第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目勘察.docx

1、第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目勘察第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目 包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的 重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（ 一 ） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公 众安全的项目；（ 二 ） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的 项目。（ 三 ） 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项 目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计 划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有 规定的，依照其规定。【释义】本条规定了强制招标制度及其范围。这是

2、本法 的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。强制招标，是指法律规定某些类型的采购项目，凡是达 到一定数额的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法 律责任。从各国的情况看，由于政府及公共部门的资金主要 来源于税收，提高资金的使用效率是纳税人对政府和公共部 门提出的必然要求。因此，这些国家在政府采购领域、公共 投资领域普遍推行招标投标制，要求政府投资项目、私人投 资的基础设施项目必须实行竞争性招标，否则得不到财政资金的支持或审批部门的批准。世界银行、亚洲开发银行等国 际金融组织的贷款资金，主要依靠在国际资本市场上筹措和 各发达成员国捐款。因此，凡是使用其贷款资金乾地的项目 都必须招标，

3、以保证资金的有效使用和项目的公开进行，是 这些国际组织对成员国提出的一项基本要求。世行、亚行还 分别制定了专门的采购指南和采购准则，将这一要求用法律 形式固化下来，成为受款方的一 项法定义务。基于同样的道理，凡是利用外国政府贷款或援助资金的项目，也必须招 标。我国是以公有制为基础的社会主义国家，建设资金主要 来源于国有资金，必须发挥最佳经济效益。通过立法，把使 用国有资金进行的建设项目纳入强制招标的范围，是切实保 护国有资产的重要措施。在招标投标法中，强制招标的范围着眼于“工程建 设项目”，而且是工程建设项目全过程的招标， 包括从勘察、设计、施工、监理到设备、材料的采购。工程勘察，指为查 明工

4、程项目建设地点的地形地貌、土层土质、岩性、地质构 造、水文条件和各种自然地质现象而进行的测量、测绘、测 试、观察、地质调查、勘探、试验、鉴定、研究和综合 评价工程。工程设计，指在正式施工之前进行的初步设计和施 工图设计，以及在技术复杂而又缺乏经验的项目中所进行技 术设计。工程施工，指按照设计的规格和要求建筑建筑物的 活动。工程监理，指业主聘请监理单位，对项目的建设活动 进行咨询、顾问、监督，并将业主与第三方为实施项目建设 所签订的各类合同履行过程，交予其负责管理。法律之所以 将工程项目作为强制招标的重点，是因为当前工程的建设领 域发生的问题较多，在人民群众中产生了很坏的影响。其中 很重要的一个

5、原因，就是招标投标推行不力，程序不规范， 由此滋生了大量的腐败行为。据有关部门调查，在工程建设 项目中，勘察、设计、监理单位的选择采取指定方式的占有 相当高的比例；设备、材料采购中只有部分进行了招标，其 余均由业主或承包商直接采购；施工环节虽然大部分采取了 招投标的形式，但许多未严格按“公开、公平、公正”原则 进行。因此，实行规范化的招标投标制度，是十分迫切的， 从 1998 年开始，国家加大投资力度，加快基础设施建设， 以此拉动国民经济持续增长。在这种形势下，提高资金使用 效益，确保工程质量，更成为当务之急。因此，制定招标 投标法，将工程建设项目纳入必须进行招标的范围，是大 势之所趋。基于资

6、金来源和项目性质方面的考虑，本法将强 制招标的项目界定为以下几项：第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、 公众安全的项目。这是针对项目性质作出的规定。通常来说，所谓基础设 施，是指为国民经济生产过程提供基本条件，可分为生产性 基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过 程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设 施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水得、 城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业，是指为 适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供 水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、 社会福利等。从世界各国的情况看，由于大型基础

7、设施和公 用事业项目金额大、建设周期长，基本上以国家投资为主， 特别是公用事业项目、国家投资更是占了绝对比重。从项目 性质上说，基础设施和公用事业项目大多关系社会公共利益 和公众安全， 为了保证项目质量， 保护公民的生命财产安全， 各国政府普遍要求进行招标，并制定了相关的法律。即使是 私投资于这些领域，也不例外。第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项 目。这是针对资金来源做出的规定。国有资金，是指国家财 政性资金 （ 包括预算内资金和预算外资金 ） ，国家机关、国有 企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。其中，国有 企业是全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业，国 有控股企业

8、包括国有资本占企业资本总额 50%以上的企业及虽不足 50%，但国有资金投资者实质上拥有控制权的企业。 全部或部分使用国有资金投资的项目，是指一切使用国有资 金（ 不论其在总投资中所占比例大小 ） 进行的建设项目。国家 融资的建设项目，是指使用国家通过对内发行政府债券或向 国外政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建 设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、安 排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项 目。如前所述，这类在项目必须招标，是世行等国际金融组 织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国 政府签订的双边协议中，也

