商业银行监管法律制度研究.docx

1、商业银行监管法律制度研究商业银行监管法律制度研究 二十世纪七十年代以来，金融领域发生了巨大的变化，国际银行业迅速扩张，金融服务市场日益国际化，国内、国际银行业竞争加剧。与此同时，金融业的不稳定因素、风险因素逐渐增多、日益复杂并呈国际化趋势，金融危机频频发生1982年拉美发展中国家的债务危机，1996年欧洲货币机制危机直至1997年爆发的席卷东南亚各国的亚洲金融危机等等。特别是1991年国际商业信贷银行（BCCI）倒闭、1995年经营了232年的英国老牌银行巴林银行破产和日本大和银行事件令人触目惊心。加强金融监管，尤其是商业银行监管，再次引起人们的重视，并成为国际金融界、银行界的共识。 从完整意

2、义上讲，对商业银行的监管包括外部监管和内部管理两个部分。在外部监管中，又分为中央银行监管、政府有关部门监管和社会会计师部门的审计监督等；在内部管理中，主要是指商业银行管理及内部控制制度。本文对两方面都有所涉及。第一章 商业银行监管法律制度的一般理论分析1. 1商业银行监管的内涵商业银行监管关系主要是指一国商业银行监管机关在组织和管理全国的商业银行及对商业银行及其业务的监管过程中形成了监督管理关系。调整商业银行业务关系的法律规范，我们称之为商业银行业务法，而调整商业银行监管关系的法律规范，我们称之为商业银行监管法。目前，从法律渊源来看，我国的商业银行监管法并不仅指某一部分法律、法规，而是每部金融

3、法律、法规中所有具有商业银行监管性质的法律规范的总称。其具体概念有：第一、实施监管的机关是一国的商业银行监管机关。其监管权的行使是国家行政权力在商业银行领域的运用和实施，具有强制性质，其监管权的取得须经国家依法授权。如银行业监督管理法第2条赋予了第二条国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作. 第二、商业银行监管的实施对象是商业银行及其经营活动。具体包括对货币政策与商业法执行情况的监督，现场检查与非现场监督、外部监管与内部控制、以及银行准入与退出的全部运作过程。 第三、商业银行监管的基本方法是针对商业银行的具体行为制定相应的法规条例，并据以对商业银行实行常规的

4、检查监督、定期或不定期的现场检查、以及对出现问题的商业银行进行稽核处罚。 第四、商业银行监管的目的是控制银行业的整体风险，限制商业银行的过度竞争，维护商业银行的合法、稳健、高效运行，促进国民经济1.2商业银行监管法律制度的含义和目标1.2.1商业银行监管法律制度的含义商业银行监管作为一种具有特色内涵和特征的政府规制行为，必然有其特定的目标；这是监督者在实施监管中所要最终达到的目的，是其行为宗旨之所在，也是商业银行监管立法目的之所在。如美国联邦储备法开宗明义第一条就明确该法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”，其具体目标有四：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是为建

5、立一个有效的和竞争的银行系统服务：三是保护消费者；四允许银行体系适应经济的变化而变化。德国信用业法第六条授权“联邦银行监督局监管所有的信贷机构，以保证银行资产的安全、银行业务的正常运营和国民经济运转的良好结果。”1相形之下，我国银行业监督管理法关于监管目标的规定则显得过于原则，其侧重点在于维护金融业的稳健经营。该法第三条是“银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。”但从商业银行监管的完成及其本质需求来看，商业银行监管所要达到的目标不应是单一的，而应是多层次的，有机组成的体系。该体系主要由下列要素目标所组成。1.2.2商业银行监管法律制度的目标1、维护货币与金融

