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1、论共同共有引 言 共有权问题是物权法的项重要的法律制度，也是物权法理论中的个重要的问题。随着改革开放的不断深入，市场经济日益发展，物权法日益受到人们的重视，在物权法的理论研究上，“左”的思想束缚日渐破除，物权法理论研究日益深入。在这样的情形下，对财产共有权的研究不断发展，市场经济的发展也不断地对共有权研究提出新的问题和要求。而共同共有是共有关系的基本类型，虽然我国物权法已于2007年10月1日开始施行，共同共有制度在一定程度上得到了完善，但仍存在一定的问题，由此而产生的争议也从未销声匿迹。因此提出这些问题并加以解决、完善是非常必要的。一、共同共有制度概述 （一）共同共有的概念、特征及性质 1、

2、共同共有的概念共同共有也称之为公同共有，狭义的共同共有是指合有，是各共有人根据法律或合同的效力，共同结合在一起，不分份额地共同所有某项财产。广义的共同共有包括合有和总有，由合有和总有两部分组成。现代民法所使用的共同共有，是狭义上的概念，是指两个或两个以上的民事主体基于某种共同关系，对于同一项财产不分份额地共同享有权利、承担义务的共有关系。物权法第95条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”2、共同共有的法律特征共同共有的法律特征主要有以下几点： （1）共同共有依据共同关系而产生。共同共有与按份共有不同，主要不是基于共有人的共同意志而发生，而是必须以某种共同关系的存在作为发生

3、的必要条件，始能发生。没有这种共同关系的存在，就不能发生共同共有关系。例如，以夫妻关系为必要条件，发生夫妻共同共有关系。如果丧失了共同关系存在的前提，共同共有就会解体。 （2）共同共有人在共有关系中不分份额。在共同共有关系中，共有人共同享有共有财产的所有权，不像按份共有那样区分应有部分的份额，享有份额权。只要共同共有关系存在，共有人对共有财产就无法划分各人的份额或者哪部分属于哪个共有人所有。 （3）共同共有人平等地享受权利和承担义务。在共同共有存续期间，各共有人对全部共有物，平等地享有占有、使用、收益和处分权，共同承担义务。与按份共有相比，共同共有人的权利及于整个共有物，可以行使整个共有权。

4、（4）共同共有人对共有物享有连带权利，承担连带义务。基于共有物而设定的权利，每个共同共有人都是权利人，该权利为连带权利；基于共有关系而发生的债务，亦为连带债务，每个共同共有人都是连带债务人，基于共有关系发生的民事责任，为连带民事责任，每个共有人都是连带责任人。3、共同共有的性质关于共同共有在性质上如何，学界有不同的见解，主要有三种观点。第一是不分割的共同所有权说。认为共同共有为无应有部分的共同所有权，即便有应有部分，其应有部分也只是潜在的存在，只有在共同共有关系解散时才能得以实现。第二是社员权说，又称人身权说。认为在共同共有关系中，个人享有应有部分，但该应有部分并非物权法上的应有部分，而属于人

5、格法上的应有部分，具有人身权的性质，类似于社员权。第三是结合的共有权说。认为共同共有虽亦属于共有权，各共有人也都有其应有部分，但这种共有权与通常意义上的共有权并不完全相同，即在共同共有，各共有人不得自由处分自己的应有部分。以上各说，以何者为当，尚无定论，学者之间亦未形成通说。我认为，共同共有的成立，以共有人之间存在某种特殊的共同关系为前提，各共有人之间的共有，应是一种没有应有份额的共有，只有在共同关系结束时，各共有人之间才能进行财产分割，才能就财产享有确定的份额。因此，关于共同共有的性质，我赞同不分割的共同所有权说。 （二）共同共有与按份共有的比较按份共有是指两个以上主体针对同一物，分享一个所

