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1、依法行政的合法化逻辑及其现实情境王锡锌王锡锌：依法行政的合法化逻辑及其现实情境【摘要】在过去三十年的行政法制变革中，“依法行政”逐步成为学界和实务界关于行政法治建设目标和手段的共识。在行政法治语境中，依法行政所蕴含行政合法化逻辑，本质上是通过要求行政活动符合法律，使行政获得形式“合法律性”；进一步，由于法律具有民主正当性，符合法律的行政便在这个意义上得到了政治意义上的合法化。但是，由于“法”的多样化和行政的政治化，依法行政逻辑所需要的前提条件巳很难得到满足，这导致其在当代行政的现实情境中面临合法化能力的匮乏。因此，需要通过拓展依法行政的合法化逻辑，引入“通过理性的合法化”模式和“通过参与的合法

2、化”模式，以构建一种“复合的行政合法化框架”，将依法行政、科学行政、民主行政相统一，从形式和实质维度拓展行政的合法化资源。【关键词】依法行政 合法化 理性化 公众参与一、问题的提出 在当代中国行政学法研究和行政法制改革实践中，“依法行政”已成为一个频度最高的关键词。这一概念也是中国行政法学理论界和法律改革者在过去三十年法制改革进程中，在行政法治改革领域所获得的一个“最大公约数”。从法制改革实践来看，依法行政的提法，从原来零散的、策略性的宣告，发展成为系统的、战略性的政策阐述。1999年，国务院召开依法行政会议，发布全面推进依法行政决定；2004年，国务院颁布全面推进依法行政实施纲要，明确将依法

3、行政的目标界定为建设“法治政府”；2008年，国务院发布关于加强市县政府依法行政的决定，将依法行政的战略表述进一步具体化。1依法行政，已经成为中国落实行政法治、建设法治政府的根本路径选择。 作为路径选择的依法行政，所对应的目标是建设法治政府。法治政府的核心是政府活动的合法性，因此从逻辑上讲，依法行政可以被理解为一种使行政活动得到“合法化”的策略和技术。从行政法治主义角度，可以将其原理概括为：行政必须遵守法律；相应地，如果行政活动是依照法律而进行的，它就具有了“合法律性”（legality）；进一步，因为法律是由民意代表机构通过民主化程序而制定的，具备“合法律性”的行政活动便可以藉由法律的民主正

4、当性而具备政治意义上的“正当性”（legitimacy）。2很明显，这种合法化原理背后的逻辑，是一种使行政活动通过“合法化”而得到“正当化”的逻辑。 但是，面对依法行政的这一逻辑预设，我们很容易发现：在逻辑预设和现实情境之间，存在着巨大的鸿沟。首先，当代行政国家中的行政活动所依的“法”并不是完全由代议机构制定的法律；事实上，行政活动所依照的“法”，绝大多数是行政机关所创制的规则。其次，从功能意义上看，当代行政已不再是简单的对代议机构立法的“执行”，而是围绕特定目标的“管理”。特别是现代行政背景中大量存在的行政立法和行政决策等行为，目的导向和管理功能更加明显。3“法”和“行政”在当代“行政国”语

5、境中的现实，指向一个关于依法行政的重大理论和实践问题，即，行政活动通过“依法”进行，是否便可以必然获得“合法性”和“正当性”？进一步，如何填补依法行政的逻辑基础与现实情境之间的鸿沟？这正是本文想要提出并试图回答的问题。 二、依法行政的逻辑：通过合法化的正当化 （一）理念溯源：法律之下的行政 作为一个概念和原则，在行政法治语境中的依法行政，体现了“法律之下的政府”这一法治主义基本理念和要求。4学界普遍承认，依法行政的理念源流，来自近代西方的法治主义，并指出“依法行政这一概念的形成和内容的变化，与行政法的发展和变化呈并进之态势”。5例如，德国法上的依法行政，强调行政对法律的遵守和服从，其中，关于“