6、体系的稳定商业银行对国民经济的循环影响极大。商业银行经营的货币更因历史的原因和其作为金融制度的核心要素成为各国政府、中央银行监管和货币政策的主要标志物。这也是商业银行成为管制最严的之一的原因。因此，为货币政策服务、控制经济活动中的货币流通量，为银行和客户从事货币信用交易提供一种稳定的环境，成为商业银行监管立法的目标之一，正如美联储前主席保罗沃尔克概括的：“某些规章制度的存在主要是为了进行货币和信贷控制，是基于货币政策的目的，为货币政策服务”。2历史经验表明，一家银行的倒闭，在脆弱的金融管理和公众信心下，往往会引起过于惊慌的反应和骨牌效应，产生第二次波及效应和一连串银行倒闭的“第三次效应”。3个

7、别的失败会给经济和金融体系带来巨大损失，并可能引起稳健谨慎银行不稳定。银行监管的目标就是要防止个别机构的倒闭对其余支付体系的波及和扰乱影响，即阻止“银行业传染”，保持“市场的完整与信心”，促使银行体系有序而稳定地运作。应当指出，银行监管并不能消灭“体系失败”，但能防止和减少体系失败的风险。2、保护存款人、消费者和投资者利益保护存款人利益就是保障储户存入商业银行的资金安全，这是储户作为银行债权人的要求。由于众多零散的客户，难以了解银行业务状况，资产负债管理以及银行法规定的商业秘密的限制，因而无法保护其利益，使得监管机构代表广大存款人利益对银行实行监管成为一种必然，保护存款利益也就理所当然成为商业

8、银行监管立法的目标之一。3、促进银行谨慎经营，防止其市场失败商业银行管理最早或最传统的目标就是保持银行的稳健性和谨慎性。“谨慎性”这一术语用在银行管理上不仅是指要从微观上促使商业银行谨慎行事，还包括防止商业银行不谨慎的市场行为和犯罪行为所造成的后果。谨慎目标体现在商业银行监管上，就反映在对流动性比例和谨慎比例的监管上。流动性比例是要求流动性资产比例不能低于存量比例、贷存比例、现金流量比例等流动性比例：谨慎比例则要求限制某类型资产的数量，以避免清偿力不足。简单的谨慎比例是要求银行保持一种安全形态，如保护资本充足率、单一贷款比例等。当今，谨慎监督已成为各国商业银行监管者和经营者共同关注的焦点，也是

9、各国商业银行监管立法的目标之一。4、建立高效率、富于竞争性的银行体制良好银行体制的典型特征就是以具有竞争力的价格提供优质的服务，所以，商业银行监管立法的目标也应包括创造出一种提高效率并鼓励竞争的管理结构，促使银行服务适度化，在市场经济中更好地运作。效率可以定义为以一定量的资源投入获得最大的产出。适度竞争是提高效率的手段，而过度竞争则会增加商业银行损失的风险，如出于竞争压力，银行会降低贷款标准，接受任何借款要求，在不利的竞争条件下，将会产生大量的有问题贷款，并带来导致银行损失甚至倒闭的风险，因此，商业银行监管立法，既要加强对银行准入和规模经营的控制，又要不过度限制商业银行的活力，应该促使银行能够

10、尽快适应经济环境的变化和技术进步，促成银行建立更好的信息控制反映体系，增强本国银行业在国际间的竞争能力。第二章 我国商业银行监管法律制度的现状和存在的问题2.1我国商业银行监管法律制度的现状 2.1.1商业银行监管的法律依据我国现行的商业银行监管法律依据主要包括三个层次：第一层次是法律，主要有中华人民共和国银行业监督管理法、中国人民银行法、商业银行法、信托法、票据法、担保法等；第二层次是行政法规，主要有储蓄管理条例、人民币管理条例、外汇管理条例、金融资产公司管理条例、国有重点金融机构监事会暂行条例、外资金融机构管理条例、金融违法行为处罚办法等；第三层次是行政规章，主要有金融机构管理规定、贷款通

11、则、银行卡业务管理办法、中国人民银行关于外资金融机构在中国设立常驻代表、常驻机构的管理办法等。另外，作为商业银行实施法制化管理的法律依据的补充，最高人民法院发布了有关司法解释，例如关于审理借贷案件的若干意见、关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定、关于审理存单纠纷若干问题的意见、担保法司法解释等。 2.1.2商业银行监管的基本架构我国的商业银行监管是伴随着金融业改革逐步发展起来的，并取得了很大成绩。一是监管组织体系伴随经济金融的发展逐步完善，形成目前银行业监管委员会承担各类银行、信用社和信托投资公司等非银行金融机构的监管，中国证券业监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会分别负责证券业、保

