私有标准及其反垄断法规制.docx

1、私有标准及其反垄断法规制私有标准及其反垄断法规制于连超 武汉大学知识产权法研究所博士研究生 2012-12-18 18:16:20来源：北方法学2012年3期 【内容提要】私人治理背景下，标准呈现出私有化发展趋势。标准私有化的基本含义是企业、企业联合以及行业协会等非政府组织成为标准的制定者，标准私有化发展的结果是大量私有标准的产生。作为市场自我规制工具的私有标准在提高经济效率、促进产品多样化以及保护公共利益方面具有积极效应。但是，私有标准可能会通过滥用市场支配地位、垄断协议等途径产生限制竞争的影响。私有标准的反垄断法规制应坚持合理原则，具有国际化视野。私有标准的反垄断法规制还需秉持发展的态度，

2、顾及产业部门的差异性。【关 键 词】私人治理/私有标准/竞争法/反垄断法现代市场经济条件下，政府与市场之关系甚是微妙，任何偏向政府干预或者偏向市场自由的极端主义都显得尤为不妥。一方面，市场需要政府管制，既包括经济性管制，也涉及社会性管制；另一方面，又要强调市场的主体地位和市场的能动作用。这不仅源于市场竞争机制本身所具有的资源优化配置作用，还在于时常发生的“政府失灵”现象。这是一个基本的理论态度。如今的事实是，传统上属于政府经济性或社会性管制的领域已然由私人治理，特别是标准的私有化发展。笔者认为，私人治理是标准私有化发展的背景，私有标准是标准私有化发展的结果，并在此基础上分析私有标准的积极效应以

3、及私有标准限制竞争的基本路径，然后，进一步探讨私有标准的反垄断法规制问题。一、私人治理与标准的私有化发展如今，私人治理在全球范围内广泛兴起。在这一背景下，标准呈现出私有化发展趋势，标准私有化发展的结果是大量私有标准的产生。(一)私人治理：标准私有化发展的背景“私人治理”在广泛意义上是一种统称。首先，私人治理是全球性的。有学者提出跨国私人治理(transnational private governance)概念，它是全球范围内权力转移的基本体现，它带来了新形式的权力机构。跨国私人治理超越了传统的两条界限：一是政府与市民社会的分离；二是国与国之间的区别。在全球化时代，这些传统差异已变得模糊不清，

4、这种趋势甚至还在强化。随着民族国家的衰败，鼓励资本与产品自由流动的经济机构日渐兴起。在民族国家制约乏力的情况下，大型跨国企业得以对世界各地的人们施加重大影响。其次，私人治理强调治理的“私人性”或“民间性”。有学者提出民间管制(civil regulation)概念，它通过私有的、非国家的、以市场为基础的管制架构来管理跨国公司和全球供应网络。民间管制的鲜明特征是它的合理性、权威性和执行力并不来自公共权力机构。相反，民间管制远离政府，它是以软法(soft law)或私有法律(private law)为依据，而不具有法律强制力的标准。其旨在弥补全球化市场及跨国公司与政府管制之间的空隙。民间管制主要处

5、理劳工权益、环境保护、人权政策等领域的问题。违反民间管制将面临社会性或市场性惩罚，而不是法律制裁。因此，利益冲突正在由硬法(hard law)领域转移到软法领域，软法中的自愿性规范、认证和标签计划为参与人提供了更可接受的解决方案。再次，私人治理对市场影响极为深刻和广泛。有学者指出跨国管制体系(transnational regulatory systems)，或者非政府市场驱动(nonstate market driven, NSMD)体系的目标不仅仅是建立实施其标准的专业市场，还要推销以使其标准在整个市场的所有部门获得合理性和合法性。现在，这一机制遍布林业、服装、旅游、农业、食品和渔业等产业

