夫妻共同债务清偿规则探析.docx

1、夫妻共同债务清偿规则探析夫妻共同债务清偿规则探析根据债务是否经过夫妻合意，夫妻共同债务可分为“合意型”共同债务和“单方型”共同债务两种，虽然同为夫妻 共同债务，但是其法理基础并不相同，责任承担方式也应有所区别。本文总结两种夫妻共同债务的法理基础，并结合国外立法经验及我国的现实得出结论：“合意型”夫妻共同债务由未举债方与其配偶承担连带责任，“单方型”夫妻共同债务未举债方仅以其所占共同财产的份额为限承担责任。一、问题的提出我国目前有关夫妻共同债务的清偿规定主要有：婚姻法第 41 条规定“离婚时，原为共同生活所负的债务，应当共同偿还”。 婚姻法解释（二）第 25 条第 2 款“一方就共同债务承担连带

2、清偿责任后”，可向另一方追偿；第 26 条“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对 婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”。 显然，对于夫妻共同债务，目前的处理原则是对债务的成因不予区分而一律规定由夫妻承担连带清偿责任。2016年3月9日江苏省高级人民法院公布的婚姻家庭典型案例（六），改变了这一现状，将夫妻一方对 外所负债务根据婚姻法解释（二）第 24 条推定为共同债务时，在清偿责任问题上，改连带清偿责任为未举债方的有限责任。该案基本案情为：吕某同刘某于2005年3月7日登记结婚，同年3月1日，刘某同王某合伙经营油轮，刘某以每年固定数额承包金的形式支付王某。2011年3月1日，刘某就欠付王某的

3、承包金及利息向王某出具借条一份，载明：借到王某 100 万元，月息1%。 同年8月29日，吕某与刘某离婚。2011年8月22日，王某持借条诉至法院，要求刘某支付借款本金及利息共108万元。法院判决王某胜诉，执行过程中追加吕某为共同被执行人,吕某申请执行异议被驳回后，诉至法院，请求确认其对此债务不承担责任。一审法院判决此债务系夫妻共同债务，由二人连带清偿。吕某上诉，二审法院改判此债务为刘某个人债务，由其个人承担。王某对此不服，提出再审申请,再审法院认为此债务为夫妻共同债务，但是刘某应对此债务承担无限责任，而吕某则仅以其在共同财产中所占份额为限承担责任。 江苏省高院认为对于一方对外所负债务被认定为

4、共同债务后，另一方的责任财产应与婚后所得共同制相适应，与共同生活无关的财产应排除在外，即以夫妻共同财产为限承担责任，不应扩大到其个人财产上。夫妻一方对外负债被认定为共同债务的情形中未 举债方承担有限责任的理论并非首次被提出，只是一直停留在学术探讨领域。江苏省高级人民法院公布的该则案例值得我们对现有夫妻债务清偿规则进行重新思考。现有债务清偿规则的弊端主要体现在两方面：一是对共同债务的成因不予区分,即没有区分债务系夫妻合意还是由单方举债推定而成；二是将夫妻共同债务等同于连带债务，一律规定由夫妻负连带清偿责任。本文拟就夫妻共同债务的清偿规则之理论予以明晰，以期对实务有所裨益。在对具体清偿规则进行分析

5、之前，首先需要明确一组概念：本文根据夫妻共同债务的设立是否经过合意，将其分为“合意型”和“单方型”两种。“合意型”夫妻 共同债务指债务经过夫妻事先合意、一方对外举债得到另一方事后追认及第三人有充分理由信赖债务系夫妻合意所为而形成的债务，“单方型”夫妻共同债务 指夫妻一方对外负债基于共同债务推定规则而形成的债务。夫妻共同债务的清偿理论中，区分这两种债务的 必要性体现在：“合意型”夫妻共同债务的法理基础为 意思自治原则 （第三人有充分理由信赖债务系夫妻合意的情形为信赖利益保护原则），只要夫妻系真实的意 思表示，自不必计较债务的用途等其他问题；而“单方 型”夫妻共同债务则源于对夫妻身份关系之密切、权

6、利外观性之明显等因素考虑而做出的推定规则，并不计较夫妻之于债务的主观心态，甚至不计较债务之用途。二者法理基础的不同应当引起我们对清偿规则单一 性之现状的重新思考。二、夫妻共同债务清偿规则的理论基础对债务性质的准确定位是选择责任方式的基础，债务性质的不同很大程度上意味着责任承担方式的差别。关于夫妻共同债务，理论上存在的误区是认为夫妻 共同债务和夫妻连带债务是同一概念。 研究的重点集中于对夫妻共同债务认定规则上的现状，使学者们对此问题未引起充分重视，自然也未予严格区分。另外，法律对于夫妻共同债务承担方式的规定中使用“连带清偿”的表述方式，也一定程度的混淆了概念间的区别。（一）共同之债和连带之债的区