9、对这一要求给予认可。另外，这 些贷款大多属于国家的主权债务，由政府统借统还，在性质 上应视同为国有资金投资。从我国目前的情况看，使用国组 织或外国政府贷款进行的项目主要有世界银行、亚洲开发银 行、日本海外经济协力基金、科威特阿拉伯经济发展基金等 四类，基本上用于基础设施和公用事业项目。 基于上述原因，招标投标法将这类项目列入强制招标的范围。需要指出的是，上述三类项目只是一个大的、概括的范 围。项目的具体范围和规模标准，即投资额多大的项目需要 招标，何种性质的工程需要招标，采购额多大的设备、材料 需要招标，什么品种的设备、材料需要招标，由国务院发展 计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后

10、发文公第四，法律或者国务院规定的其他必须招标的项目随着招标投标制度的逐步建立和推行，我国实行招投标 的领域不断拓宽，强制招标的范围还将根据实际需要进行调 整。因此，除招标投标法外，其他法律和国务院对必须 招标的项目有规定的，也应纳入强制招标的范围。 第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投 标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。【释义】本条规定的是禁止与投标人进行实质性内 容的谈判。之所以禁止招标人与投标人就投标价格、投标方案 （技术规格）、主要合同条款等实质性内容进行谈判，是为 了防止出现所谓的“拍卖”方式，即招标人利用一个投标人 提交的投标对另一个投标人施加压力，迫其降低报价或其

11、他 方面更有利的投标。许多投标人都避免参加采用这种方法的 投标，即使参加，他们也会在谈判过程中提高其投标价。但是，在招标人确定中标人前，往往需要就某些非 实质性问题，如具体交付工具的安排，调试、安装人员的确 定，某一技术措施的细微调整等等，与投标人交换看法并进 行澄清，应不在禁止之列。而根据本法第 46 条的规定，在中标人确定后，招标人与中标人也不得进行实质性内容的谈 判，以改变招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容。 这也是合乎逻辑的结论。第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中 标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标 通知

12、书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中 标项目的，应当依法承担法律责任。【释义】本条规定的是中标通知书及其法律效力。1.中标通知书的性质。中标人确定后，招标人应迅速（如有的国家和地区 规定为 10 日内）将中标结果通知中标人及所有未中标的投 标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的 书面通知文件。我国合同法规定，订立合同采取要约和 承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意 思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意 思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当 以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过 行为作出承诺的除外。据此可以

13、认为，投标人提交的投标属 于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承 诺。2.中标通知书的生效及合同的成立。合同法第 26 条规定，承诺通知到达要约人时生 效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺 的行为时生效。这就是承诺生效的“到达主义”。然而，中 标通知书作为招标投标法规定的承诺行为，与合同法规定的 一般性的承诺不同，它的生效不能采取“到达主义”，而应 采取“发信主义”，即：中标通知书发出时生效，对中标人 和招标人产生约束力。理由是，按照“到达主义”的要求， 即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中并非因招 标人的过错而出现延误、丢失或错投，致使中标人未能在投 标有

14、效期内收到该通知，招标人则丧失了对中标人的约束 权。而按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得 到保护。本条规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标 结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责 任”，表明本法也采取“发信主义”。合同法第 25 条规定，承诺生效时合同成立。因 此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律 效力。所以，中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变 中标结果， 投标人不得放弃中标项目。 招标人改变中标结果， 变更中标人，实 ?上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人 放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种行为都 属于违约行为，所以应当承担违约

15、责任。合同法第 107 条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损 失等违约责任”，第 112 条规定，“当事人一方不履行合同 义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损 失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后 可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见 到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此外， 本法还规定可以对违约方追究行政法律责任。第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书 发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订 立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性

16、内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应 当提交。【释义】本条规定的是订立书面合同及提供履约保 证金。1. 书面合同的订立及合同生效。 中标通知书发出后，即对招标人和中标人双方产生 法律约束力，合同成立。本条规定，招标人与中标人应当自 中标通知书发出之日起 30 日内签订合同，这是一种强行性 规定，有两点非常重要的意义：（ 1）规定书面合同签订时合同生效。 我国合同法 第 44 条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、 行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规 定”。这是关于合同生效的一般规则。但由于招标方法的特 定情况，采购合同的生效也比较特殊。目前，对采购合同的 生效，国际上大致有三种不同规定。一是招标人向中标人发 出中标通知书时开始生效，即自合同成立时合同生效。这个 规定与我国合同法的上述一般规定相同。二是中标人在 符合其投标的书面采购合同上签字