6、部门。其中，NSMD不仅制定产品和服务标准，更要控制生产过程、环境和社会影响以及劳动条件。在上述背景下，标准成为私人治理的工具，即标准呈现出私有化发展趋势。(二)私有标准：标准私有化发展的结果从历史溯源角度来看，标准一直具有公共属性。标准制定活动由公权力机构经过民主讨论，获得各利益方一致同意，并具有公开性。有学者将这一具有“公共需求”且不存在任何私人产权的标准称为“公共标准”。然而，20世纪下半叶以来，标准的“私营化”现象日益突出。各类公司、企业协议和行业协会进行标准化工作的私营化或圈占行为，它们远离更具开放性和民主的自愿协商规则。标准作为知识的公用领域的公共本质正经受着挑战。在私人治理兴起的

7、背景下，标准出现私有化发展趋势。由此，标准私有化问题也逐步进入学界的研究视野。国内标准化研究者关于标准的一个基本分类是将标准按其宗旨分为公标准和私标准。其中，私标准又称自有标准，是由非公共资源转化的标准，具有独占性和非公开性。其宗旨是为本企业市场竞争服务，如提高本企业的市场竞争力，击败竞争对手取得对市场的垄断地位等。(11)目前，在农产品和食品贸易领域普遍兴起的私营标准(private standards)可以被认为是标准私有化的典型代表。私营标准是非政府机构设立的、用于规范商业团体内部产品质量以满足其自身品质要求的自愿性标准、认证和措施。(12)其实，一直以来，学界关于私有标准问题的探讨对象

8、主要是技术标准，特别集中于通信和电子信息(ICT)产业。其中，私有协议是由单个企业开发，确定其特定产品技术性能，且不公开细节的技术规范。在正式标准缺位的情况下，为保障产品兼容性和引导产业发展，个别领先企业凭借其技术优势和市场地位，通过推广使其资助研发的私有协议成为事实标准(de facto standards)。(13)而事实标准是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准，事实标准又可分为两类：一类是单个企业由于市场优势形成的产品格式的统一或者产品格式的单一；另一类是企业出于标准化工作或者标准许可目的联合起来制定的非法定标准，即“私有化标准组织(private standard sett

9、ing organization)建立的普通标准”。也有学者将此类标准称为“论坛标准”，按开放程度的不同，论坛标准可以分为开放型和封闭型两种形式。(14)与事实标准相对应的是法定标准(de jure standards)，即由政府标准化组织或政府授权的标准化组织制定的标准。(15)有学者根据标准公共产品属性强度的不同将其分为两类：一个极端是纯公共产品(pure public goods)，另一个极端被称为俱乐部产品(club goods)。前者涉及产品质量、安全、健康和环境保护标准，此类标准由政府制定并强制实施，这有助于整体社会福利水平的提高；后者即为兼容性标准，此类标准通常由市场竞争形成，或

10、者由标准化机构以一定的公开程序，通过协商产生建议性标准。(16) WTO报告认为，(17)因制定和实施所考虑的利益不同，标准有私有(private)和公共(public)之区别。其中，公共标准考虑了其对所有厂商的收益和所有消费者福利的影响；而私有标准仅考虑了厂商的收益。当然，如果消费者福利与厂商收益并不冲突，私有标准也可能会考虑其对前者的影响。此外，从国际贸易法角度来看，非政府组织(NGOs)制定的标准也会被视为私有标准。世界标准化组织(ISO)也注意到私标准问题。ISO文件指出，(18)制定程序是向世界范围内参与者开放，且遵从了WTO框架下技术性贸易壁垒(TBT)协议基本规则的标准是“国际标

11、准”。与国际标准相对应的是“私标准”，私标准满足了特定部门或特殊人群的需求，而且这些标准对于他们的目的可能十分有效和必要。在ISO框架下，至少有三种类型的私标准已经出现：一是信息通信技术领域的私标准；二是零售和农业食品产业领域的私标准；三是与社会和环境方面相关的私标准。综上所述，可以认为“私标准”、“私营标准”、“事实标准”以及“论坛标准”等均是标准私有化的表现。至此，标准私有化可以被认为是标准的一种发展趋势，其基本含义是企业、企业联合以及行业协会等非政府组织成为标准的制定者。标准私有化的结果是大量私有标准的产生，可以认为私有标准是私人治理的产物。私有标准的基本特征可初步归纳如下：其一，私有标

