企业、个人独资企业、非法人联营企业、非法人私营企业、非法人中外合作经营企业、非法人外商独资企业以及非法人集体企业等。非法人经营体，如领取营业执照的法人分支机构、筹建中

22、的公司等。非法人机关、事业单位和社会团体，如各种非法人政治团体、学术研究团体等。【例题单选题】我国某商业银行下属分理处属于民法上的（）。（2008年）A.企业法人 B.法人的分支机构C.事业单位法人 D.机关法人答疑编号1112210105正确答案B答案解析本题考核法人分支机构的概念。法人的分支机构是根据法人的意志所设立的从事法人的部分经营业务的机构，不具有法人资格。二、民事法律关系客体（熟悉）民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。民事法律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。民事法律关系的客体包括：1.物。物与财产是两个不同的概念。民法上物的概念是指能够满足人

23、们的社会需要，并能为人所实际控制或支配的物质实体。物是大多数民事法律关系的客体，如物权就是以物为对象。（详见第二章物权）2.行为。行为是民事法律关系客体中的重要部分，指民事主体为产生变更消灭权利义务关系而进行的活动，如债之给付、要约之承诺等。3.智力成果。智力成果是指人们通过劳动创造，具有一定表现形式的成果。它的表现形式有：作品、发明、实用新型、外观设计、科学发现、商标等。4.人身利益。某些权利和某些非物质利益可以作为某些民事法律关系的客体。三、民事法律关系的内容（熟悉）民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。（一）民事权利民事权利与民事义务有些是民事法律规范

24、直接规定的，有些是在法定范围内由当事人协商决定的。根据利益性质财产权以实现财产利益的自由为内容，直接体现某种物质利益的权利，如物权、债权、继承权等人身权以实现人身利益的自由为内容、与权利人人身不可分离的民事权利如人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权、信用权、隐私权、荣誉权等）身份权（亲权、配偶权等）根据作用方式支配权直接支配权利客体的权利，具有排他性，如物权请求权要求他人为特定行为的权利，如债权形成权依单方行为使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，如追认权、撤销权、抵销权等抗辩权对抗他人行使权利的权利，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等根据民事权利的实现方式绝对权无须通过

25、义务人的行为，能对抗不特定人的权利，如物权相对权必须通过义务人实施一定义务才能实现，只能对抗特定的人的权利，如债权根据民事权利的依存关系主权利在相互关联的两个民事权利中，可以独立存在的权利从权利在相互关联的两个民事权利中，以主权利为存在前提的权利根据成立要件是否全部实现既得权成立要件已全部实现的权利。一般的权利都是既得权期待权成立要件未完全实现的权利。如附延缓条件的民事行为，在条件成就前，债权人享有的债权，即属于期待权根据权利效力目的为标准（新增）原权原权利是原有的、基于法律规定或当事人意思而产生的权利。救济权救济权是在原权利受到侵害或存在受侵害的危险时对原权利产生救援性作用的权利。【例题单选

26、题】孕妇甲在人行道上被违章骑车的乙撞倒，甲因此流产。此案中，乙的行为侵犯了（）。（2007年）A.甲腹中胎儿的生命权B.甲的人格权C.甲的生育权D.甲的身份权答疑编号1112210201正确答案B答案解析本题考核自然人的民事权利能力。乙只能以自己的健康、身体权受到侵害提起赔偿诉讼，因为胎儿不具有民事权利能力。【例题单选题】抵销权属于（）。（2006年）A.支配权B.抗辩权C.请求权D.形成权答疑编号1112210202正确答案D答案解析本题考核点是民事权利的分类。形成权是指依单方行为使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，如追认权、撤销权、抵消权等。（二）民事义务民事义务，是指民事法律规范规定或

27、当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人的利益。四、民事法律事实（了解）（一）民事法律事实的概念民事法律事实是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实或客观现象。民事法律事实是民事法律关系发生、变更、消灭的原因。（二）法律事实的种类1.按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为，这是一种最基本、最重要的分类。事件与当事人意志无关的，能够引起法律关系发生、变更或消灭的事实。包括自然事件、社会事件、时间的流逝。行为与当事人意志有关，且能够引起法律关系后果的那些行为。表意行为行为人通过意思表示进行的行为。表意行为包括民事法律行为和准法律行为（是指民事法律行为以外，当事人实施的意思通知、感情表示的行为）、可变更或可撤销民事行为、无效民事行为。非表意行为当事人无须意思表示而实施的行为。主要包括事实行为。如：不当得利、无因管理、侵权行为，拾得遗失物等。注意：当事人既无故意又无过失，而是由于不可抗力或不可预见的原因而引起的某种法律后果的活动，在法律上不被视为行为，而被归入事件。事件包括自热事件和社会事件。自然事件