7、别首先需要说明一个问题，广义上的共同之债和连带之债分别包括共同债权、共同债务和连带债权、连带债务两方面的内容，本文采狭义上的解释，即仅指共同债务和连带债务。 一是本文论述的重点在于债务问题上，二是为了方便区分此共同债务同夫妻“共同债务”，避免混乱。那么，二者间的区别主要如下。第一，共同之债为单数债，各当事人对外以一个整体形式存在，体现在诉讼程序上就是属于不可分之诉，须以所有当事人作为共同被告；而连带之债为复数之债，各债务人彼此独立，相互间基于共同的目的而被连带，对外展现的依然是数个独立的个体，正如着名学者我妻荣所说，“只是被作为各个独立的债务具有客观的 单一的目的，且有着主观上的共同”而被联系

8、在了一起。第二，一般认为共同之债须基于共有关系而发生，各当事人需要有紧密的外观形态，如合伙，史尚宽先生有言：“共同债务惟于其债务由共同财产之关于人，以其共同财产负责时为限，有其存在”；而连带之债无需考察债务人的内部关系， 债务人相互之间甚至不知道彼此的存在。中华人民共和国民法通则第 87 条规定了连带之债可以依法律规定或当事人约定而成立。第三，司法程序上的区别。进入诉讼程序后，作为共同之债的各当事人以一个共同的身份参与诉讼，判决的效力也当然的及于各个当事人，这也是由共同之 债单数债之性质所决定的。不少学者认为第三种情形为表见代理，笔者认为，此种情形不能等同于表见代理，二者的主要区别有：第一，交

9、易名义人不同。表见代理须以被代理人的名义活 动，而该种情形中以夫妻双方名义。 第二，责任方式不同。表见代理成立后由被代理人承担代理结果，对因此造成的损失可以在事后向代理人追偿，而该种情形成立后由夫妻双方承担连带责任，无先后之分。若严格遵照婚姻法及司法解释的规定则不考虑债务用途，而具体实践中各地法院会对债务用途作出基础性考虑的要求，如上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见、浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的 指导意见中都强调了债务用途作为单方型夫妻共同债务的重要考虑因素，同时最高人民法院在对江苏省高级人民法院关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何

10、认定的答复中将婚姻存续期间一方以个人名义负债的，在未举债配偶一方能够证明此债务未用于共同生活的不认定为共同债务。有选择被告的权利，可以选择债务人之一人、数人甚至全体作为被告，可以以偿还债务的全部或者部分作为 诉讼请求，法院做出的判决效力仅仅及于被告一方。第三，追偿权行使的可能性不同。 基于共同关系而 形成的共同之债，若以共同财产进行偿还，则内部无补偿 请求权。而连带之债中某债务人履行的超过其份额的 债务（包括清偿之日后超过部分的法定利息、清偿的费用、诉讼费用、执行费用等）的部分，对其他债务人得追偿。 共同之债与连带之债存在上述区别，实因二者功能不同所致。连带之债基于对债权的保护，是由“立法 政

11、策所决定”的，而共同之债的存在，是“主体之间形 成共同财产后内在逻辑的必然要求”。（二）夫妻共同债务的属性通过上文对共同之债和连带之债的对比分析，本文认为，“单方型”夫妻共同债务更加符合共同之债的特征，因为婚姻法解释（二）第 24 条的夫妻共同债务推定规则乃基于对夫妻共有身份关系在事实、价值及效率层面的优势地位之综合考虑的结果，需要指出的是，“单方型”夫妻共同债务的基础理解为基于共同 生活比基于共同共有的身份关系更为确切，因为即便是适用约定财产制尤其是分别财产制的夫妻也存在夫妻共同债务，如果仅仅依据共同共有身份作为“单方型”夫妻共同债务的理论依据则解释不了如是情形。而“合意型”的夫妻共同债务则

