行政诉讼的概念.docx

1、行政诉讼的概念第十一章行政诉讼的概念第一节行政诉讼的客体一、拟制性因果关系诉是当事人围绕诉讼请求进行的、促使人民法院按照法律的预设裁定纠纷，以实现法定权益的系列请求行为。诉是请求行为，但不同于诉讼请求。法律要求臣民服从的义务，同时也必然是对公民权利的承诺。因此主权与人权是一币的两面。公民团体与政治国家的对峙不等于公民权利与国家权力的对抗，这是最常见的混淆。前者属于两个社会群体之间的事实关系，而后者属于两个概念的逻辑关系。公民权利必须通过相应的主权行动来保障。在利益界线具有自明性的时候，权利诉求可以拓展法律之主权，否则只会导致行政权力的扩张。行政权的过分扩张，会同时损害法律主权与公民权利。自由主

2、义者经常混淆事实关系与逻辑关系，专制政府则会故意混淆行政权与法律主权。主权立法在法律事实与法律效力之间建立起拟制性因果关系，而诉讼的功能在于保障它的实现，因此诉的客体必然是法律事实。二、法律事实的类型形式性法律事实与原始事实。法律事实能够直接导致法律关系形成或实现，行政事实则需要经过行政决定才能间接地导致法律关系的形成与实现。法治与人治的区别由此形成。行政行为属于形式性法律事实。三、不完全司法管辖权不具有自明性的行政事实是行政管辖权的对象，但管辖权本身却必须建立在自明性事实之上。因此管辖权的对象同时也是管辖权的前提。行政事实的二重性，要求必须区分司法审查的不同强度。先在事实管辖权查明事实获得进

3、一步的管辖权第二节行政诉讼的任务一、行政法的调整方式法律调整方式：当事人主义，法定主义。当事人主义又分为双方行为主义和单方行为主义两种。民法以双方行为主义和法定主义为主，偶尔采用单方行为主义。行政法应当是三种并重。但目前的立法和学理只承认单方行为主义，即执法模式。法律规定必须通过行政机关的单方行为发生效力，而法院对行政案件的审理，也只限于行政行为。执法模式隐含着行政管辖范围与行政法调整范围的等同。进一步是行政法与行政管理法的等同、行政关系与行政法律关系的等同，最终使法律复审法院应当思考：摆在行政机关眼前的事实，是否足以支持其获得管辖权。这种先在性事实无需管辖权即可判断，因此可以成为公私之间的自

4、明性边界，也是法院可以裁判的对象。事实的自明性程度，归根结底是一个经验问题，非任何理论研究所能解决。以个人权利为预设，隐含着一切官员都是机器的命题，是不可以被信任的。人性恶的西方假想也支持了这种不信任。法治维护的是一个由自明性边界分割的不同自治空间，每个人在自己的空间里都应该被信任，包括行政官员。这就意味着，要允许官员犯合理的错误。三、行政管理的合理性主要体现为信赖保护原则与行政效率原则（比例原则）。制度建构：专业问题常识化。1意思自治与越权无效。承认人（包括官员）的自治能力，法治的意义在于守护自治边界。2诚实信用与信赖保护。这个原则的意义在于防止自治权的滥用。3公平合理与行政效率。特殊情况下

5、的直接干预。在通常情况下，每个人都需要对自己的行为负责，但在特殊情况下，法律也要起监护作用，视当事人为未成年人。公共行政由于其成本与收益的不对称性，这种监护更有必要性。四、法定公共义务的履行行政赔偿、行政合同、行政补偿、事实行为和行政机关负有的法定之债，属于初审诉讼的范畴，它们与审查行政行为合法性的复审诉讼有本质区别。在法国，这类诉讼既被称为完全管辖权诉讼；在英美国家，这类诉讼与民、刑事诉讼合并在一起，都属于普通法诉讼。法定义务是直接生效还是需要行政机关作出决定，很多时候并不存在严格的界限，因此初审与复审诉讼的区分是理论性的，司法实务也可以依据其他标准进行诉的分类。私方当事人不履行法定义务，行

6、政机关通常可以直接处理，但涉及基本权利的事项也可以通过行政机关诉私方当事人的方式予以解决。第十二章行政诉讼分类第一节公法的救济手段一、英国行政法上的特权令状普通救济：宣告令和制令；特权救济：调卷令、阻止令、敕令、人身保护状；人身保护状属于司法审查手段，但不适用一般的司法审查程序。特权救济只能在司法审查程序中使用，不能与普通诉讼相合并。普通救济适用于公法事项时，也必须以司法审查的名义进行，否则只能将行政机关视为普通当事人。提出司法审查请求时可以一并提出赔偿请求，但不得单独提出赔偿请求，因为赔偿问题不属于司法审查，而属于普通诉讼范畴。制令与阻止令的适用对象不同，前者针对私人性行为，后者针对公法行为