6、法律保留”和“法律优先”原则的建立，更为清晰地展现出法律对行政的控制。6在法国，法治主义的这一思想通过宪法和行政法上的“合法性原则”而得到阐述。狄骥对这一原则的理解是“任何国家机关所作出的特定决定都不得与事先公布的一般法律规则相抵触。”7在英国，法治主义、议会主权原则的结合，催生了“行政必须遵守法律”这一基本的行政法原则，而其另一经典表述就是“无法律便无行政”。8虽然表述有所差异，但正如学者所指出的，行政必须依法进行，政府不得滥用权力这一基本理念，则是共通的9 依法行政背后的理念，本质上是传统“法治国”理念。在“法治国”假设中，法律设定了各种权力活动的边界和框架，权力（特别是行政权力）的运行必

7、须严格依照法律设定的条件、程序而行使。对于行政活动而言，要求行政活动遵守代议机构所制定的法律，这既是一种限制行政权力的技术，也是一种使行政权力活动得到合法化的路径。进一步，由于法律是代议机关通过民主程序制定的，只要行政机关活动符合法律，立法的政治正当性便可以“传送”到行政权力的行使过程和结果中。在这里，我们可发现传统行政法治的基本逻辑，本质上是通过诉诸更高的政治合法性，而解决行政机关活动的合法性问题。这正是传统行政法治模式的重要特征。 传统行政法治的核心功能可以归结为：行政法是保障个体自由、控制行政权的法律。以此为核心，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民个体权利为本位，以个人主义和自由主

8、义政治理论为基础的认知系统。10对行政法功能的这种认知，盛行于19世纪英美国家，这种以“控权”为核心理念的行政法模式，在制度上表现出以下特征：第一，行政法在基本原则上体现出最大限度保障个体自由权利、制止国家行政机关侵害或干预个体权利和自由的精神气质。行政权对个体权利和自由的干预，只有在法律授权前提下始得为之（“法无禁止便为自由”、“无法律即无行政”）。第二，行政法制度体系中最为重要的是法院及对行政行为的司法审查。第三，行政职能受到严格的法律限制，主要限于国家的一些基本职能，如国防、外交、财政、治安等，以及有限的“消极意义上的行政”，如执法过程中的制裁。第四，强调概括意义上的立法机关对行政的控制

9、，行政权的获得及其行使，都必须通过“法律授权”才能够得到合法化。 在这种背景下，依法行政所承载的本质功能可以被理解为：根据政治理论和制度的要求，为行政权的行使设定一套规则和制度系统，从而使行政权的获得、行使及其责任，具备政治理论及制度所要求的“合法性”（legitimacy）。换言之，在行政法制度系统中所表现出来的各种各样的法律对行政的“控制”及相应的规则，构成了行政权活动的边界和程序要求。从逻辑和实践来看，只要行政权的获得和行使满足了行政法上所要求的那些规则，就可以获得一种合法化解释，就可以具有合法性。事实上，传统的依法行政理念展示了一个在各行政领域共同的功能期待，即运用具有控制功能的规则和

10、程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员行使权力的行为得以合法化。11 （二）“依法”作为行政合法化的逻辑 对依法行政源流的简单梳理表明，“依法”作为对行政活动的要求，本质上源于近代以来法治主义对行政的要求，这一要求背后所隐含的是国家理论，涉及到人民主权和古典自由主义。其目标是试图通过法律对行政的约束，实现有限政府；通过“模范的法律”（model of law）而实现“模范政府”（model of government）。12 传统行政法治模式中行政的合法化路径和逻辑既是规范性的，也是解释性的。从规范意义讲，它提出了行政活动基本的规范性要求：行政必须符合法律；或者“无法律便无行政”。从解释意

11、义讲，评价和解释行政活动是否具有合法性的核心技术，就是分析行政活动与法律要求之间是否一致。从行政法角度看，解释性逻辑显然在行政活动实践中更加突出，这也正说明了为什么在传统行政法模式中，法院和司法审查一直处于核心地位。 不难发现，依法行政背后的逻辑，本质上是一种法律对行政的控制性、防御性逻辑。通过法律为行政划定边界、设定规则，目的是对行政权予以控制，防止其侵入私人空间。法律对行政的控制和防御，暗含了传统行政法治对“守夜人”政府、消极行政和“最弱意义国家”等理念的认同。 （三）理念移植：中国行政法治语境中的“依法行政” 前文已述，依法行政概念移植自西方法治文化。依法行政进入中国行政法学主流话语和官

