中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引.docx

1、中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引摘要：本指引由中华全国律师协会制定，旨在为律师办理物业管理法律业务操作提供指导，并非强制性或规性规定，.目录总则第一节目的、概念、指导围第二节现有立法及相关规定第一章律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务第一节前期物业服务公司的选聘第二节前期物业管理服务期间的业务第二章律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务第一节律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务第二节律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务第三章律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务第一节律师为业主大会的成立

2、和业主委员会的选举产生提供法律服务第二节律师办理为业主、业主大会及业主委员会运作提供法律服务的业务第四章物业专项维修资金(基金) 第一节物业专项维修资金的交纳与续筹第二节物业专项维修资金的使用第五章物业管理纠纷第一节物业管理纠纷围、分类及特点第二节物业管理纠纷的处理附则总则第一节目的、概念、指导围第1条制定目的本指引由中华全国律师协会制定，旨在为律师办理物业管理法律业务操作提供指导，并非强制性或规性规定，仅供参考。第2条概念界定物业服务：又称物业管理，一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业服务企业对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项

3、提供协助管理或者服务的活动。物业管理包括业主自治管理和业主聘请其他管理人的管理，比如聘请保安公司提供安全保障服务，聘请保洁公司提供公共区域清洁服务等。物业管理纠纷：指在物业服务活动中发生的各相关主体之间的权利义务争执。建设单位：又称业主单位、项目业主或开发商，指建设工程项目的投资主体或投资者，原始取得物业的所有权。物业服务企业：是依法设立的从事物业管理服务的企业法人。其根据物业服务合同接受业主（业主大会）或者建设单位委托，对特定物业进行专业化管理并对业主提供服务。国家对物业服务企业实行资质管理。其他管理人：指除物业服务企业外的其他依法从事物业管理服务的组织或个人。如保洁公司、保安公司、物业管理

4、师。业主：依法登记取得或者根据中华人民国物权法（以下简称物权法）规定取得建筑物专有部分所有权的人，认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，认定为物权法第六章所称的业主。使用人：是指物业的承租人或其他非业主使用人。业主大会：是由物业管理区域全体业主组成的，维护物业区域全体业主的公共利益，行使业主对物业管理的自治权的业主自治机构。业主委员会：是经业主大会选举产生并报相关行政主管部门备案，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织，是业主大会的执行机构。前期物业管理：是指物业出售后至业主委员会成立并选聘

5、物业服务企业或其他管理人之前这一期间的物业管理。前期物业服务合同：是指物业区域的业主委员会成立之前，物业的建设单位委托物业服务企业或其他管理人管理物业，并与物业服务人签订的物业服务合同。物业服务合同：是指业主委托物业服务人管理建筑物及其附属设施所订立的关于双方在物业管理服务活动中的权利义务的协议。广义上的物业服务合同包括前期物业服务合同。临时管理规约：是在销售物业之前，由建设单位制订的，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，以及违反规约应当承担的责任等事项的约定。管理规约：是指业主共同订立或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行

6、为守则，是全体业主应当遵守的物业管理服务的规章制度。业主大会议事规则：是小区业主大会与业主委员会活动的基本要求，是业主大会活动的程序规，其规定了业主大会和业主委员会的议事方式、表决程序、职责及任期等。专项维修资金：又称专项维修基金，指由法律、法规规定的专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造的资金。物业管理师：按照人事部、建设部物业管理师制度暂行规定，物业管理师，是指经全国统一考试，取得中华人民国物业管理师书（以下简称书），并依法注册取得中华人民国物业管理师注册证（以下简称注册证），从事物业管理工作的专业管理人员。物业管理师英文译为：Certified Property

7、Manager。第3条指导围本操作指引可指导律师从事物业管理法律业务，主要包括：为建设单位、物业服务企业、其他管理人、业主、业主委员会和物业使用人等提供法律服务，拟定前期物业管理标书、前期物业服务合同、物业服务合同、管理规约，通过协商、仲裁或诉讼方式处理物业管理纠纷。第二节现有立法及相关规定第4条物业管理是新兴的行业，在这个行业中出现的法律问题立法尚不完善，专门的立法除了物业管理条例以外，多为建设部及相关部委的规章和规性法律文件。物权法也对涉及物业管理方面做了纲领性、原则性的规定。另外，全国各地也有较多的地方法规和规性法律文件，律师办理物业管理法律业务必须结合当地的地方法规和规性法律文件才能更