6、有权，各共有人存在明确的应有份额，是我们在严格强调所有权制度设计中“一物一权”原则的前提下的制度构建。共同共有和按份共有的区别主要有如下几点：一是成立的原因不同。共同共有的成立，必须以存在共同关系为前提，而按份共有则没有这样的限制。因此，共同共有人之间存在着人的结合关系。而按份共有则没有。二是权利的享有不同。在按份共有，共有人是依应有部分享有所有权，即按其应有部分对共有物进行使用和收益。而在共同共有情形，共有人的权利，及于共有物的全部，而不是按应有部分享有所有权，所以原则上应当得共有人全体同意后，才能对共有物使用、收益。三是处分应有部分的不同。在按份共有情形，共有人可以自由处分自己的份额，而在

7、共同共有中，则没有应有部分处分可言。四是分割限制的不同。在共同共有，各共有人不得请求分割共有物。而在按份共有，共有人除因共有物的使用目的不能分割或合同规定了不可分割的期限外，可以随时请求分割。五是共有物管理的不同。在按份共有中，除契约另有约定外，一般共有物的简单修缮和保存行为，共有人可以单独进行。改良行为需取得共有人过半数或应有部分合计过半数的同意。而共同共有中，除法律或契约另有约定外，共有物的管理，都需要获得全体共有人的同意才能进行。六是存续期间的不同。共同共有的存在通常有其共同目的，一般情况下共同共有关系的存续期间通常较长，因此共同共有的存续期间较长；而按份共有关系，就其本质而言是具有暂时

8、性。 （三）共同共有的类型1、夫妻共有财产这是最常见的共同共有类型。我国婚姻法第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。这是夫妻财产共同共有的法律依据，除非夫妻双方选择约定所有财产制。凡是在婚姻关系存续期间夫妻各自的合法收入都是夫妻共同共有的财产。夫妻的婚前财产，是夫妻各自所有的财产，不属于夫妻共有财产。2、家庭共有财产对于家庭共有财产，我国现行法未作明确规定。但民法理论一致

9、认为，家庭共有财产是共同共有的一种形式。所谓家庭共有财产，指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造，共同所得的财产。家庭共有财产是以维持家庭成员共同生活或者生产为目的的财产，它的来源，主要是家庭成员在共同生活期间的共同收入，家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、购置、受赠的财产。3、共同继承的财产按照我国继承法与民法理论，被继承人死亡后遗产分割前，各继承人对遗产的共有为共同共有。主要有两种情况：第一，遗产继承开始至遗产分割之前，遗产作为整体存在，没有分割为继承人所有。第二，共同继承人约定共同继承遗产，不分份额地共同继承，也发生新的共同共有关系。4、合伙财产关于合伙财产究竟属于按份共有

10、还是共同共有，存在争议。我认为合伙财产属于共同共有，因为从按份共有与共同共有的区别来看，合伙财产权是基于合伙关系而产生的，合伙人对合伙财产的份额是对抽象的合伙总资产而言的，是一种潜在的应有部分。在合伙关系存续期间，合伙人亦不能处分其份额、不能请求分割合伙财产。这样，有利于维护合伙关系和合伙的主体地位，并可以充分保护债权人的利益。 （四）共同共有的权利义务关系 共同共有的权利义务关系，在共有的理论中也称为共同共有的效力，其意义在于共同共有一经产生，即在共有人之间发生权利义务关系的效力。共同共有的权利义务关系亦分为共有的内部关系和外部关系，但共同共有内部、外部关系的区别不具有特别的意义，因此将这两

11、种权利义务关系并于一起进行研究。 1、共同共有人享有的权利（1）共同用益权。共同共有人对于共有财产享有平等的用益权，可以共同或单独使用共有物，共同享有共有物产生的收益，而不是按份额分配，共同共有物往往是集合物，由全体共有人占有，对具体的物的占有，可以由个别的共有人为之。在使用和收益中尽管可以有某共有人对某物的单独使用或将某一收益分给某共有人，但这与共同使用和共同收益的原则不相冲突。 （2）共有财产的处分权。在共同共有关系存续期间，对于全部共有财产不能全部处分，只能处分部分共有财产。共同共有人享有的共有财产处分权，只及于部分共有财产，不能及于全部共有财产。这种共有财产处分权属于全体共有人，处分共