7、。制令可分为强制令和禁制令两种，当公共机构的义务类同于私人义务时，强制令比敕令更为合适，禁制令比阻止令更为合适。制令和宣告令究竟属于司法审查手段还是普通诉讼，没有实体上的标准，因为英国法律从原始部落习惯逐渐演变而成，保留了法律生长的自然轨迹，程序大于实体，实体性问题只是理论提炼并上升为成文法的结果。调卷令属于撤销之诉；阻止令属于针对一个行政行为的预防性停止作为之诉，以及针对威胁性规范的预防性停止作为之诉；敕令属于义务之诉。宣告令运用于司法审查时，只能是无效确认以及事后确认之诉，否则属于普通诉讼。制令运用于司法审查时与阻止令和敕令较难区分，主要取决于普通法的习惯和程序方面的考虑。二、德国的行政诉

8、讼分类行政诉讼是指有关行政法的诉讼，而不是有关行政的诉讼：“行政诉讼法以普通行政法所定义的行政概念为前提，但其真正的关键点却不是行政，而是非宪法性质的公法争议只要这种争议未被划归其他法律途径。因此，行政诉讼法这一概念的涵义，并不是通过行政，而是通过公法争议来彰显的。”（一）撤销之诉撤销之诉在各国行政法中都是最重要的诉种，其功能在于否定行政主体依形成权作出的决定。根据行政诉讼法第35条的定义，作为撤销之诉客体的行政行为必须具有以下特征：具有处分性（反概念：事实行为）；公法上的权力行为（反概念：私法上的行为）；个别性的行为；（反概念：抽象行政行为）由行政部门作出（反概念：议会、审判、政府部门）；具

9、有对外效力（反概念：纯内部行为）。至于抽象行政行为，德国法律设置了规范审查请求和规范颁布之诉两种，然而规范审查请求并不构成一种“诉”。（二）义务之诉原告可以要求法院判决行政机关作出被拒绝的，或者停止作为的行政行为，这就是义务之诉，它是请求作出一个行政行为的给付之诉。如果行政机关明确拒绝作出行政行为，当事人应当提出否定决定之诉，如果行政机关既没有拒绝，也不作出决定，当事人应当提出不作为之诉。如果行政机关已经作出决定，拒绝了当事人预想的实体请求，那么只能提起撤销之诉，义务之诉的对象是行政机关拒绝决定的行为，而不是否定性的决定。若原告只想获得不含有处分内容的实际给付，如单纯的答复、信息、咨询、事实声

10、明的收回等，那么适当的就不是义务之诉而是一般给付之诉，这一规则也适用于已经作出一个实际给付之决定，因此仅仅涉及该决定之实施的案件。与此相反，如果在实际给付之前需要进行对前提的要式审查，并就给付作出裁量决定，那么义务之诉是适当的。（三）确认之诉确认之诉类型繁多，主要有一般确认之诉、确认无效之诉和事后确认之诉三种，其中惟后两种属于司法审查范畴。确认之诉属于最后手段，原则上应当在其他手段无效时采用。一般确认之诉争议的标的是某种法律关系存在或不存在，提起该诉的前提是：争议的法律关系必须足够具体。易言之，法律关系所依赖的事实是客观的，无须借助专门技术，亦无道德或政策上的特殊考虑，因此适于法院管辖。抽象的

11、法律问题、纯粹的事实问题，不能提起确认之诉。无效确认之诉的目的是避免撤销之诉的逻辑矛盾，如果某一行政行为自始不存在，自然不存在撤销的问题。事后确认之诉和无效之诉一样，涉及某一不会产生效果的行政行为，这一般就是指行政行为已经实施完毕。（四）停止作为之诉如果原告希望停止或者中止一个对他不利的行政活动，而该行为并非行政行为，那么为此就要考虑采用一个给付之诉之亚类的停止作为之诉。主要适用于：信息活动，警示性说明；公共设施的污染物排放；无需审批而建立或运营的公共设施；其他事实行为。这类诉讼不属于司法审查，而属于初审诉讼。初审与复审的区分贯穿在几乎每一种诉讼类型的起诉条件之中。只有两种特殊的停止作为之诉属