8、好地解决问题、处理纠纷。第5条物业管理法律业务所涉及的全国性法律、法规、规章主要有：中华人民国物权法于2007年3月16日第十届全国人大第五次会议通过，2007年10月1日起施行。中华人民国民法通则于1986年4月12日第六届全国人大第四次会议通过，1987年1月1日起施行。中华人民国消费者权益保护法于1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过，1994年1月1日起施行。中华人民国合同法于1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过，自1999年10月1日起施行。中华人民国价格法于1997年12月26日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过，自1990年1月1日起施行。物业管

9、理条例于2003年5月28日国务院第九次常务会议通过，自2003年9月1日起施行。前期物业管理招标投标管理暂行办法（建住房2003130号），自2004年1月1日起施行。物业服务收费管理办法（国家发展改革委员会、建设部发改价格20031864号），自2004年1月1日起施行。业主大会规程（建设部建住房2003131号），自2003年9月1日起施行。住宅室装饰装修管理办法（2002年3月5日建设部令第110号），自2002年5月1日起施行。物业服务公司财务管理规定（财政部财基字19987号发布），1998年1月1日起施行。物业服务公司资质管理办法（建设部令125号），自2004年5月1日起施行。

10、最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（法释20098号），于2009年4月20日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过，自2009年10月1日实施。最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（法释20097号）于2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，自2009年10月1日实施。第6条从目前立法的趋势看，有关物业管理的立法变化较快、较多。从事物业管理业务的律师应多关注这方面的立法进展，以便更好地做好相关业务。第一章律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务第一节前期物业服务公司的选聘第7条物业销售（预售或

11、现售）前，律师为建设单位选聘前期物业服务企业提供法律服务。第8条向建设单位建议通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。属住宅及同一物业管理区域非住宅的物业，应通过招投标选聘；其他类型的物业，建议尽量采用招标方式选聘。投标人少于3个或者住宅规模较小的，经报物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。第9条通过招投标选聘物业服务企业的，律师应提醒建设单位须在以下时限完成招投标工作：(1) 新建现售商品房项目应在现售前30日完成；(2) 预售商品房项目应当在取得预售许可证之前完成；(3) 非出售的新建物业项目应在交付使用前90日完成。第1

12、0条参与草拟或审查上述选聘前期物业服务企业的相关法律文件包括但不限于招标书、前期物业服务合同、临时管理规约。10.1招标书应包括的容：(1) 招标人及招标项目简介；(2) 物业管理服务的容及要求；(3) 对投标人及投标书的要求；(4) 评标标准及评标方法；(5) 招标活动方案；(6) 物业服务合同的签订说明；(7) 其他事项的说明及法律法规规定的其他容。10.2前期物业服务合同的主要容（可参考建设部前期物业管理服务合同示文本）：(1) 物业的基本情况；(2) 服务容与质量；(3) 服务费用；(4) 物业的经营与管理；(5) 物业的承接与验收；(6) 物业的使用与维护；(7) 专项维修资金；(8

13、) 违约责任；(9) 其他约定事项。10.3业主临时规约的主要容：（1）物业基本情况；（2）物业使用和维修；（3）物业服务费用的交纳；（4）其他相关事项；（5）违约责任和违约纠纷的解决。第11条按照各地对前期物业管理招投标的相关规定，帮助建设单位规前期物业管理招投标程序。11.1前期物业管理招标的备案。按照各地办理前期物业管理招投标的规定，一般要求房地产开发企业在发布招投公告前或者发出投票邀请书前，提交规定的文件、资料，向物业项目所在地的房地产行政主管部门进行备案。11.2发出招标公告与预审。建设部前期物业管理招标投标管理暂行办法第8条规定：“前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标。招标人采取

14、公开招标方式的，应当在公共媒介上发布招标公告，并同时在中国住宅与房地产信息网和中国物业管理协会网上发布免费招标公告。招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的基本情况以及获取招标文件的办法等事项。”11.3招标文件的编制与发出。招标人应当根据物业管理项目的特点和需要，在招标前完成招标文件的编制，并向所有经过预审合格的投标人发放。11.4现场的踏勘与资料提供。招标人根据物业管理项目的具体情况，可以组织潜在的投标申请人踏勘物业项目现场，并提供隐蔽工程图纸等详细资料。11.5开标与评标，确定中标人。11.6与中标物业公司签订前期物业管理服务合同，并向政府行政主管部门备案。第12条帮助建设单位制定