12、险业监管的分业监管格局；二是金融立法得到加强，使商业银行监管由单纯的行政性监管逐步走上依法监管的轨道；三是商业银行监管，由银监会负责日常监管，而人民银行行使中央银行职能；四是银监会主要职责是：制定有关银行业金融机构监管的规章制度和办法；审批银行业金融机构及分支机构的设立、变更、终止及其业务范围；对银行业金融机构实行现场和非现场监管，依法对违法违规行为进行查处；审查银行业金融机构高级管理人员任职资格；负责统一编制全国银行数据、报表，并按照国家有关规定予以公布；会同有关部门提出存款类金融机构紧急风险处置的意见和建议；负责银行业、国有重点金融机构监事会的日常管理工作；承办国务院交办的其他事项；五实银

13、监会有政策法规部（研究局）、银行监管一部、银行监管二部、银行监管三部、非银行金融机构监管部、合作金融机构监管部等几个主要部门，并将在省（自治区、直辖市）设立银监局，地（州、市）设立分局，根据监管工作需要，在县（县级市）设立精干的办事机构.42.2现行商业银行监管制度存在的主要问题 2.2.1商业银行监管的法律规定尚不完善1、商业银行业务法尚不完善。第一，现阶段调整银行业务的贷款通则和银行卡业务管理办法都属部门规章，效力较低，而且许多规定已不能适应银行业务发展的需要。如贷款通则对借款人资格的严格限定，已经不符和经济发展的要求。第二，已有的金融业务法中的一些规定与国际通行规则不协调。如票据的无因性

14、现在已经成为各国票据法几乎一致的规定，但我国票据法却末明确规定票据的无因性，给银行票据业务带来困难。第三，网络银行业务的开拓，对传统的基于自然疆界和纸质契约基础上的法律现状提出了挑战，对商业银行管理提出了更高要求。因而，加强网络银行的法制化管理，也成为一项新的任务，在这些方面也缺少监管规定。第四，业务规章制度中重叠和矛盾多，如1997年12月1日施行的支付结算办法大量直接照搬了票据管理办法、异地托收承付结算办法、商业汇票办法、违反银行结算制度处罚规定、信用卡业务管理办法等。一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文已与现行法律相矛盾。如中国人民银行1986年发布的再贴现试行办法、

15、1990年发布的利率管理暂行规定等便属此类。2、市场退出的法律制度尚不完善。1998年，我国相继关闭了中国农业发展信托投资公司、中国新技术创业投资公司、海南发展银行、广东国际信托投资公司等几家存在严重问题的金融机构。在关闭上述金融机构时，相应的文件中都称依法关闭。而事实上，依什么法律、遵循什么程序，并无相对应的规范文件予以具体说明；且关闭中债务清偿原则、清偿顺序、有效资产的承接、被关闭金融机构的托管等，也缺乏明确的法律规定。外资银行市场退出的管理办法也不完善。比如1997年日本北海道拓殖银行深圳分行被撤销，1998年又有数家韩、日资银行撤销其在华分文机构。对这些外资银行市场退出，我国银行立法上

16、缺少应有的规定，影响了我国的金融安全和银行秩序。3、外资银行管理的法律制度还不完善。外资银行定期稽查与评价制度尚未建立，有关税收、接管、破产制度尚未做出规定，对外国投资者的国别、投资地区、设立银行数量、合资银行中外方股权限额未作规定。一些法律制度的设计也不尽合理，如外资银行在监管、税收、利率政策等方面具有许多优惠措施，外资银行在华享受超国民待遇现象，不利于中资银行与外资银行之间的公平竞争。对外资商业银行监管的规范性文件权威性不高，近年来出台的一系列对外资金融机构监管的办法，如外资金融管理条例及其实施细则、关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法、中外合资投资银行类机构管理暂行办法、境外

