关于实现民法现代化过程中提出的民法法典化要.docx

1、关于实现民法现代化过程中提出的民法法典化要实现民法现代化过程中提出的民法法典化要求关键词: 法典化反思/民商法律总纲/民商法网络 De-codification; principles of the civil and commercial law; the network of civil and commercial law内容提要: 本文针对我国学者在实现民法现代化过程中提出的民法法典化要求及其具体模式思路，从影响中国民法未来走向的诸因素和对民商法法典化利弊的反思两个方面的分析中得出中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从

2、而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络的结论。The authors hold that codification is not the best way to modernize the chinese civil law, for the form of code in itself has some deficiencies. They insist on enacting “the principles of civil and commercial law”, on the basis of the existing system of chinese civil

3、 law, so as to improve all the civil and commercial laws, and then contruct the whole network of the civil and commercial law.早在二十世纪五十年代，我国就开始了制定民法典的努力，不过由于政治经济大环境等历史原因几起几落，终于搁置。经过二十余年的改革开放，社会主义市场经体系在我国已经初步建立，经济形势的发展和社会生活的现实迫切要求我们的民、商事法律体系早日健全。制定民法典的问题再度成为学界关注的焦点。作为民法理论工作者，我们也热切的盼望着中国能够早日健全民商事法律体系，制

4、定民法典也一度是我们的最大心愿。我们曾经对几个主要大陆法系国家及苏俄的民法典从宏观结构、历史到微观制度进行了比较深入系统地研究，并曾撰文大力鼓吹制定一部中国自己的民法典。然而，随着研究的深入，我们又不能不对处在新世纪科技飞速进步发展，社会经济生活急剧变迁的当今社会背景下执著的追求制订一部内容包罗万象、形式大一统的民法典的必要性和科学性产生怀疑。当我们冷静下来，审视民法典在世界范围的历史发展以及中国的民事立法实际，我们觉得似乎有必要重新考虑制定民法典的科学性与可行性。我们认为近现代民法典是社会革命的结果，也都是工业社会的产物。特别二十世纪是盛产民法典的世纪，据一位意大利学者统计，仅二战后就出现了

5、至少四十七部民法典， 1世纪之交民法典制定已经发展到历史的高峰，然而正如台湾一位学者所指出的：“民法在新世纪会面临的另外一个决定是当法律内容必须经常大幅更新，当各种法源法条、解释、判例、决议、学说等一经由数位化处理而可以轻易检索组合时，法典这样的老古董到底还有没有保存的必要?其实远在资讯科技运用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放的社会的相容性”。 2德国学者Wieacker甚至认为法典国家是威权体制的产物，不能被一个政策法律必须不断随着多数改变而调整的民主社会所接受。 3因此当前摆在中国民法学者面前的正确的选择，我们认为已不是制定民法典，而应当是以业已形成的由大量的民商事单行

6、法组成的法律网络作基础，在此基础上制定一部科学的“民商法律总纲”用以在宏观上统帅和指导整个民商事法律规范。一、对影响中国民商法律制定因素的分析为了说明我们选择的客观根据，下面拟就影响中国民法走向的几个方面的因素作一分析：首先，社会经济生活的客观条件及其变化发展是影响民商法律制定的决定性因素。马克思在论及法与社会的关系时曾经指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学者们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。这一法典(指拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会，相反的，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产

7、阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样。” 4马克思这段话阐述了马克思主义对于法律与社会关系的相互关系的基本观点，从中我们不难领会所谓以法典为新社会设计蓝图的想法是不切实际的。我们制定民商事法律，只能根据现有的以及可以预见的未来的社会客观情况作决定。以保证我们的立法既符合现有实际又具有一定的前瞻性。其次，法律的历史和文化传统是影响民法未来发展的潜在因素。历史和文化的传承是影响我国民商事立法走向的潜在因素。众所周知，中国古代并无单行民事法典，清末法制变革引

8、进西方现代法制才开始中国的民事法律法典化历程。自一九零七年四月(清光绪三十三年)民政部奏请速定民律开始，直至一九二九年南京国民政府正式颁布中华民国民法，期间曾先后出现过大清民律草案、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年国民政府民法典三个比较成型的民法典，其中大清民律草案主要由日本法学者志田钾太郎和松冈义正编订，很显然是以日本法即被改造过的德国法为蓝本的，结构上系采五篇制，自此中国民法典在诞生之初就深刻地被打上了德国法系的烙印，第二个民法草案是在第一个草案的基础上修改而成，基本立法取向也不可能有实质上的改变，至于中华民国民法，按照当时的立法者吴经熊的说法：“就新民法从第一条到第一