12、方话语的时间，恰好与“法治”（rule of law）理念在中国开始得到重视的时间重合，这并不是巧合，而是必然，因为依法行政被认为是法治对行政活动的根本性要求。13 将“法”作为一种“治理技术”或者工具的理念，在中国传统法律文化中源远流长。但是，将法作为一种规范和制约行政权手段的“依法行政”理念和原则，的确标志着对法治主义的认同。这表现在我国依法行政概念的演进过程之中。在官方话语中，依法行政的提法，源于“依法办事”，而提出依法办事，主要针对于过去的“依政策办事”。14这种语境中的依法办事，更多强调了法的工具性，而非目的性。1989年行政诉讼法的颁布，将行政的合法性价值，从工具层面提升到目的层面

13、，也逐步使依法行政上升为对行政活动的规范性要求。1993年国务院政府工作报告明确提出了“依法行政原则”，提出“各级政府都要依法行政，严格依法办事”。151996年，八届人大四次会议确认了“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略；1997年，党的十五大报告又将“法制国家”表述为“法治国家”，该表述于1999年九届人大二次会议通过的宪法修正案得到规定。“法治”理念的引入，直接促进了与其相应的依法行政理念转变，近代意义上的依法行政理念进入了中国行政法制改革实践中。1999年，国务院发布全面推进依法行政的决定；2004年，国务院发布全面推进依法行政实施纲要，2008年，国务院发布关于加强市县政府依法行

14、政的决定，对依法行政的原则要求、具体内容、重点环节等做出了具体部署和要求。 我们发现，中国依法行政理念的提出和发展，始终是在“法治国家”这一背景下展开的。因此，依法行政被理解为法治对行政的要求，同时也是行政走向“法治化”的路径。在这一背景中，依法行政的逻辑，虽然可能带有一些本土因素考量，但在本质上依然是一种“通过法律的合法化”逻辑。例如，国务院全面推进依法行政实施纲要对依法行政的基本要求，提出了合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六个方面。关于合法行政，国务院全面推进依法行政实施纲要规定： “行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的

15、规定，行政机关不得做出影响公民、法人或其他组织合法权益或增加公民、法人或其他组织义务的决定。”16 这一关于“合法行政”的规范性要求清楚地表明，中国法治国家建设背景下的依法行政，其背后蕴含的行政合法化逻辑，就是籍由行政活动与“法”的一致性，而使行政活动获得合法性。这正是传统依法行政理念背后的行政合法化逻辑。所不同的是，考虑到现代行政背景中法源的多样性，我们对“法”进行了扩大理解，将判定合法性的依据由原来单一的“法律”标准，扩展为“法律、法规或规章”。17 至此，我们对中国依法行政理念和西方行政法治理念的同源性及其蕴含的行政合法化逻辑进行了扼要分析。我们发现，作为行政法治理念基本要求的依法行政，

16、主要是针对“消极行政”而设定的一项底线要求，即，行政必须遵守法律。行政活动符合法律，既是一项规范要求，同时也是行政获得合法化的途径。依法行政蕴含的逻辑是否能够成立，或者行政活动“依法”进行是否必然获得“合法性”，将依赖于两个条件：第一，行政所依之“法”具有内在的民主正当性；第二，行政的内容局限于对法律指令的执行。很显然，这两个前提条件与当代“行政国”的现实恰好构成巨大的反差。 三、依法行政的现实情境：对“法”和“行政”的观察 （一）行政立法对依法行政逻辑的挑战 通过“依法”而使行政活动合法化的逻辑，在当代行政的现实情境中所面临的第一个挑战，来自“法”的形式和外延的扩展。传统上，立法属于立法机关

17、的专门职能，但随着“行政国”的出现，行政机关制定法规、规章等的行政立法权改变了原有权力分工和职能，行政法规、规章成为“法”的主要表现形式，也成为行政活动的主要规则和依据。在中国的行政情境中，情况同样如此。传统法治的“法律的统治”（rule of law）之理念，已经转变为“规章的统治”（rule of rules）之现实。仅以地方政府制定的行政规章为例。1978年1997年近二十年中，地方政府制定的规章数量超过15，000件，数量上远远超过立法机关制定的规则（见表1）。具体到特定地方，中国法治变革所处的经济、社会变革背景，使行政规则在“法”的体系中所处的重要地位更加突出，特别是创制性行政规章占