15、或审核临时管理规约（可参考建设部业主临时公约示文本），对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。制定的临时管理规约不得侵害买受人的合法权益，与物业服务企业签订的前期物业服务合同中涉及业主共同利益的约定，应与临时管理规约一致。第13条根据物权法的规定，建设单位不仅可以聘请物业服务企业进行物业管理，也可以聘请其他管理人进行管理。在建设单位选择聘请其他管理人进行管理的时候，律师应协助建设单位草拟相关物业服务合同，如制定审核保安服务合同、保洁服务合同、设备维修服务合同等。第二节前期物业管理服务期间的业务第14条前期物业服务合同签订后，律

16、师应当向建设单位提示，让选聘的物业服务企业提前介入房地产项目的建设过程，让其从物业管理的专业角度对规划设计、施工、装修提出相关整改和完善意见，既要使开发建设的物业更合理、更人性化，又要使物业服务企业今后能顺利地管理该物业，减少与业主的矛盾和冲突，并使物业更好的保值增值，有利于开发商品牌实力的塑造与延续。应提示建设单位：如选择聘请专业的公司，对共用设备进行维护；应让专业公司提前介入，以便及早地了解小区的管线图及设备情况。第15条商品房买卖合同签订时，应建议开发商在“房屋买卖合同”中包含前期物业服务合同的容，包括约定物业管理服务项目、服务标准、收费标准、计费方式及计费起始时间等容，并且涉及物业买受

17、人共同利益的约定应当一致。第16条商品房买卖合同签订时，应提示开发商将临时管理规约作为合同的附件，要求买受人对遵守临时管理规约予以书面承诺。第17条提示建设单位在物业管理区域按照规定配置必要的物业管理用房。各地对物业管理用房的配置有面积要求的，应遵照执行。第18条提示建设单位，前期物业服务合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物业管理费由建设单位承担。一般物业管理费是按月计算的，交付当月的物业管理费，一般由建设单位承担。第19条当建筑区划的入住率等条件达到规定的召开首次业主大会会议的条件时，提示建设单位应按规定办理相关手续，为成立业主大会、选举产生业委会提供资料。第20条律师为开发商制订前期物

18、业管理有关合同文件应注意的问题在业主大会成立前，由开发商负责前期物业管理。此间应当制作的法律文书主要有商品房买卖合同（前期物业服务条款）业主临时规约前期物业服务合同及物业管理规章制度。开发商应在售房前拟制和签署一系列物业管理的法律文书，此时应注意以下问题：20.1在商品房买卖合同中增加前期物业服务的主要容，做到购房人购买房屋的同时即购买了前期物业服务。物业管理条例规定，商品房买卖合同中应当包括前期物业服务合同的主要容，购房人通过与开发商订立商品房买卖合同对该物业的前期物业管理（包括选聘的物业公司、物业服务事项与服务质量、物业维护与管理、物业收费等）有基本了解，并以合同的方式对由开发商提供的前期

19、物业服务予以确认。 20.2在房屋销售前拟定好业主临时规约并在售房时向购房人公示，以便于购房人在订立商品房买卖合同时对遵守业主临时规约作出书面承诺。如果说业主规约是全体业主对物业行使管理权的“宪法”，那么业主临时规约在前期物业管理中则起“临时宪法”的作用。由于在前期物业管理中业主大会尚未成立，根据物业管理条例的规定，开发商应当负责拟定并向购房人说明和公示业主临时规约，并可要求购房人对遵守业主临时规约作出书面承诺。承诺作出后，即具有法律约束力。 20.3与选聘的物业公司订立前期物业服务合同。根据物业管理条例规定，开发商应当于房屋销售前选聘好物业公司并与其订立前期物业服务合同。通常前期物业服务合同

20、文本由拟聘请的物业公司提出，但由于前期物业服务主要由开发商负责，前期物业服务的主要容应当与商品房买卖合同中物业服务的相关条款保持一致，物业管理的服务与质量水平，既要能够满足开发商的要求，也要同时保障业主的权益不受侵害，因而需要由开发商参与拟定或审定。 20.4负责拟定或审定前期物业管理规章制度。通常物业管理规章制度由拟聘请的物业公司提出，且作为前期物业服务合同的附件，是合同的重要组成部分。因此其不仅属于法律文书，且按规定开发商应当将物业管理规章制度连同前期物业服务合同一并提交政府房地产行政主管部门备案。同时由于大量的物业管理事务通过对物业管理规章制度的落实得以实施，因而物业管理规章制度的容广泛

