施工企业内部承包责任制内涵与边界.docx

1、施工企业内部承包责任制内涵与边界施工企业内部承包责任制内涵与边界施工企业内部承包责任制是活跃于江浙一带的一种经营管理模式，因其具有盘活企业、提升职工个人积极性、释放经济活力的优势，受到许多企业的青睐。但由于施工企业内部承包责任制与工程行业中的挂靠行为之间的边界模糊，评价标准过于柔性和主观，事实和结果难以有效预测，导致在行业内有些施工企业推行合法合规的内部承包责任制之余担心被认定为是挂靠行为，也有些企业以推行内部承包责任制为表象实施挂靠行为。本文以施工企业内部承包责任制的内涵与边界为出发点，结合司法判例和地方司法文件，以期为读者了解施工企业内部承包责任制提供帮助。一、施工企业内部承包责任制内涵探

2、究改革开放初期，我国农村开始推行家庭联产承包责任制改革。具体而言，在农业生产中农户作为一个相对独立的经济实体承包经营集体的土地和其他大型生产资料，按照合同规定自主地进行生产和经营。其经营收入除按合同规定上缴一小部分给集体及缴纳国家税金外，全部归于农户。集体作为发包方除进行必要的协调管理和经营某些工副业外，主要是为农户提供生产服务。家庭联产承包责任制大大地调动了农民生产积极性，使广大农村地区迅速摘掉贫困落后的帽子，逐步走上富裕的道路。受农村家庭联产承包责任制度的影响，上世纪年代末，我国在城市试水市场经济，企业内部承包责任制由此在对国有企业进行市场化的尝试中发展起来。因此，企业内部承包责任制在表现

3、形式上，与家庭联产承包责任制有很多相似之处。对于建筑行业而言，特别是施工企业，其具有推行企业内部承包责任制的天然需求。首先，建筑施工过程是非常依赖施工组织者能动性的过程。整个施工过程涉及环节众多，每个环节均需要不同工种的工人及材料供应商的配合，需要施工组织者对人员、材料进厂顺序、施工顺序进行统筹安排，因此组织施工的人员的能力及积极性将直接影响工程进度及质量。其次，施工过程远离公司住所地，公司管理人员难以进行统一管理。施工单位不同于通常的制造行业公司，其进行生产施工的地点是承接工程的地点，因此其必然是不断变化且远离公司住所地的，公司的管理人员难以对于项目上的事务进行直接有效的统一管理。最后，国内

4、建筑业中承接业务过程中人的因素占很大。我国一直以来有“熟人社会”或者说“人情社会”的传统，这在建筑行业中也有所体现，除国家规定必须招投标的项目，在承接工程业务的过程中人的因素占很大影响。基于以上理由，在施工单位中推行内部承包责任制，可以使得业务量激增，工程进度、质量等管理积极性和能动性均有显著提升。年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行发布的关于改革国营施工企业经营机制的若干规定第条规定，“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实

5、行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”目前而言，施工企业内部承包责任制的表现形式多为施工企业与其职工或下属机构签订合同，将其承包的工程承包给其职工或下属机构施工，对施工过程进行资金、技术、人力等方面的管理，并明确项目盈亏的分配方式。这种合同本质上是工程经营权承包，只不过不是对外承包，而是对内承包。从激发承包人的主观能动性的角度，施工企业内部承包制应具有以下特征：内部承包合同所指向的标的是承包工程的经营权；承包方在履行合同过程中遵循合同的约定，在承包经营事项方面有权不接受企业超越合同约定而强加的义务；在具