12、准推动者为市场私主体之企业、企业联合以及行业协会等非政府组织，包括制造商、零售商等。其二，私有标准的范围极为广泛，不仅仅覆盖技术兼容性标准，还涉及产品质量与安全标准、环境保护与劳工保护标准，乃至银行、保险、证券等金融服务领域中的标准条款。其三，相对于法定标准，私有标准制定过程缺乏相应的民主协商程序和公开、透明规则，有的甚至是封闭性的，即仅针对特定内部人开放。其四，私有标准的动力多来自推动者的市场力量和技术优势，其中难免涉及知识产权因素。由此，私营标准在相关市场上具有强大影响力，甚至成为事实上的强制力标准。最后，由于私有标准制定者不同，涉及标准种类繁多，那么，实践中私有标准的表现形式也十分复杂。

13、由此，私有标准对标准制定者的交易方以及消费者利益，乃至相关市场的竞争秩序都会产生不同程度的影响。二、私有标准的积极效应规制的来源和执行者并非仅是政府，经济社会生活很多领域是由市场主体实行自我规制的。自我规制由企业自发组织制定并在内部自愿实施，其内容、方式的选择以及内部监督激励机制的设计均由参与人决定，而外部正式或非正式支撑体系构成其外在激励约束机制的一种特定规制形式。与政府规制相比，自我规制较小，更有利于提高效率和推动创新，更有利于政府将稀缺资源用于更擅长的领域。(19)在一定意义上，标准一直作为规制的工具而存在。这一工具可为政府规制所用，亦可为市场自我规制所用，私有标准的实质是市场主体把标准

14、视为自我规制的工具。作为市场自我规制的工具，私有标准具有以下积极效应。(一)提高经济效率全面经济是标准和标准化的主要目的之一，(20)对于兼容性标准更是如此。兼容性标准重要性逐步显现的背景是网络产业的发展，最早是铁路系统，再到最近几十年内的信息技术和通信技术的迅速发展。网络产业特有的“网络效应”和“转换成本”影响着厂商决策和消费者选择。网络效应，或称网络外部效应，是指某一产品消费者获得效用随着该产品消费者数量的增加而提高的一种现象。网络效应有直接网络效应和间接网络效应之别，前者是指消费者需求之间的依赖性，使用一种产品的消费者可以直接增加其他用户的效用，这种直接网络效应在通信产业最为明显，如无线

15、通信、互联网等；后者则是指基础产品与辅助产品之间技术上的辅助性，这一辅助性导致了产品需求上的相互依赖性，从而使基础产品与辅助产品无法单独存在，为消费者带来效用，如DVD播放机与DVD碟片之关系。(21)在网络效应影响下，厂商和消费者倾向于选择那些被他人广泛应用的系统。但是，厂商和消费者如果放弃某一系统而转向另一系统时，就面临着转换成本。对厂商而言，包括企业对人员雇佣、培训，固定资产以及业务基本流程的投资等成本；对消费者而言，包括学习成本、交易成本、兼容成本、契约转换成本、不确定性成本以及心理成本等。由于转换成本的影响，加之兼容性标准通过协调作用得以避免或者减小不兼容所产生的成本，从而有助于市场

16、扩张。在网络技术领域的标准竞赛中胜出的并不必然是“最好的”技术，而通常是那些成功地建立起了追随者网络，以及按照他自己的技术特性提供互补产品的第三方厂商网络的人。兼容性标准一般是按行业惯例或正式协议规定的产品技术规格，属于私有标准范畴。在网络效应影响下，兼容性标准旨在保证不同企业生产的产品协同工作，从而任何一个基于该标准生产的产品都可成为兼容的产品网络的组成部分，这将使消费者能最大程度地从产品网络规模的扩张中受益。(22)(二)促进多样化强制性标准可能会导致产品多样化的减少，但私有标准可以促进产品的多样化，以下以食品标准为例来说明。如图1所示，最低水平线是食品安全标准，这一水平线承担着风险控制功