18、了相当大的比重（见表2）。 表1：地方政府规章的制定情况统计表（19781997）18 制定主体 执行性规章数（件）创制性规章数（件） 总数（件） 创制性规章所占比例 省、自治区、直辖市政府 3900 3400 7300 47 经济特区市政府 71 59 130 45 省会所在地的市 3900 1600 5500 29 较大市政府 1600 500 2100 24 表2：上海市19782000年创制性规章和执行性规章比例统计表19 年份 创制性规章数 执行性规章数 规章总数 创制性规章所占比例 19781985 115 71 186 618 19861990 150 100 250 600 1

19、9911996 111 123 234 4744 19962000 62 74 136 4558 行政立法的出现和兴起，是“法治国”理念面对“行政国”现实所做出的妥协。在“行政国”时代，积极行政的兴起，迫使法律对行政活动的要求进行调整。积极行政是目标导向的行政：追求并尽力达致目标，这既是行政的使命，某种意义上也是法律的要求。因此，有法律固然可以行政；没有法律，行政同样也需要通过积极的作为而实现目标。在这个意义上，行政立法是社会现实所带来的政府权力调整。从行政立法的过程看，行政立法所遵循的程序是行政程序而非立法程序，因此程序本身并不能为行政立法提供民主意义上的合法性。虽然在结果意义上，行政立法具

20、有法律效力，但其效力只有在符合更高层级的宪法和法律时才能够证成。 因此，即使行政活动依照行政法规、规章等“法”而进行，也并不能必然地、直接地使其获得合法性，因为行政法规和规章的合法性，本身就是一个有待评估的因素而非确定的事实。传统意义上的依法行政逻辑，在面对行政立法兴起的现实时，面临着合法化解释能力的匮乏。 面对这样的情形，我们当然并不能简单地否定行政立法的适用效力，回到消极行政时代那种依法行政状态。因此，行政合法性所要求的法治理想与行政现实情境之间如何获得一致，这是行政合法化逻辑所面临的现实挑战。在笔者看来，回应这一挑战，需要对传统依法行政的合法化逻辑进行扩展：如果能够通过一系列的程序和机制

21、保障行政规则与法律之间在形式上或者目的上的“一致性”，那么，行政规则依然可以获得形式合法性并具有正当性；进一步，行政活动依据合法并正当的行政规则而进行，也就可以得到合法化。在这个扩展的逻辑中，行政立法本身的“合法化”成为一个关键。相应地，评价合法性的标准是什么？谁以及如何来评价其合法性？这些问题将成为现代行政背景中行政法的核心问题。事实上，行政法制领域已经兴起的对行政立法的合法性审查制度，以及行政立法过程中的公众参与、专家论证制度，都表明了对行政规则自身合法性问题的关注。 （二）行政：从执行到管理的功能变迁 依法行政合法化逻辑所面临的另一个挑战，是行政过程特征、功能和性质的变化。早期行政是对立

22、法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政，也意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。在这种情境中，行政是否符合法律，并不是一目了然的。就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性，也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。 美国政治学家F古德诺曾经对政治和行政作过一个简明的界分：政治是意志的表达，行政是意志的执行。20在他所处的时代，这种对政治

23、和行政的区分，既有一种审美的简洁，又有清晰的解释力。但是，今天的行政早已不再是“消极国家”时代的国防、外交、警察、税收等“最弱意义的”国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境、劳工等领域的社会性管制等活动，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。在那里，行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。因此，公共决策、行政立法等等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。行政的过程，实际上始终需要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。 政治过程的本质，是不同

24、利益的表达、竞争、交涉、妥协并在此基础上达成合意的过程，这也就是所谓的“意志的表达”。如果政治过程，比如代议机关的立法，能够提供一个明确的“意志”或者“指令”，那么行政就可以被看作是这种明确意志或指令的执行过程。但是，基于宽泛的立法授权而表现出来的指令，事实上已经无法为行政机关提供明确的、具体的、权威的规则，这可以被看作本来应当在代议机关内进行的“政治过程”，延伸到了行政过程之中。行政机关根据宽泛的立法标准，对大量相互竞争的利益冲突进行权衡和协调解决的活动，本质上就是一个政治过程。 我们可以以“公共利益”概念为例，来观察依法行政逻辑在行政的现实情境中所面临的挑战。在面对复杂的行政目的而不能提供