6、体的承包经营过程中，承包方享有极大的自主经营权，包括经营决策、人事安排、资金管理使用等方面的自主权；承包经营的利润与风险根据公司与承包方在内部承包合同中的约定进行分配。二、施工企业内部承包责任制边界探究家庭联产承包责任制已成为我国现阶段农村的一项基本经济制度，极大地解放了我国农村的生产力，开启了我国农业发展史上第二个黄金时代。但是在施工企业内部推行承包制却广受质疑，其合法合规性甚至成为司法认定的疑难问题，其原因在于我国在建筑行业推行的资质管理制度和内部承包制度的之间的冲突。建筑行业关系民生，实际居住和使用施工合同涉及的建筑物的往往不是签订施工合同的发包人，而是不特定的社会群众。例如建造住宅小区

7、的施工合同中，签订合同的发包人是地产公司，但实际居住和使用住宅的是购买房子的小业主，他们虽然没有参与到施工合同法律关系中，但是施工合同法律关系与他们密切相关。因此工程建设关乎社会公共利益，需要利用公法性法律对其进行规制。目前而言，我国公法性法律对于工程建设的规制最直观的体现为建筑业推行企业的资质管理制度，即从事建筑活动的企业需满足法律规定的资质要求，违反资质管理制度承接工程的，不仅会导致罚款、没收违法所得、停业整顿等行政处罚，更会导致工程涉及的施工合同无效。现阶段，我国的建筑施工资质管理采取的是审批制，而且是严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。因此，参与建筑市场的主

8、体只能是有资质的企业，个人或者无资质的企业参与建筑市场均为违法行为。建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规号）第条第款第项规定，“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”将被认定为转包或者挂靠等违法行为。结合建筑业资质管理制度，再来看施工企业内部承包制，即可理解其中的冲突。当承包人的独立性远超越其隶属性，承包人在建设工程时完全不能体现建筑企业的资质要素时，此时除劳动关系这根纽带以外，与企业外部承包没有什么两样，这也成为了所谓的“挂靠”行为，属于典型的违反资质管理制度的情况。当承包人的独立性

9、远小于其隶属性时，承包人对于工程承包经营过程的自主经营收益权极小，亦无法激发其主观能动性，此时与一般的直营项目没有区别，也丧失了推行企业内部承包制的优势。只有当承包人的独立性和隶属性达到平衡时，承包人在建设工程时能体现建筑企业的资质要素，又能最大程度地保证其自主经营收益权，此时既不违反资质管理制度，又保证承包人发挥其主观能动性，方是真正的施工企业内部承包责任制。循此思路，探究施工企业内部承包责任制的边界即为讨论在承包人在进行具体的承包经营过程中如何体现施工企业的资质要素。建筑法第条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备

10、和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”即施工企业的资质要素主要体现在注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等方面，因此若承包人在工程具体承包经营时可以体现上述方面的施工企业的资质要素要求，即可认为其不违法建筑业资质管理制度，所涉及的施工企业内部承包责任制合法合规。具体而言，从体现资质要素的角度，施工企业内部承包制度应具有以下特征：从注册资本的角度，施工过程相关的责任承担主体应是施工企业，即施工合同及施工过程中的专业分包合同和采购合同等的签约主体应是施工企业，施工企业负责对外承

11、担权利义务。从专业技术人员角度，项目部的技术人员，应由施工企业下派，与施工企业签订劳动合同。建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规号）第条第款第项规定，“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”将被认定为转包或者挂靠等违法行为。从技术装备角度，主要大型机械设备应由施工企业提供，而不应通过社会

12、租赁。建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规号）第条第款第项规定，“合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”将被认定为转包或者挂靠等违法行为。从已完工程业绩角度，施工企业需利用其工程经验，对施工过程和质量进行指导和监管。从施工企业内部承包制的内涵角度，承包人需为施工企业的内部职员或下属机构。建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规号）第条第款第项规定，“承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变

13、相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；”将被认定为转包或者挂靠等违法行为。三、关于施工企业内部承包责任制的地方司法文件（一）北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答京高法发号、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。（二）江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（）我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励

14、机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。（三）福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答（）、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签

15、订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。（四）四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（）号）、如何认定内部承包？建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自