12、有财产必须经全体共有人一致同意，否则一般认定为无效。 （3）代表权。共同共有人中推举一个共有人作为代表，其行为代表全体共有人的意志，为代表权。 （4）优先购买权。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第92条规定：“共同财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。” （5）物上追及权。当共同共有财产受到不法侵夺时，任何共同共有人均享有物上追及权，可以独自行使这一权利，以保全共有物。 （6）设置共有物物上权的权利。行使此权利，应由全体共有人协商一致，

13、或者由有代表权的共有人与他人以法律行为设立。这种行为涉及共有物的命运，必须由全体共有人同意才可以实施。 （7）管理权。共同共有财产的管理，既是权利也是义务，原则上应当由全体共有人统一进行。法律另有规定的，依照法律规定。 2、共同共有人承担的义务 （1）对共有物进行维修、保管、改良义务。此项义务为全体共同共有人的义务，均应承担。具体履行，可由部分共有人负责，所支出的费用由共同收益中支出。 （2）对所欠债务的连带清偿责任。共同共有关系在日常生活、经营活动中所欠债务，须负连带清偿责任，各共有人为连带债务人。首先，由债权人向任何一个共有人要求清偿应从共有财产中支付；其次，共同财产不足以清偿的，共有人有

14、其他财产的，亦应当清偿。 （3）共有物造成他人损害及各共有人造成他人损害的赔偿义务。共有物因管理不善造成他人损害，应由全体共有人承担赔偿责任。 （4）不得分割共有财产的义务。共有人的这种义务是约束共有人保持共有财产完整性和统一性。 （5）为部分共同共有人擅自处分共有财产的后果承担义务。共同共有人擅自处分共有财产，为无权处分，但第三人善意、有偿取得的为善意取得，即时取得该财产的所有权，其他共有人不享有物上追及权，其后果由共有人承担，擅自处分财产的人有赔偿义务，受损害的共有人不得追夺共有财产，只能向处分财产的共有人要求赔偿损失。 （五）共同共有关系的终止 共同共有关系基于产生共同共有的共同关系的消

15、灭而终止。例如：婚姻关系的消灭引起夫妻共同共有财产关系的终止；家庭共同关系的解体引起家庭共有财产关系的终止；合伙关系的散伙引起合伙共有关系的终止；共同继承人对遗产的分割引起共同共有关系的终止等等。同时，共同共有关系的终止也可以因其他原因而引起，如共同共有物的灭失、转让给他人等。二、境外民法关于共同共有的相关规定 （一）大陆法系国家关于共同共有的相关规定 1、法国民法典法国民法典没有专章关于共有的规定，而是在第三卷“取得财产的各种方法”下的夫妻共同财产、继承和合伙中规定了共同财产，如第一编是关于继承的相关规定，第六章“遗产的分割和返还”第一节规定了“遗产的共有与分割遗产之诉”。另外，第二卷关于“

16、财产以及所有权的各种变更”的规定，其中第四编“役权和地役权”中第二章“由法律规定设立的役权”中有关于共有分界墙和分界沟的若干规定，“在城市与乡村，凡在建筑之间起分隔作用的墙，以共用部分的高度为界，或者在庭院与花园之间，甚至田地的围场之间，用于分隔的墙壁，如无相反的证书或标志，均推定为共有分界墙”。有学者认为，现代的共有观念确立于近代法国大革命所奠定的个人主义法律原则。现代共有观念是以肯定每个人拥有平等独立的人格为前提的。因为，共有是财产归属状态的一种形式，是两个以上的多数主体对同一客体物拥有所有权的一种状态。这就意味着现代共有观念首先是以承认每个人都享有所有权为前提的，而这就意味着对每个共有人