17、能，生产加工和市场供给的食品必须满足这一最低要求。这代表着政府强制性标准对食品市场的规制。另一方面，生产加工和市场供给的食品可以超过这一最低水平，即在满足食品安全标准的基础上可以追求食品作为商品的多样性，这给市场竞争以广阔空间。以光明品牌牛奶产品为例，在灭菌乳种类中，光明纯味牛奶产品蛋白质含量每100ml为3.0g，脂肪含量每100ml为3.2g，该产品的零售价为2.85元(250ml装)；光明特浓牛奶产品蛋白质含量每100ml为3.1g，脂肪含量每100ml为3.6g，该产品的零售价为3.25元(250ml装)。而灭菌乳食品安全国家标准(GB251902010)指标为蛋白质含量每100g为2

18、.9g，脂肪含量每100g为3.1g。在巴氏杀菌乳种类中，普通鲜牛奶产品蛋白质含量每100g为2.9g，脂肪含量每100g为3.1g，该产品的零售价为5.5元(460ml装)；优倍高品质鲜牛奶产品蛋白质含量每100ml为3.4g，脂肪含量每100ml为3.4g，该产品的零售价为5.7元(460ml装)。而巴氏杀菌乳食品安全国家标准(GB196452010)指标为蛋白质含量每100g为2.9g，脂肪含量每100g为3.1g。可见，光明牛奶的标准已经超过强制执行的食品安全标准。此时，光明牛奶的标准是私有标准，它们扮演着市场主体自我规制的工具。进一步而言，光明牛奶通过其多种类的私有标准，成功地实施食

19、品作为商品的差异化营销策略。可见，私有标准作为市场自我规制的重要工具，其广泛应用可以弥补政府规制的不足。同时，作为产品多样性和差异化的市场营销工具，私有标准对促进市场竞争和保护消费者福利亦有积极影响。(三)保护社会公共利益如今，发展低碳经济是应对全球气候变化、促进可持续发展的重要选择。在这一背景下，低碳标准逐渐兴起，其中包括低碳产品认证、碳标签(carbon labeling)等措施。低碳产品认证是以产品为链条，吸引消费者在生产和消费环节参与到应对气候变化活动中，通过向产品授予低碳标示，从而向社会推进一个以顾客为导向的低碳产品采购和消费模式。(24)碳标签是将产品生命周期(从原料、制造、储运、

20、废弃到回收的全过程)的温室气体排放量在产品标签上用量化的指数标示出来，以标签的形式告知消费者产品的碳信息。(25)在法国，零售商卡西诺(Casino)公司于2008年年底实施Group Casino Indice Carbon碳标签，适用于三千余种零售产品。同时，Casino公司邀请500家供应商参与了该碳标签计划，并为其提供了免费的碳足迹计算工具。在瑞士，非政府组织Climatop于2008年年底推出碳标签，主要面向产品与服务。Climatop标签主要通过以下两种方式降低CO2排放量：一是影响消费决定，通过产品与服务上的碳标签引导客户(B2C、B2B)选择环境友好产品，加快向低碳消费型社会的

21、转变；二是优化产品设计，通过选择环境友好产品带来公平竞争，优化产品和服务设计。(26)目前普遍兴起的低碳标准广泛应用于食品、服装、家具、家电以及建筑等领域。这些低碳标准属于私有标准范畴，它们在引导绿色消费、保护环境、节约能源以及促进低碳经济发展方向做出了重要贡献。此外，私有标准在保护劳工权益、保护动物福利等方面亦有积极作用。例如，零售商沃尔玛公司制定的供应商守则中包含多项劳工标准，沃尔玛定期组织评估供应商遵守状况，以确保签约企业持续符合标准并不断改进。亦有调查表明，消费者更愿意将产品的生产过程符合劳工标准作为购买的选择条件之一。(27)三、私有标准限制竞争的路径正如文化研究者所指出的，“技术标