9、二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录便是改头换面。” 5迨至新中国成立，宣布废除了国民党伪法统和六法全书，另起炉灶仿效苏联的模式制定各种法律政策，从此中国民法也走上了所谓“社会主义法系”“的道路，但仍旧无法彻底摆脱德国式的影响，这一方面是因为我国解放后启用了一大批曾在解放前接受过德式法学教育的学者，更为重要的是作为我们民法蓝本的苏联民法本身从历史渊源上也是深受德国法影响的。第三，立法、法学研究与法学教育的现状是影响我国民商法未来发展的制约因素。从微观上看，我国现有的各项民事立法虽然还不完备，尤其是缺乏系统性，存在着效力层次不

10、高，法律规范之间相互不协调等缺陷，但毕竟经过这么多年来的努力，我们在民事立法领域并非一事无成，如果从一九八一年经济合同法颁布实施算起，二十年来特别是近十五年来我们的民事立法成果还是很丰富的，主要如民法通则、合同法、婚姻法、继承法以及传统属于商事法的公司法、票据法、海商法、保险法等等，可以说基本建立起了以民法通则为核心和统帅的民商事法律规范体系。目前我们又正在积极制定物权法。当前对民商法的批评主要不在于体系不完备，而在于立法质量不高，立法层次不高，协调性差，不过，实践证明，虽然我们的民商事法律显得还不是很科学，有的也比较粗糙，但毕竟在我国已初步形成了适应市场经济需要的民商法律体系，使我们的经济活

11、动不至于无法可依。这种立法发展的现状，业已成为我国未来民商法发展中不能不考虑的重要因素之一：因为未来的立法不仅不宜一概将现存的法律推倒，在它们的废墟上建立，相反必须考虑与其保持协调和连续性。此外，民法学教育和研究的状况对我国民法未来发展的制约作用也是不可忽视的。因为我国目前民法学的教育科研，无论是对法律整体的分类和学科划分还是对概念术语的使用与法律思维，由于绝大多数都直接出自德国，或者深受属于德国模式的日本民法的翻译或转译甚至直接借用，都打上了德国法的深刻烙印。因此如何打破传统束缚，融入两大法系融合的潮流，值得我们认真思考。第四，统一法制和政治革新是影响民商法律发展的直接动因。我们知道，法国之

12、所以迫切要求一部民法典，一个十分重要的原因就在于革命之前的法国，存在着很多不同的法律区域，各领主在自己的领地内各行其事，伏尔泰形容在法国法律地区变化如同旅行者频繁的更换所骑的马。各种法制上的“割据”给资本主义的发展造成了障碍，人民强烈要求法制的统一，所以民法典以及其它法典共同担负着统一全国法制的任务。德国也是如此，德意志帝国在统一之前是由数个小邦联合起来的，法制上也是不统一的，当俾斯麦完成全德的政治统一后，势必要求法制上的大一统，所以德国民法典的问世实际上也是肩负着帝国法律统一的使命的。也许有人会说，十九世纪下半叶明治维新时代的日本并不存在法制统一的要求，为什么也学习德国制定了民法典，实现了法

13、典化呢?我们认为，日本的民法法典化虽然绝非偶然，但却实在带有几分盲目的色彩。十九世纪中期的日本也曾遭到西方列强的侵入，为了摆脱落后的局面，急切的希望从学习中国转向学习西方，实现脱亚入欧的梦想。日本制定民法典的内在动因据说是为了早日摆脱治外法权和建立统一的资本主义市场， 6才匆忙的向西方学习法制。至于为什么日本选择了德国式的编纂体例而非法国式或英美式，除了有历史的偶然性、德国式固有的理论吸引力之外，还有政治的原因。我们知道，明治维新的目的固然是为了谋求国家的近代化，但却是在打破幕府统治、“尊王复古”的旗号下进行的，政治上期望大政奉还于天皇，建立真正的天皇集权的君主国。美国、法国式的民主政体固然不

14、符合日本的要求，就是英国的君主立宪政体也不能满足日本政治对集权主义的向往，倒是刚刚建立的德意志帝国比较契合日本的现实，所以历史上把日本与德国的政体称作“立宪君主”制，以强调他们与君主立宪的区别，强调君主在政治生活中的核心地位。由此我们认为，日本民法的法典化与其说是学习了德国的民法理论的结果，不如说是与德国式的立宪君主政体的天然亲和力的结果。 7反观我国现阶段，是否存在着法制统一的迫切要求呢?首先从我们大陆的政治体制看，众所周知，由于实行的是单一制的国家结构，所以法制从来就是统一的。中央国家机关制定的全国性法律通行于各省市自治区，为各地法院裁判的统一标准。这是完全不同于制定民法典的第一次浪潮时的