17、人格的确认。基于上述原因，法国现代共有有一个非常重要的特征：即共有作为财产关系，将共有关系与社会生活共同体关系、与家庭身份关系分离，将共有财产看成是可以分割的财产，将共有关系看成是可以解除的财产关系，赋予每个人在一定条件下解除共有关系，分割财产的权利。根据这一特征，法国民法典排斥了日耳曼法上的总有制度。 2、德国民法典德国民法典第1008条到1011条是有关共有的规定。这部分内容被安排在第三编物权第三章所有权项下。第1008条指出，对一物的所有权为数人按应有部分享有的，适用第1009条至1011条的规定。另外，第741条至758条的共有制度是被安排在第二编债权关系法项下的。第741条规定：“一

18、项权利为数人共同享有，除本法另外规定外，适用第742条至第758条的规定”。德国民法典在债权编和物权编中各有一节规范共有，可谓独树一帜。德国有关共同共有的规定散见于其法典的其他部分。第1419条第一款“夫妻一方不得处分其对共同财产和对属于共同财产的个别的物的应有部分，其无权请求分割”。学者将该条解释为共同共有。该条被安排在第四编亲属法第一章民法上的婚姻第六节婚姻财产权项下。第2032条第一款“被继承人有数名继承人的，遗产成为继承人的共同财产”及其后续几条规定涉及继承中的共同关系。这些条文被安排在继承编。还有合伙财产规定在第705至740条，也被安排在第二编债权关系法下。（二）英美法系国家关于共

19、同共有的相关规定 在英语中可翻译为共有或本文中论述到的相关概念的单词或词组有不少，概括如下：“co-ownership”一般被译为共有。相关论述认为：所有权的分割也是所有权，没有变化。 “community property”可被译为夫妻财产，在路易斯安娜州，它是有关夫妻财产所有和管理的制度。 “joint tenancy”也可被译为共有，在印第安纳州，它是应用于财产所有权被两人以上拥有的情形。李亚虹主编的美国财产法中认为：财产权可以由二人或多人共同享有。严格来说，共同所有权总共有五种类型：共同继承所有，合伙所有，共同占有，联合占有及整体共有。其中，共同继承所有已从美国财产法中消失，合伙所有属

20、于合伙法的范畴，超出了财产法的范畴。夫妻间的财产关系相当复杂，已不属于传统财产法研究的范畴，而是家庭关系法的重要成分。在英国法上，也存在着两种形式的“共有”，它们分别被称为共同共有和按份共有。而上述这种形式在英美法上是指两个或两个以上的人对财产享有平等的占有和使用权的状况。在英美财产法教科书中，对财产共有制度的介绍和论述通常被放在共时所有权或共时权益的标题之下。此外，还有这样一些表述：普通共有、联合共有以及夫妻整体共有。其中普通共有的主要特征是两个或两个以上的所有人对财产共同占有，每一共有人享有对其相应的份额的单独请求权。这种份额被称为“未予分割的份额”，其含义是指这些份额并不是特定化到财产的

21、某一个具体部分。一旦共同占有因分割、一个共有人通过受让其他共有人的份额或其他原因而消失，则普通共有也同时消失。（三）我国台湾地区的民法台湾地区民法典关于共同共有的规定集中于物权编“所有权”这一节中。法典第827条规定：“依法律规定或依契约，成一公同关系之数人，基于其公同关系，而共有一物者，为公同共有人。各公同共有人之权利，及于公同共有物之全部。”第828条规定公同共有权利和义务的基础性规定，指出公同共有人之权利义务，依其公同关系所由规定之法律或契约定之。“公同共有”消灭和分割的总原则是规定在第830条中。民法典亲属编第1031条规定：“夫妻之财产及所得，除特有财产外，合并为共同财产，属于夫妻公