17、金融机构管理办法、上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法、离岸银行业务管理办法等，除外资金融机构管理条例是国务院发布的行政法规外，其余多为中国人民银行颁布的规章；而外资金融机构管理条例条文也过于简单，实际操作性不强，与WTO规则不接轨，与金融全球化的要求还有很大的距离。 2.2.2现行法规可操作性差银行业监督管理法人民银行法和商业银行法对监管职权的规制过于原则化，缺乏操作性。银行业监督管理法有“监督管理措施”章节，但条文过于原则化，缺乏可操作性，如第三十八条规定：“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业

18、金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行”。没有具体的操作规范，执行难度较大。人民银行法虽为“金融监督管理”设了专章，但遗憾的是不仅条文只有七条，且每个条文的内容严重缺乏操作性，如第31条、32条规定：“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围。”“中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算等情况随时稽查、检查监督。中国人民银行有权对金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为进行监督检查。”尽管商业银行法对这些职权的规定有一定的补充，但在监督权力的运作上仍是缺少详细的规定。这使得诸多权力不便于操作，特别是无法行使对商业银行

19、的财务状况及相关资料的检查权。商业银行法仅在第62条原则性地规定：“中国人民银行有权依照本法第三章、第四章、第五章的规定，随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆账等情况进行检查监督。检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按照中国人民银行的要求，提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”很明显人民银行法和商业银行法对监管的规定缺乏具体的操作性，难以运用监管权，严重影响着监管目的的实现。此外，我国监管组织在监管时，往往疏忽了对境外商业银行的监管。我国法制在监管领域的选择上，很明显倾向于对境内金融机构的监管，而疏忽对境外商业银行的监管。目前我国境外金融机构管理办法对海

20、外商业银行的业务各经营监管非常简单即只要求每半年报送一次报表，未作其他任何要求。这种监管法制看起来有助于我国商业银行对外拓展业务，但事实上并非如此，很容易引发金融风险。52.2.3商业银行同业互律和自律监管机制不健全1、行业互律监管的法律缺位。银行同业的互律是银行界自我规范、自我约束的一种监管方式，世界上许多国家都以法律的形式规制银行公会的组织职能及其运作。我国各地区虽已建立银行同业公会，但其组织比较松散，没有起到应有的同行业互律作用。全国范围内建立的银行同业公会，还没有一部法规来明确其相应的职责，因而还不能充分发挥其对银行行业监管和协调的作用。2、商业银行自律机制，也就是内部监管机制不健全，

21、内控措施不到位。商业银行内控监管要求商业银行制定本行的业务规则，建立、健全本行的业务管理、现金管理和安全防范制度；建立、健全存款、贷款、结算、呆账等各项情况的稽核、检查制度；对其分支机构进行经常性的稽核和检查监督。但是，我国商业银行尤其是四大国有商业银行，其内部依法管理控制机制尚待进一步完善。主要表现在：其一，国家作为出资者的权利与作为管理者的权力的重合，使得国有商业银行的商业化尚有一定的差距。中央政府对国有商业银行实行直接控制，对其金融资产、业务的经营管理做出决策，从而使国有商业银行缺少自我发展的动力和自我约束的压力，国有商业银行自主管理机制也就无法形成。另外，地方政府对地方商业银行所拥有的

22、绝对控股权以及对金融业务的政策导向，与银行业的效益性、安全性、流动性的经营原则也存在矛盾，这是政府的出资人地位与经济管理者地位相混淆的表现。其二，国有商业银行尚缺乏公司法要求的公司法人治理结构。商业银行法规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定。”商业银行的组织形式为公司，包括有限责任商业银行、国有独资商业银行和股份制商业银行。依公司法规定，国有独资公司不设股东会，董事会行使股东会的部分职权；国有独资公司设经理，由董事会聘任或解聘。但除中国银行外，目前各国有商业银行均没有董事会，且都由行长担任总经理，实行行长负责制。董事会这一有限责任公司的核心机构在国有商业银行中的组