22、准的普遍性、客观性和公平性只是它呈现出来的美好一面，我们不能因为它美好的一面而忽视了它的不合理之处或霸权主义的一面”。(28)而标准对竞争的消极效应，主要是由于标准化过程本身资源分布不均造成的。由于私有标准的制定者为市场私主体，且制定过程缺乏民主程序和公开、透明规则，私有标准的消极影响不可避免。在农产品和食品贸易领域普遍兴起的私营标准高于官方法定标准，且具有实际上的强制力，可能成为市场准入要求，加之私营标准缺乏协调性和等效性，致使中小型供应商可能受到排挤。由此，私营标准可能成为大型零售商滥用市场支配地位的工具。除了上述私营标准可能对市场竞争的不良影响外，另一个担忧是技术标准与知识产权的结合而引

23、发的对市场竞争的限制。亦有学者指出了此类标准对市场竞争的不良影响：首先，事实技术标准的形成可直接促成垄断，如微软windows系统技术标准直接构成了其在世界范围内实施垄断的技术基础；其次，事实技术标准可导致各种滥用垄断优势行为的发生，包括以垄断高价许可其知识产权、拒绝许可标准所涉的知识产权、搭售不合理产品以及差别待遇等等；再次，事实技术标准会不断强化和巩固标准拥有者的垄断地位。(29)可见，私有标准可能产生排除、限制竞争的影响。这一不利影响会通过滥用市场支配地位和垄断协议的形式而得逞。(一)涉嫌滥用市场支配地位限制竞争市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，

24、或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。具有市场支配地位并不违反反垄断法，但禁止具有市场支配地位的经营者在经济活动中滥用市场支配地位，排除、限制竞争，这是反垄断法的基本态度。具体到私有标准问题，在相关市场具有一定市场影响力的企业才有能力制定并广泛推行其标准。在此，具有市场支配地位的大企业，尤其是跨国公司可能滥用其市场支配地位，排除、限制竞争，损害消费者利益。例如：在食品产业领域，零售业不断趋于集中，由少量零售商控制很大的市场份额。自有品牌(30)在销售额中所占的比例不断扩大，在全球范围内，2004年占到14，而2010年则占到食品零售总额的约22。全球食品零售业似乎越来越集中到

25、为数不多的跨国企业组成的国际寡头手中，而较小的自有品牌生产商和没有自有品牌的生产商不得不遵守零售商设定的要求和条件。(31)联合国人权理事会有关人类“食物权”的报告认为，由于粮食生产者和消费者与买方和零售商之间的谈判地位极不平等，后者即使在区域或国际市场价格上升的情况下也可以继续以相对较低的价格购买作物，而且即使这些市场价格下跌也可以继续向消费者索取高价。(32)当然，滥用市场支配地位行为的具体表现很多，例如低买高卖、掠夺性定价、差别待遇、搭售等。(二)涉嫌垄断协议限制竞争垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。我国反垄断法规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或

26、者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易等。与此同时，属于下列情形之一的垄断协议还可获得反垄断法的豁免：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的等等。具体到私有标准，标准协议对竞争的限制影响主要通过以下三种途径产生：第一，在标准制定过

27、程中，如果企业相互间就反竞争行为进行磋商，这可能会降低，甚至排除该相关市场上的价格竞争，由此促进了共谋结果的产生。第二，较为详细地规定了某一产品或服务技术性要求的标准可能会限制技术的发展和创新。因为在标准制定过程中，具有可替代性的诸多技术争相为纳入标准而竞争。而当某一技术被选定且标准制定完成时，具有竞争关系的技术和企业可能面临进入相关市场的壁垒，也存在受到排挤的潜在危险。此外，通过要求某一特定技术排他性地适用于某一标准，或者通过责令标准制定组织成员排他性地使用某一特定标准以阻碍其他技术的发展，均可能导致上述负面影响。而当一个或多个企业被不公平地排除在标准制定过程，这会使限制创新的危险性加大。第