22、同共有。共同财产，夫妻之一方，不得处分其应有部分。”民法典继承编第1151条规定：“继承人有数人时，在分割遗产前，各继承人对于遗产全部为公同共有。” 台湾民法上的“公同共有”主要情形有三种，即合伙财产、未分割遗产以及祭田、祭祀公业等，而他们的“公同共有”关系的强度是不同的。未分割的遗产构成“公同共有”，是因为被继承人死亡，基于法律规定继承人可以随时请求分割遗产，以消灭“公同共有”关系。合伙指二人以上约定出资经营共同事业，各合伙人的出资及其他合伙财产由合伙人全体“公同共有”。至于祭田和祀产祭祀公业则具有浓厚的传统性质，它是依法律行为并基于习惯而发生，团体性较强。虽然，“公同共有”的强度不同，各具

23、特色，但具有相同之处：即权利主体共有某物是基于法律或法律行为而发生的公同关系，而且各“公同共有”的权利及于“公同共有”物的全部。除法律、契约或习惯另有规定外，“公同共有”物的处分及其他权利之行使，应得到“公同共有”人全体同意，公同关系存续期间，各“公同共有”人不得请求分割“公同共有”物。 （四）小结纵观上述主要的有关共有的立法编排和理论学说，除了我国台湾地区和英美等少数国家和地区，法德等成文法代表国家都将“共同共有”排除在物权所有权之外，而其法效果则表现在家庭财产、未分割遗产归属和合伙这三项内容中。此外，需要特别指出的是“共同共有”的字眼并未出现在上述这三项内容之中。上述的比较可以使我们的思路

24、摆脱物权所有权的约束，进入到一个更广阔的视野中。这样的想法应当可以成立：如果我们谈论“共同共有”想当然地从所有权出发，可能是错误的。事实上，“共同共有”制度效果在家庭、继承和合伙等所谓“共同共有”的发生原因中存在，而并不出现在物权或民法的其他部分中。我想这样一种状况无论对我国物权法的制定还是相关问题的解决都具有一定的借鉴作用。我国物权法已于2007年10月1日开始施行。最终的法律文本可能仍然存在一些不尽如人意的地方，但面对一部已经开始施行，并且实际地调整中国社会民事生活的法律。当前迫切需要做的，是认真对待物权法，以解释论的立场，考察这一法律中的具体规定在法律适用中可能存在的问题，通过立法解释的

25、技术，消除该法律由于立法原因而存在的问题。三、我国法律关于共同共有制度规定的不足及完善 我国有关共同共有制度的规定主要存在于各个法律文本当中，如中华人民共和国物权法第93条、第94条、第95条、第105条，中华人民共和国民法通则第78条等法律规定了共有概念与共有形式。中华人民共和国物权法第96条、第97条、第98条，中华人民共和国婚姻法第17条等法律规定了共有物的管理与处分。中华人民共和国物权法第99条、第100条，中华人民共和国合伙企业法第21条等法律规定了共有财产的分割等等，在此不再一一举例。由此可以看出我国已对共同共有制度做了大量立法工作，共同共有制度也已相当完善，尤其是刚颁布不久的中华

26、人民共和国物权法更是再次对共同共有制度作了详尽而完备的规定。但是我国物权法对共同共有的规定仍存在不足的地方，下面就其中的不足问题提出来并加以解决、完善。 （一）我国法律关于共同共有制度规定的不足 1、关于共有人对共同共有物的处分我国物权法第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”然而最初的征求意见稿规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，如果是按份共有，必须获得占份额2/3以上的共有人同意，如果是共同共有，需要经过占2/3以上的共同共有人同

27、意。在后来的草案以及最终立法文本中，对于共同共有，采用了一致同意规则，而对于按份共有则仍然维持采用占份额2/3以上的共有人同意的原则。我国物权法第96条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”该条已明定共有人对共有物管理的权限，只是在第97条就个别问题做出管理方式的另行规定。这里并未排除共有人的管理权限，只是在多数决的过程中，必然有少数意见被忽视，这是集体决议所不可避免的结果，并非对共有人处分权的剥夺，正如股东会决议少数意见无法形成有效决议，并非对股东权的剥夺一样。第97条规定了全体共同共有人一致同意才可以处分共有物的规则。它在