12、于司法审查的范畴，即针对一个行政行为的预防性停止作为之诉，以及针对威胁性规范的预防性停止作为之诉。（五）一般给付之诉根据德国法，原则上可以通过一般给付之诉要求行政部门作出除行政行为以外的其他所有行为，因此给付之诉的目的，可能是任何一种非行政行为之给付。它不属于司法审查。信息行为：答复、咨询、发布法定的公共信息；生存照顾和基础设施的给付：授课、照顾某一残疾人、维修道路。金钱给付：支付或偿还已经保证或同意的款项；公共团体之间的费用偿还；损害赔偿及补偿，只要他们不属于普通法院管辖。消除不良后果，等。三、公法救济手段的理论分类所有诉讼都可归入形成之诉、确认之诉、给付之诉三大类。刑法没有形成之诉，民法中

13、的形成之诉数量也较少，甚至有学者怀疑它的存在，但行政法的形成之诉是最重要的诉种。由于民事主体的形成权或者不能独立行使，或者须建立在具体法律事实之上，因此形成之诉不但类似于确认之诉，而且法院对形成行为的审判并不构成司法审查。督促程序。司法审查的对象是形成行为，因此司法审查在诉讼形态上主要应表现为形成之诉，但行政处理在时态上比较复杂，给付之诉和确认之诉也是必不可少的手段。我国行政诉讼法规定了四种判决形式：撤销、维持、履行和变更。其中维持判决属于撤销之诉的判决手段，在理论上，如果当事人要求撤销行政行为的请求不予支持，应采用驳回诉讼请求判决。履行判决类似于英国的敕令和德国的义务之诉。变更判决则属于上诉

14、审范畴。高院的司法解释增加了驳回诉讼请求和确认判决。确认判决目前只适用于确认行政行为违法，属于德国的事后确认之诉，没有确认无效确认。总体来看，我国不但在司法审查手段上比较欠缺，而且没有明确承认初审行政诉讼的存在。中国应当增加的司法审查手段，人身保护状、无效确认、阻止令。阻止令和敕令既适用于决定，也适用于决定的实施等具有单方性的公权行为。造成中国行政诉讼类型稀少、受案范围狭窄的原因，除了政治因素以外，更重要的是行政诉讼目的的错位。在行政法的发源地，英国和法国，行政诉讼的目的最初都是保证上级对下级的监督，因而属于客观诉讼的范畴；但在后起国家，如日本，作为客观诉讼乃至整个行政诉讼之主要类型的撤销诉讼

15、变成以保护个人权利为目的的主观诉讼。后发国家复制发达国家的制度，常希望一步到位，从而忽略制度生长的轨迹，甚至会造成误读。日本虽然将撤销之诉当作主观诉讼，但法律专门规定了客观诉讼类型作为补充，而中国这种误读的结果，却使客观诉讼变成主观诉讼，并使真正的主观诉讼无法建立起来。在英国，司法审查和普遍诉讼的差别，到大陆法系演变为客观诉讼和主观诉讼的区分。第二节从初审到复审一、初审与复审的区别诉讼请求。司法审查的目的是撤销违法的行政行为，而行政诉讼则是主张权利。起诉资格。前者以利益为标准，后者以权利为标准。在英国，公法救济以英王为名义原告。诉讼手段。诉讼兼用法律手段和事实手段。法官的权力。在司法审查中法官

16、只能认定行政行为是否违法而不能科处义务和判决赔偿责任。诉讼功能。司法审查属于客观诉讼，目的是维护法治，行政诉讼则是主观诉讼，目的在于保护私方当事人。判决的效果。司法审查的效力具有对世性，行政诉讼的判决则只对于当事人有效。我国行政诉讼没有分类制度，但西方各主要国家都对行政诉讼进行了详细的分类。依法理观之，所有行政诉讼都可归入完备性诉讼和司法复审两大类，前者主要解决权利分配问题，后者只关心行政行为的对错。二、上诉审行政处罚诉讼的变更判决。上诉审可以看作是审查强度为100%的复审案件。英国行政法中的上诉审被称为“Appeal”，司法审查被称之为“Judicial Review”，无论在制度上还是理论上，“Appeal”与“Judicial Review”都有严格的区分。上诉审法院的管辖权力远远大于复审法院，“当法院审理一个上诉案件时，法院主要关心的是某一个决定的恰当性：该决定是否正确？当某些行政行为或者决定诉诸司法审查时，法院所关心的是其合法性：该被诉行政行为是否是在其被授予的权利的范围内作出的？上诉案件中的核心问题是对还是错？而在司法审查中，核心问题是合法还是非法？”附带民事诉讼。第三节特殊类型的诉讼一、涉外行政诉讼见课本。二、解释及审查行政行为效力之诉药发木偶案。三、行政处罚诉讼