21、地涉及业主的利益，此外，物业管理规章制度是前期物业服务合同得以实际履行的重要保障，因而同样需要由开发商参与拟定或审定。 20.5拟订前期物业管理法律文书应当注意的问题： 20.5.1关联性。前期物业管理关系中各方当事人的权利与义务在各法律文书中表现为相互交织、渗透，部分容互相叠加或涵盖；文书相互独立又互相依存、互为条件，关联性强。因此在拟制法律文书时：一是要做到主要法律文书齐全，形成一个完整的合约体系；二是文书相互之间应当依次衔接，避免因遗漏或错位影响其他文书的法律效力；三是容上相互叠加或重复的部分容，应力求表述准确、完整并注重其同一性，避免出现遗漏、矛盾、含糊不清或产生歧义。 20.5.2规

22、性。广义地说，规性包括程序规和实体规两个方面。程序规要求开发商拟制和签署法律文书的过程符合规定要求，该公示的公示，该说明的说明，该备案的备案。实体上规是指法律文书的容应当合法、合规或符合行业惯例；对于法无明文规定的情形，当事人可自愿约定，但不得损害他人利益。 20.5.3前瞻性。前期物业管理中涉及的热点、焦点问题较多，如会所、外立面墙使用权、建筑物冠名权、车库、停车场、商铺及其他配套设施设备的归属权等。对于尚在探讨和研究的、法律或政策并未作出明确规定的问题，应当有预见性地尽可能作出约定，避免在日后的物业管理过程中发生较多的争议。 20.5.4可操作性。目前物业管理难度较大，合约的履行尤其是物业

23、管理规章制度的落实主要取决于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既约束、督促物业使用人履行义务、遵守制度，又不至于以或侵权的手段“强制管理”，如以停水、停电方式胁迫收取物业费、未经法定程序强制拆除搭建物等，既是难点也是重点；另外根据物业管理纠纷的不同类型，依法、合理、明确地设置各类物业争议的解决程序，综合运用行政主管部门查处、提交仲裁或诉讼的手段保障物业管理的各项措施落到实处也是值得注重的一方面。第二章律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务第一节律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务第21条帮助物业服务企业制定投标方案，并参与草拟或审查包括但不限于投标文件、前期物业服务合同、物业管理制度

24、等相关法律文件。第22条应提示物业服务企业，有投标意向时注意企业资质等级可以承接的物业管理业务项目围。根据建设部物业企业资质管理办法的规定，各资质等级的企业可承接的项目围如下：(1) 一级资质的企业可以承接各种物业管理项目；(2) 二级资质的企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务；(3) 三级资质的企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。第23条投标文件是参与投标的物业服务企业对招标文件的容、实质性要求和条件作出响应的文件。投标文件应包括以下容：(1) 投标函；(2) 投标报价；(3) 物业管理方案；(4) 招标

25、文件要求提供的其他材料。第24条帮助审查招标书中由建设单位制定的前期物业服务合同，对有损于物业服务企业的条款，建议修改或删除。第25条中标后签订前期物业服务合同之前，提示物业服务企业要求建设单位将以下文件作为合同的附件提交：(1) 物业构成明细；(2) 物业共用部位明细；(3) 物业共用设施设备明细；(4) 其他。第26条物业服务企业进行前期物业管理招投标应注意以下问题：26.1投标书的格式和容应满足招标文件的要求。评标过程中经常发现一些投标文件不能按照招标文件规定的格式编写，没有目录，没有页码，该盖章的不盖章，应提供的资料不提供，所供非所要，计算依据前后不一致，提供的财务数据不符合财务原则，

26、错别字多，装订粗糙等问题，导致评委对资料的齐全性、准确性在打分时打折扣。建议在投标书装订之前一定对照投标文件的要求认真进行校对，装订尽量精美，投标书的质量是企业的形象，很难想象一个投标书错误百出的物业服务企业能够把物业服务做好。26.2提供的物业服务容应完全响应招标文件要求。应注意投标书中对招标物业项目提供的物业服务容是否完全响应了招标文件的服务容要求，注意是否漏项。实践中，出现过招标文件明确要求有社区文化活动服务容，恰恰在投标文件中不做应答，没有职责分工，也不做该项服务费用测算的情况。在公开招投标中，如果提供的服务容有漏项，将被视为不响应投标文件，或是该项服务企业不具备服务能力，甚至被废除投