28、适用过程中可能会与其他法律的规定产生冲突。我们可以设想这样一种情况：张三、李四、王五三人组成合伙。合伙财产中有汽车、电脑等动产。这时张三、李四、王五三人对这些物成立共同共有关系。根据物权法第97条的规定，必须三人一致同意才可以处分这些物。但是根据合伙企业法第30条的规定，在具备一定的前提条件的时候(比如说处分的对象不涉及不动产)，张三、李四二人以多数决议就可以将处于合伙财产中的动产出卖获得价金。如果将物权法第97条的规定严格适用于合伙人对合伙财产中的共同共有物的处分，那么合伙人对合伙财产的任何处分行为都必须采用一致同意原则。而这根本是不合适的。 2、关于共同共有的规定的适用范围 我国物权法关于

29、共有的规定，体例结构上最大的特征，就是延续了中华人民共和国民法通则的做法，将按份共有与共同共有综合规定在一起，并且设立了一些对二者共通的规则。这种做法在立法史上并非没有先例。我国台湾地区的民法、瑞士民法典都采用这种做法。但总的来说，在物权法部分一并规定按份共有与共同共有的立法体例并不常见。这主要是因为，按份共有与共同共有之间存在显著的差别，如成立的原因不同、权利的享有不同、共有物管理的不同等等，二者的共性并不多。显然我国物权法关于共有的规定并没有采纳传统的共同关系理论，而是进行了理论上的创新，统一调整按份共有和共同共有，试图弱化共同关系对共同共有的约束，这种思路是否可行以及这样规定的后果，还未

30、可知。不仅如此，我国物权法中关于共同共有的规定，绝大多数都非常笼统、抽象。例如第95条规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权；第98条规定，共同共有人对共有物的管理费用以及其他负担，共同负担；第102条规定，共同共有人对于共有的不动产或者动产产生的债务，在对内关系上，共同享有债权、承担债务。这些规定只限于指出“共同”而已，它们要得到具体的适用，在很大程度上取决于导致共同共有现象产生的，存在于共有人之间的“共同关系”，而我国民商事法律所规定的共同关系的类型和法律结构，各不相同。这就导致基于不同的共同关系而形成的共同共有，其 “共同”的法律内涵其实区别甚大。因此，我国物权法第95条、

31、第98条和第102条关于共同共有的规定，必须要结合其他法律关于共同关系的具体类型的法律规定，才可以得到实际的适用。 3、关于共同共有的推定规则的解释和适用我国物权法第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”对于该条规定，有学者提出批评，认为共同共有的可约定性和按份共有的推定并不合适。该学者认为，“按份共有与共同共有的分水岭，在于共同共有须有共同关系的存在，而就该共同关系又须贯彻类型强制原则，故而，就某一特定的物之上是否成立共有关系以及成立何种共有关系，首先即须探明各争执人之间有无法律所明定的共同关系

32、的存在，而是否有共同关系，原则上是不能动用推定规则的。” 我国物权法第103条试图处理的是，在存在疑问的情况下，推定存在于当事人之间的共有关系的类型。需要注意的是，这一规定中采用的推定规则与最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第88条所确立的规则并不相同。后者规定“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”。共同共有能否单纯的基于当事人的约定而成立？物权法条文的规定似乎是赋予当事人任意约定共同共有的权限，但这是否是立法者原意？我们的批判精神应首先让位于立法者意图的善意解释。那么能否肯定的得出立法者有这样的意思？我国台湾地区物权法827条规定，依法律规定或依契约，成一共同关系之数人，基于其共同关系，而共有一物者，为共同共有人。可见，该法所谓依契约成立之共同共有，需以共同关系为前提。不过该共同关系能否任意创设，容易产生疑问。该法修正案特别增设一款，“前项依法律行为成立之公同关系，以由法律规定后习惯者为限。