15、法国与德国乃至意大利的。所以在大陆客观上是缺乏“要求法制统一”这个制定民法典的外在动因的。当然从整个中国来看，现在的确存在着港、澳、台四地区三法系、法制不统一的问题。但这是在我国“一国两制”政策下为我国宪法所确定的特殊情况，而且这种情况还将会持续一个相当长的时期，这就说明在现阶段要制定一部适用于全中国领域的大一统的民法典不仅没有这个要求也还没有这个可能。不过从另一方面看，这倒也说明在现阶段为便于一个国家四个地区间的经济技术交流与合作，实现国内市场的统一，依照宪法确定的原则和精神制定一部从宏观上既统领大陆民商法系统，又对区际间法律冲突起协调作用的民商法总纲不仅必要而且也是可能的。二、对民商法法典

16、化的反思从上面对影响我国未来民法发展的因素的分析，我们可以看出，一个国家、一个民族乃至一个地区法典化运动的兴起和采取什么样的法律形式，不仅受经济社会关系决定，还受其它诸多因素的影响和制约。这就表明，民商法法典化是历史的产物，它的发展未来，也应当放在特定的历史条件下去思考。下面我们将就民商法法典化作一反思。从现代法理学上讲，一般认为“法典是指对某一部门法的法规在有关理论指导下，按一定体系进行全面的编纂，它具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐一致性等特点。” 8如一部民法典的编制成功，除了被认为是一个民族一个国家在立法上可以傲示于人前的伟大成就之外，便是它被认为有着实用性的长处和功能：便于检索、便

17、于法律法规的修改和补充、有利于精简法律法规条文、有利于保持法律法规条文的连贯性和稳定性、有利于避免法律条文的冲突、便于引用(Citation)和将来编集被引用的法律条文之索引(Statute Citator)、便于法律法规条文的更新和补充。 9然而我们也不能不看到，民法典的上述优越性 ，在资讯、科技如此发达的今天，却正越来越受到来自高速发展变化着的社会生活的挑战。首先，如众所周知，法典化运动乃是古典自然法学派理性主义的产物，“启蒙运动确立的信念，使人们相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与民法传统结盟，促成了官方编纂法典。” 10“这种法典的基础是自然法，并

18、且是有计划的、从体系性观点出发合理地编纂而成的。” 11正因为自然法学家们相信人们可以通过自己的理性为自己设计一套完美的生活秩序图景，相信自己能够穷尽现实生活的一切方面，然后共同来遵守它。这种雄心壮志固然值得钦佩，但我们不能不看到现实生活之错综复杂、千变万化，绝非几个思想家可以穷尽的，甚至人类的全体也无法真正全面了解自己的生活和活动，因此，企图将人们的一切活动都纳入到一部法典之中的雄心，从来就没有真正实现过，实际上也是无法真正实现的。因此我们不得不说民法法典化的第一个初衷即为全体人民按照理性设计一整套新的生活规范的努力是不成功的。其次，制定民法典又一个理由是说这样便于查找法律，使得即使只受过基

19、本教育的人士也可以方便地运用法律。但是由于社会生活变动不居，立法者不得不常常为适应新形势而制定各种名目的补充性单行法律，随着时间的推移，这些单行法律逐渐膨胀，以致于法典常常被大量的单行法所淹没而隐逸难现，因此所谓法典易于“找法”的说词，也逐渐丧失其说服力。尤其是根据特别法优于普通法的一般法律适用规则，作为特别法的各种单行法律在实践中被更加频繁的引用，而作为普通法的民法典只能是渐渐退居于次要地位，甚至有被束之高阁作为人们案头的摆设的可能。这样一来也就等于宣告了作为民商法统领的民法典实际已在应用领域逐渐失去了昔日的风采。由此我们有理由怀疑在单行法大行其道的今天我们还是否有必要去投入巨大精力制造一个

20、昂贵的摆设。第三，民法典的一个向来为人显耀的特点就是它的所谓严谨的体系性及由此带来的内容和结构上的超稳定性。可是由于它的内在逻辑自足性却也造成了它的自我封闭性。本来制定法、成文法的一大缺陷就是它不能灵活的迅速应对不断变化的社会现实生活，成文法在它们被制定出来后立即就落伍了，这是一个不争的事实，所以人们才总是强调立法要有超前性，可是超前又能超到什么程度呢，毕竟人的思维还要受社会客观存在的决定，所以成文法的保守性就显得特别突出。而在逻辑上自足、体系上封闭的民法典则更是强化了成文法这一缺陷;另一方面，法典超级的稳定性也使得民法典的修订、修改不仅程序复杂而且工程浩大，因而使民法典面对快速的社会变革和迅