27、标资格处理。26.3物业服务方案中应具有对服务容的必要分析。评标过程中一些投标书的物业服务方案普遍缺少对服务对象及其需求的分析，缺少服务重点和难点分析，对特殊需求和特殊技术要求不能识别，导致物业服务方案没有针对性，甚至千篇一律。物业服务企业应在物业项目可行性分析的基础上，做好这些必要的分析，综合出最终的服务需求和目标，因为这些分析是决定物业服务方案是否合适的前提。物业服务方案的针对性和适宜性在评标中占有很大的比重。26.4注意物业服务目标的定量和定性问题。根据招标文件的服务容要求和最终确定的服务定位和服务需求，必然会制定服务目标。服务目标的制定一般分为定量的和定性的，一般情况下，能定量的尽量进

28、行定量。服务目标的定量制定应与服务定位档次相符合，可以参照有些地方有关物业服务等级划分及价格的文件，市、市等都有这些文件。按照物权法的要求，物业服务企业只有依约服务的权利，因此，指标的制定不能超越法律法规规定的围，不能超越物业服务的畴，不能超越正常的服务能力。定性指标的制定应注意频次和时间间隔的概念，应说明服务工作后所取得的效果。定性和定量的指标应是可测量的。26.5应注意物业服务方案的在逻辑性。评标过程中发现有的物业服务方案缺乏在的逻辑性。物业服务方案的在逻辑性应是：根据服务的需求，制定相应的服务指标，配置合理的人力资源和设备资源，以一定的服务管理模式运作，职责分工明确，不漏项不重叠，明确服

29、务流程和检查标准，以相应的部和公共制度以及必要的措施来保障物业服务指标的完成，在风险分析的基础上，制定规避风险的措施和应急预案，保障人身和财产的安全。第27条签订前期物业服务合同时，提示物业服务企业要求建设单位限期提供：竣工总平面图；单体建筑、结构、设备竣工图；配套设施、地下管网工程竣工图；设备设施的安装、使用和维护保养等技术资料，以及物业质量保修文件和物业使用说明文件等物业管理所必需的其他资料。第28条签订前期物业服务合同之前，提示物业服务企业要求建设单位配合对物业的共用部位、共用设施设备进行查验，确认存在问题，要求建设单位对存在问题提出解决办法。第29条前期物业服务合同签订后，提示物业服务

30、企业要求建设单位对上述查验结果、存在问题等签订确认书，作为界定各自在开发建设和物业管理方面承担责任的依据。第30条帮助物业服务企业草拟或审查拟与购房者收房时签订的前期物业服务合同，前期物业服务合同的主要容可参见本指引10.2。第31条提示物业服务企业，根据有关规定，业主选聘新的物业服务人后，其与建设单位签订的前期物业服务合同终止。第32条提示物业服务企业，前期物业服务合同终止后，应将本指引第22条所述资料及物业管理用房等移交业主委员会，并在业主委员会的主持下，做好与新的物业服务人的交接工作。第二节律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务第33条律师应当为物业服务人获得选聘进行程序的合法性审查

31、，获选聘的物业服务人应经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能与业主委员会签订物业服务合同。第34条物业服务合同的主要容（可参考建设部示文本）34.1物业服务合同的主要条款：(1) 双方当事人的或名称、住所。(2) 服务项目。即管理的房地产名称、坐落位置、面积、四至界限。(3) 服务容。即具体管理事项，例如：房屋的使用、维修、养护，消防、电梯、机电设备、路灯等公用设施的使用、维修、养护和管理。(4) 服务费用。即物业服务人向业主或使用人收取的管理费。物业管理的收费情况比较复杂，不同的管理事项，收费标准也不同，有的收费项目是规章明确规定的，如季节性的供暖收费；有的收费

32、项目是同业主委员会协商决定的，如停车场的停车费。(5) 双方的权利与义务。(6) 违约责任。(7) 其他事项。双方可以约定其他未尽事项，如风险责任、调解与仲裁、合同的更改、补充、终止等。34.2业主委员会或业主大会的权利与义务(1) 代表和维护业主的合法权益；经常听取业主的意见和建议，并及时将上述意见和建议反馈给物业服务人。(2) 代表业主大会与物业服务人签订并执行物业服务合同。(3) 监督业主遵守管理规约及物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的管理制度；采取措施督促业主按时交纳物业管理公共服务费用。(4) 审定物业服务人拟定的物业管理方案。(5) 检查监督物业服务人管理工作的实施及制度的执行情况。(6) 审定物业服务人提出的物业服务年度计划、财务预算及决算报告。(7) 审批物业专项维修资金的使用预算，并监督物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的竣工验收；审查物业服务人提供的物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的书面报告。(8) 应在本合同约定的期限，向物业服