28、三，标准协议可能通过阻碍特定企业有效获得标准的使用权，进而产生限制竞争的影响。这种阻碍可能是完全拒绝，也可能是以不合理条件许可使用。(33)四、我国反垄断法关于私有标准的应有态度我国反垄断法于2008年开始实施，相关的实施细则和配套指南正在不断完善。通过上述分析，笔者认为，我国在制定和实施关于私有标准的反垄断法规则时应秉持以下基本态度：(一)坚持合理原则：私有标准对竞争双重效应的要求近年来，美国反垄断司法经验认为，1911年Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 案(34)创立的本身违法原则所依据的基础性经济学判断是不合理的。这一准则的

29、发展与应用给商界带来了不确定性和无效率。其不仅耗费了法院和当事人的资源，也迫使企业转而采用那些效率较低的商业行为以避免本身违法的指控。(35)而合理原则能对变动不居的经济世界与不断更新的经济理念给予及时回应，能够周全地照顾到诸多不同利益，使得反垄断分析判定更具恰当性。通过上文分析可知，私有标准作为自我规制的工具而存在，在提高经济效率、促进产品多样化、保护社会公共利益等方面均具有积极意义。与此同时，私有标准又可能通过滥用市场支配地位、垄断协议等途径不同程度地对市场竞争产生消极影响，这就在基本层面要求私有标准的反垄断法规制坚持合理原则。正如有学者指出，反垄断法对标准活动的干预应持谨慎态度，仅干预那

30、些边缘化的一些问题才是合适的。(36)(二)国际化视野：全球价值链的要求社会化分工协作是当今社会的基本生产模式，产品与服务呈现出价值链状态。从空间维度看，价值链已呈现全球化，即全球价值链。全球价值链是指为实现产品或服务价值而连接生产、销售、回收处理等过程的全球性跨企业网络组织，涉及从原材料采购、半成品和成品的生产与分销，直至最终消费和回收处理的整个过程。全球价值链包括所有参加者和生产销售等活动的组织及其价值、利润分配，其驱动力来自生产者和采购者两方面。生产者驱动的原动力在于产业资本，典型代表企业如Intel、波音、丰田等；采购者驱动的原动力在于商业资本，典型代表企业如沃尔玛、国美、耐克等。(3

31、7)私有标准作为市场自我规制的工具，它存在价值链的各个环节。因此，在全球价值链背景下，私有标准亦是全球化的，其对竞争的影响是跨国界的。对于私有标准，WTO面临着国际协调的困境，因为WTO多边贸易规则规制的是成员方政府行为。在政府行为受到日益严格规则约束的情况下，通过非政府机构来达到限制某一产品进口之目的是完全可能的，有时这种方法是非常行之有效的，(38)因此，私有标准能够规避WTO规则约束，这就需要反垄断法的域外适用。1945年美国的United States v. Aluminum Co. 案(39)最早确立了反托拉斯法域外适用的效果原则(effects doctrine)。根据这个原则，凡

32、发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相抵触的行为，不管行为者的国籍，也不管行为的实施场所，只要它对美国的市场竞争产生不良影响，美国法院对之有管辖权。这个原则在美国法院已成为一个普遍适用的原则。如今，世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定，反垄断法域外适用成为反垄断法的一个重要特征或者属性。(40) 我国反垄断法第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这一条款确定了我国反垄断法的域外适用效力，当域外私有标准对我国国内市场竞争产生排除、限制影响时，适用该法。可见，反垄断法的域外适用成为私有标准反垄断法规制的接点。(41)此外，竞争政策和法律的国际化有助于避免诸如以邻为壑的政策。为降低适用国内反垄断法的消极溢出效应，实现无扭曲贸易的目标，建立一个旨在对付私人和公共壁垒的规则框架十分必要。哈瓦那宪章指出，私人部门对贸易的壁垒与公共部门对贸易的壁垒具有同等重要性。罗