23、织缺失，这就使它实际上丧失了作为独立公司法人的组织特征。由于上述原因，商业银行内部依法内控监管机制尚未最终形成。第三章 完善我国商业银行监管法律制度的几点设想强化商业银行依法监管是我国经济金融发展的需要。完善我国商业银行监管制度要以保证监管的科学性、权威性、持续性、规范统一性和与国际通行制度接轨为基本前提，通过依法高效监管，协调平衡各种利益冲突，实现商业银行的安全、高效、稳健运行。 3.1完善我国有关商业银行监管的立法3.1.1 完善我国立法的基本原则商业银行依法监管体系的构建既要符合“国际通行的规则和先进标准”，又要适应我国国情和经济金融环境。1、与国际规则接轨我国已经加入WTO，外资银行的

24、准入和金融业务的开放，给商业银行依法监管提出了新的课题，商业银行国际化的趋势已日趋明显，我国的金融监管必须与国际通行规则接轨，遵循巴塞尔协议的要求，以有效监管核心原则为依据。一是严格监控商业银行资本充足率。监管当局根据银行的风险状况有权要求银行具有超出最低资本的超额资本；要求银行完善评估自己总风险资产结构的资本充足比率的程序，并有维持资本水平的策略；监管者应该检查和评价银行内部评估程序和策略以及其资本充足状况；监管当局应在银行资本充足下降到最低限度之前及早采取干预措施。二是注重外在约束和自我约束的有机统一。建立识别、衡量、监督与控制运作风险的管理系统，努力提高金融体系的安全性和稳固性；在强化国

25、家外部监管的同时，逐步完善商业银行内部控制自律机制。三是强化市场约束。通过收集、评价和发布商业银行的经营和信用信息来影响其市场份额，以迫使金融机构提高资产质量，维持稳健运行；定期向公众提供可靠的信息和关键数据，反映银行真实财务状况、经营活动、风险状况和风险管理活动等方面的信息，由市场或客户来约束其经营行为。四是实时监管。监管部门必须通过电子监控网络系统实时、动态、全面地收集金融机构在业务处理过程中资产、负债变动情况、大额资金流动、资金清算及经营效益等业务运行中的信息，对商业银行运行过程进行动态、实时、持续的全过程的监管。2、必须充分考虑我国社会经济金融的特殊性和社会经济运行环境我国经济高增长率

26、，发展不平衡，具有典型的发展中国家的特点。社会信用制度不健全，诚信基础脆弱，法制化建设程度低；商业银行数量较少，所有制形式单一，集中程度高，以国有商业银行为代表的商业银行法人治理结构不完善，历史包袱沉重；资产质量差，不良资产比重高，拨备不足，资本充足率不足；商业银行存在潜在的信用风险、流动性风险、利率风险、市场风险、操作风险和经营风险。综合考虑以上两方面因素，构建适合我国国情的商业银行监管体系，应做到由行政性监管向市场性监管转变；由主观监管向依法监管转变；由重视内部监管模式向既重视内部监管模式，也重视外部监管模式转变；由单一式监管向多元化监管转变；由各自为政的监管向加强监管合作转变；由传统监管

27、方式向现代监管方式转变；由事后监管向事前监管转变；由侧重短期效果向侧重长期效果转变；由重视监管数量向重视监管质量转变。 3.1.2完善我国相关立法的具体设想要科学地构建商业银行监管的法律体系，包括银行监管法、银行机构法、银行业务法。第一，完善银行机构法。修改商业银行法，适应我国经济金融发展的客观要求，明确商业银行的概念、性质、法律地位、经营范围、组织形式和会计制度，明确商业银行设立、变更、接管、关闭和终止的原则、程序与要求，明确商业银行从事经营资产业务、负责业务、中间业务的基本原则，明确商业银行风险管理和控制的基本原则及内控监管的原则，明确商业银行依法接受监管的法律义务、应享有的权利和应该履行