21、猛发展的社会经济就缺乏一种灵活机动的应对能力。尤其对于正处在改革发展中的今日之中国来说，如果不顾实际盲目追求制定一部大而全的民法典，恐怕更是显得不合时宜。开放的社会需要开放的法律，满足立法开放式的要求需要立法者时时注意观察新情况、解决新问题，从加强立法适应性、开放性和多元性上来对立法模式作出选择。第四，即使要制定民法典，我们也还面临着在内容上如何取舍的难题。如何把握法典的一般性与法律的可操作性的尺度，实在是令人头痛。如果仅仅是在法典中规定一些一般的普遍的规范，势必会使法典流于空泛、抽象，缺乏可操作性;如果是通过制定各种名目的补充规定、实施细则或司法解释等来充实，这样又会是“法出多门”，不能达到

22、通过民法典实现民事法律整理和统一的目的;如果是为满足实际生活需求让民法典的内容过于琐碎，企图使其包罗万象，这实际不仅不可能，哪怕即便能够做到，又会使民法典过于庞杂、混乱，缺乏基本法典的科学性。 12目前我国学者以德国式为蓝本提出的各种方案的争鸣说到底是在对民法典所能容纳的具体内容的取舍上的分歧。也许有人会说，有现成的外国民法典的例子摆在那里，我们可以借鉴嘛，他们有的我们要有，他们没有的我们补上不就可以了吗。可是正如前文所说，社会经济生活是不断发展着的，是千姿百态的，人们的观念，包括法律观念也在不断变化，例如在当今时代，两大法系的很多观念就正在相互融合、相互渗透之中，我们还有可能完全固守传统大陆

23、法系的作法吗?时代在变、情况在变、观念在变，企图制定统一的民法典来实现维持如资本主义早期市场经济还不甚发达时那样的社会长久不变，法律长期稳定，又怎么可能呢?最后，正如前文提到的，从理论上讲，民法的法典化只不过是人类民事法律发达史中的一个历史阶段，所谓“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展中的一个阶段，在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。” 13民法法典化经历了一个从发生到发展、直到进入高潮的过程，按照事物发展的一般规律来讲，它也当然有一个逐渐走向黄昏的趋势。许多法学者已经提出了对民法法典化的质疑，如西班牙的一位学者提出了“后法典化时代”的概念，意大利法学者1978年就写下了

24、非法典化时代的著作，提出“法典解构”的思想，公开向法典化传统提出了挑战。 14这些声音在法典化的浪潮中虽然还显得十分微弱，但他们提出的思想是值得我们深思的，当我们忙着上马民法法典化的时候，我们很需要听听这不同的声音。“与时俱进”是马克思主义的发展观，“跨越式发展”是当今国际形势对我们提出的要求，我们作为一个后发的法治国家，能不能在民法法典化问题上作一些后来居上的“超越”呢?这确实是一个值得我们认真思考的问题。现在给我们提出的问题是，既然制定一部民法典不是一个最佳选择，那么能否找到一条通向未来的创新之路呢?我们认为这个“路”是有的，那就是在确定正确的指导思想和原则的前提下，制定以民商法律总纲为统

25、帅，以完善的单行法系列为支撑的民商法律网络体系的选择。三、对制定中国民商法律总纲和创新中国民商法律体系的几点思考(一)关于完善中国民商立法的指导思想和原则首先谈谈有关立法的指导思想问题。在制定和完善我国民商法律时应当遵循哪些指导思想，学者们已经有许多见解，例如坚持私法自治、 保护人权、维护公正、保护消费者、权利本位和社会本位相结合等 15。我们认为，在实现中国民商法现代化和科学化的过程中，应始终坚持的最基本的指导思想是：维护正义与公平、保护人权、促进和保障经济发展、适应社会关系变化的要求以利于对其进行有效调整等。所谓“正义”，按其首创者古罗马法学家乌尔比安的说法“正义乃是使每个人获得其应得的东