25、确切的、可供执行的规则时，立法机关往往为行政过程设定一些“目标”，比如“促进公共利益”、“公共福利”、“保障行政公平”等。行政机关在采取相关行动时，往往主张自己是为了实现“公共利益”目的；在形式上，这似乎完全符合法律的要求。但行政活动与法定目标之间的形式一致性，是否自动证成行政活动的合法性？答案显然是否定的。因为“公共利益”本身就是需要进一步观察和求证的问题。什么是公共利益？假如我们要求行政政策必须实现“公共利益”，事实上就需要假定：对我们所需要的公共政策，存在着一种客观的衡量标准，并且行政机关可以认知、确定这一标准。21“公共利益”客观性的假定，可能表达了人们的一个信念，即，存在着一种社会选

26、择的客观基础。但是，对政治过程所进行的观察和分析，已经使这一信念不断削弱，因为观察者发现政治过程通常是各种利益相互竞争、冲突和妥协的过程；而所谓的政策，反映的并不是一个客观的选择，而是对多种利益的调和。22在国外，人们对公共利益的客观性已经开始质疑。例如，美国联邦最高法院大法官弗兰克福特认为“公共利益具有多种利益组合而成之结构”；23盖尔霍恩教授认为，公共利益并非“一块磐石”，“而是多种利益之平衡。”24有的评论者走得更远。他们认为：制定法或行政决定所采用的“公共利益”这一专门术语，也许只是精心设计的一个“神话”或者“意识形态”，其目的是遮掩多种价值和利益的配置过程。25“公共利益”概念只是对

27、立法机关无能解决困难的社会选择的一种承认。26总之，行政的目标导向及其政治化特征，使判定行政的目标与法律要求之间是否一致，本身就成为一个问题。 行政过程的政治化，在行政立法和政策制定过程中得到最集中的展示。行政立法和公共政策制定，都是在某个宽泛的目标指引下的行政过程。一项公共政策将对很多相关利益产生巨大影响，在利益的驱动下，不同的利益主体为了追求有利于自己利益而展开的竞争，成为政策制定过程中一道永恒风景。行政立法所具有的“政策制定”（policymaking）特征，表明其社会选择的特征，例如，环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等等，本质上都是一种社会选择，将影响到“群体正义”

28、（collective justice）。如果政策制定所追求的目标并不存在客观的基础，那么行政专家也就无法通过“技术化”的手段来做出方案的选择。因此，很自然地，公共政策的制定过程，其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程。 观察表明，即便是在执行规则的裁决过程中，行政机关对各种利益进行权衡，并且依据自由裁量而做出决定的情形也是普遍存在的。美国行政法学者戴维斯教授对“事实上的自由裁量”的研究表明，在执法和裁决过程中，行政官员同样拥有广泛的自由裁量。27政过程中的“选择性执法”（selective law enforcement）和依据检控自由裁量（prosecutorial d

29、iscretion）而进行的不作为，28本质上都可以被理解为对利益和价值的权衡。例如，假设环境保护机关对一家发电厂排放污染物的行为不进行制裁，那么，这种不作为本身可以被看作一种选择：即在环境保护的利益和电力消费者利益之间进行了权衡之后的决定。 在当代中国行政的现实情境中，法的多样化和行政过程的政治化，均已成为显而易见的现实。在这种现实情境中，要求行政活动依照法律、法规和规章而进行，并不能必然地使行政活动获得合法性。如前所述，行政法规、规章本身就面临着合法化问题；就算行政活动依照立法机关制定的法律而展开，行政过程中自由裁量普遍存在的事实，也表明行政机关的选择与法律目的之间的一致性，是一个需要进一步评估的问题。总之，行政活动的合法化，已经很难通过原有的形式合法化逻辑来完成。 对行政立法广泛存在和行政过程“政治特性”的分析，也使我们进一步观察到传统行政法治模式合法化逻辑的困境。行政法传统模式本质上是一种制约政府权力的预防性的消极机制，无法面对积极行政所提出的现实问题，29在逻辑上也很难通过规则、目标与行政过程选择的“一致性”而直接解释行政活动的合法性问题。对一个具有越来越“政治化”特征的行政过程进行合法化解释，已经超出了传统行政法