28、的法律责任。修订外资金融机构管理条例，制定外资银行法。根据WTO对我国银行管理提出的要求，以国民待遇原则、透明度原则等为指导，进一步规定外资银行的资本负债率、资产流动性比率及担保限额等重要的信贷风险考核指标；加强对外资银行高层管理人员的人事背景和管理业绩的审查；解决外资银行与中资银行在法律上的不平等待遇问题；借鉴国外经验，在国别、数量、股权限额等方面加强外资银行的法人管理；此外，规范与外资银行母行所在国监管当局的接管合作，根据巴塞尔协议要求与其母国监管当局实施联合监管。修改信托法，制定城市信用社法、农村言用社法和财务公司法等，从而完善银行业机构法的左规建设。第二，构建银行业务法。对已经实施的储

29、蓄管理条例、贷款通则及银行卡业务管理办法、中华人民共和国外汇管理条例等规章进行审定，并进行银行业务法的立法组织工作，本着成熟一个建立一个的原则，按银行业务的不同性质，分别规制资产、负债业务以及中间业务的经营管理，逐步建立商业银行业务法律体系，为监管部门的依法监管奠定法律基础。 3.2完善商业银行依法监管制度体系 提高法规可操作性商业银行依法监管制度体系是监管法律体系的必要补充。为了实施依法监管，必须在建立健全法律的基础上，制定出监管必要的一系列制度。一是根据银行监管法，完善监管的检查制度。由静态监管转到动态监管；从事后监管转到事前的预防性监管；并要在加强现场监管的同时，加强非现场监管；监管部门

30、要逐步实现与商业银行的数据联网，实现电子化监管。二是根据银行监管法和商业银行法，建立商业银行信息披露制度，增强信息披露的规范性和强制性。进行商业银行会计制度的改革，统一商业银行会计制度和报表报送要求；统一商业银行信息披露的途径、内容、时间；商业银行要按时按要求披露其资本结构和资本充足率、资产负债比例状况、资产质量状况、赢利水平和赢利能力、管理状况和内控状况等。三是根据银行监管法、商业银行法和银行业务法律体系，建立商业银行违规处罚制度。规定违规处罚的原则，种类、标准和实施程序与方法。四是根据银行监管法、保险法、证券法，建立起中国银行业监管委员会、中国证券业监管委员会、中国保险监管委员会联合监管的

31、制度。建立“三会”联席会议制度，定期研究监管的重点，通报监管情况，协调监管手段和措施；银监会的各级机构要根据各地商业银行中间业务和兼业代理业务的发展情况，协调保监会和证监会分支机构的监管。五是健全商业银行同业公会制度，加强行业依法互律监管。根据国家法律、法规和方针政策，制定会员应遵守的规则并组织实施；依据法律、法规和公会规则调解会员之间、会员与客户之间发生的纠纷；依法维护会员的合法权益，向政府管理部门反映会员的建议和要求；监督、检查会员行为，对违反法律、法规和公会章程的会员，按规定给予相应的处罚和制裁。6 3.3完善商业银行依法自律监管机制完善商业银行依法自律监管机制也是强化商业银行依法监管的

32、重要举措。商业银行要认真遵守商业银行法等法律法规，构建商业银行内部控制监管制度。首先，按照现代企业制度的要求，对国有商业银行的产权制度加以改革，构建产权明晰、权责分明、政企分开的现代商业银行产权制度，进一步完善股份制商业银行的产权制度，明确区分“出资者所有权”与银行法人财产权，明确区分“出资者所有权”与政府承担的经济管理权，从体制上解决经济管理权与“出资者所有权”重合带来的弊端。二是建立商业银行监事会监管制度。监事会按照出资人或股东的要求，对商业银行的高级管理人员的履职情况，商业银行及其分文机构的经营情况、资产质量、风险控制、经营安全、损益情况进行监管，并与财政和审计等有关部门的财务监督检查相结合，与银行业监管机构对商业银行经营活动的合法性监督管理相结合，与金融机构内部审计和稽核部门的监督检查相结合，加强对商业银行管理者的监督。三是完善商业银行依法内控监督制度；商业银行