26、西的永恒不变的意志。”西塞罗描述它为“使每个人获得其应得的东西的人类精神的取向”，作为一种主观向度，它不仅被认为是人类精神上的态度，也是一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。 16正义和公平从根本上说都是人们利益和价值的衡量，以资源的合理分配为其规范本位的现代和未来的立法毫无疑问首先必须确定以正义公平为其指导思想。保护人权和推动经济和社会进步是民商法担负的又一重任。对人权的保护绝不仅仅是宪法、刑法或者国际法的事，一套科学现代的民商法律才真正是人权的基本法律保障。因为人权首先表现为生存权、发展权，生存与发展权落实到每个自然人身上，就是每个民事主体的生存和发展环境。民商法能够为自然人、法

27、人提供人身的平等地位，提供财产的动的和静的两方面的安全，能够为人们参与经济、发展自身提供广阔的社会舞台，所以我们说，民商法天然应当成为人权的有力推动者和保护者。同时通过对人权的保障，可以最大限度地调动和发挥人们的积极性和创造性，迸发出极大的生产热情，推动社会和经济的大发展。我国民商法的现代化、科学化需要我们在制定民商事法律文件时特别注意法律的进步性，法律应当适度超前，而不能永远被动的落在时代后头。为此我们不仅需要增强敏锐性和洞察力，时刻关注社会经济的最新动态，而且需要时刻留意最新的科学技术成就，我们正处在一个科技剧变的时代，许多新技术的运用带来了意想不到的社会问题，极大地冲击和改变了人们对社会

28、的传统认识，这一影响的结果便是民法不得不想办法来解决很多因科学技术进步带来的新的社会关系。这些都需要在民商立法中得到一定程度的体现，或者至少应当给将来立法解决这些问题预留下适当的空间。其次谈谈有关立法原则问题。“一般地说，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。” 17“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 18孟德斯鸠的这两段话已经很明白地论证了借鉴外国与照顾本国国情相结合的科学性。根据马克思的民法发展观和启蒙思想家的分析，我

29、们结合我国实际提出未来中国民商事立法的五项原则，它们分別是：尊重传统与大胆创新相结合的原则、立足本土与充分借鉴相结合的原则、着眼现实与适度超前相结合的原则、注重法律的实用性和可操作性与体系化、科学化相结合的原则以及民商合一与民商适当分立相结合的原则。这里具体解释一下民商适当分立原则。我们之所以提出民商适当分立原则。主要是基于如下的考虑：一方面，民商合一是当代民商法发展的基本趋势。关于这一点，无论是旧国民党民法起草报告还是支持民商合一的学者多有论述，此处我们不打算重复，我们认为这些论述是基本正确的，应该支持。所以我们不赞成搞所谓的“私法二元论”，单独制定什么商法典。另一方面，鼓吹民商分立的学者所

30、提出的分立理由我们也不能不予以相当的重视，商事活动与一般的特别是小规模的民事活动有着相当的不同，学者们列举出诸如民事与商事在主客体上有不同、调整范围有简繁之别、国际化程度有差异、变动性也有不同等等， 19完全漠视这些差别对于商业的发展特别对我国参与世界范围的商业大流通、大竞争并非有利，我国已经加入世界贸易组织，今后民事活动的内国性与商事活动的国际性之间的分野可能会越来越明显，这个时候单纯要求民事活动都国际化或者单纯要求商事活动保持在某个限定的范围里都是不科学也是不现实的。另外商事活动因为长期积淀下来的许多商业惯例、行业规范、标准，想由整个民法典一口吞下也不太可能。总起来看，理论上民商合一是趋势

31、，实践中民商还需要适当分立。故此我们主张用制定民商法总纲的办法，实现民商的大合一、小分立，或者称之为“适当分立”。(二)关于制定中国民商法律总纲与创新中国民商法律体系的构想首先我们谈谈制定民商法总纲和完善各单行民商法律的意义。我们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行民法通则的法律文件，我们称之为中国民商法律总纲，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从

32、而建立起一个在中国民商法律总纲统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系，作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。我们认为这样做有以下几个方面的意义：第一，最为贴近中国目前的现实法律生活。我国的民商法起步较晚，中间又历经曲折，近二十多年才得到长足的进步，虽然理论界有很多不同的意见，不可否认的是以民法通则为龙头的以单行民商事法律为骨干的立法在我国的改革和经济建设实践中起着非常积极的作用。目前经过大家的努力，我们已经基本具备了现代化民商法律体系的基本框架，我们所要做的主要应当是使我们的民商立法更加精致、更加和谐、更加符合现实的需要。这些又并非法典化所能胜任的，相反，如果我们过分集中精力于统一大法典的制定，必将会造成在大框架上贪多求全，而在小的环节上就难免因注意力不集中而漏洞百出，不能解决当前民商法所面临的主要矛盾，所以我们主张只需要制定一个民商法律总纲。因为它框架可以小一些，内容可