12、应认定为连带之债，因为该种共同债务的形成系当事人意思自治的结果而非基于对夫妻身份的考量，即使没有夫妻身份关系也不影响其共同债务的认定。（三）债务同责任的对应关系虽然债务与责任属于不同的概念，但是二者并非毫无联系，“责任是债务的转化形态”就是其同一性表现之一，只是二者之间并不必然存在固定的对应模式，同一债务类型可能对应一种甚至多种责任形式。连带之债与连带责任系固定的一元对应关系，因为连带之债的主旨要求各债务人必须以全部财产作为债务的担保,即“债的一般担保”，而能够符合连带之债各债务人之间不分比例、没有先后顺序的债务特征要求者，唯有连带责任满足之，这种全部清偿义务“并不像不可分债务这种因给付的不可

13、分而不得不全部给付，即使给付是可分的，同样具有应全部给付的本质”。而共同之债与责任方式之间的关系并不固定，可以是一元对应关系，如普通合伙企业对外负担的债务，其债务属性为共同之债,由各合伙人承担连带责任；也可以是二元对应关系，如有限合伙企业各合伙人对于企业的债务，性质上也属于共同之债，而责任承担上却区分普通合伙人和有限合伙人并且分别承担无限连带责任和有限责任；还可能是一元或二元对应关系，如特殊普通合伙企业中各合伙 人对于合伙 债务的责任上，依执业合伙人执行合伙事务时是否存在过错而区分不同的责任方式，存在过错时由执业合伙人承担无限连带责任，其他合伙人仅承担有限责任，如果执业合伙人没有过错则由所有合

14、伙人承担连带责任，换言之,每个合伙人都有承担有限责任的可能性。责任承担方式的可变性为“单方型”夫妻共同债务的责任方式的不同选择奠定了理论基础。三、“合意型”夫妻共同债务的清偿规则本文所指“合意型”的夫妻共同债务的三种情形中,债务设立经过夫妻双方合意及一方对外负债得到另一方事后追认的情形，文中多次提到，乃源于对当事 人意思自治的尊重。而第三人有充足理由相信债务系经夫妻合意所为的情形，亦归类于“合意型”夫妻共同 债务之内是基于对善意第三人信赖利益保护之法理考量。在代理关系中，第三人产生信赖的基础源自于代理人具有的代理权外观性特征，应该注意的是，就夫妻债务而言，虽然夫妻身份在某些方面尤其是日常家事领

15、 域内确实具有互为代理的外观性特征，但是第三人不能仅以夫妻的身份特征作为判断代理权外观性有无的凭证，而应当以理性人的标准进行判断。有学者主张婚姻法原则上应当仅调整婚姻内部财产关系，对于外部财产关系自有其他债法调整，依此理论，夫妻财产制类型，如果不予主动告知第三人，就应当只在夫妻内部起作用，第三人应视夫妻同两个独立的个体无异，如果一方对第三人负担的债务得到另一方的事前合意、事后追认及第三人充分信赖债务经合意的情形时，在外部关系中应视作此债务系夫妻双方基于共同意思表示设立的连带之债， 那么共同财产及个人财产的婚姻内部划分当然也不能对债权人产 生外部约束，应当一律归入责任财产范围。即使不赞成上述学者

16、所谓的内部效力之主张，仍然考虑夫妻共同财产及个人财产的外部性，也可以得出同样的结论：既然“合意型”夫妻共同债务的法理基 础在于当事人意思自治的体现，那么无论夫妻实行何种夫妻财产制类型，只要属于“合意型”夫妻共同债务，根据“债的一般担保”原则，责任财产范围应该包括夫妻双方的一切财产，尤其在实行分别财产制的情况下更显必要。要求各债务人须以自己全部的财产担保 债务的实现的责任是为连带责任，允许排除某些财产（基于人道关怀而为债务人保留基本生活财产的情况除外）承担债务的方式为有限责任而非连带责任。 另外，“合意型” 夫妻共同债务的清偿规则可以通过三段论的方式得出： 大前提是连带之债的责任方式 为连带责任

17、（上文“债务同责任的对应关系”中已经分 析），小前提是“合意型”夫妻共同债务属于连带之债， 结论是“合意型”夫妻共同债务的责任承担方式为连带 责任。 因为“合意型”夫妻共同债务的清偿规则同我国 现有规定的处理模式是一致的，故不再赘述。 本文论述 的重点是另一种夫妻共同债务的清偿规则， 下文将重 点分析。四、“单方型”夫妻共同债务的清偿规则上文已经总结了共同之债的责任承担方式可以是 一元、二元甚至是不定的，“单方型”夫妻共同债务作为共同之债，自然也符合其责任承担方式的多层次选择。其中，关于有限责任制度在“单方型”夫妻共同债务中 的适用需要做一说明：有限责任自古罗马的特有产制度产生有限责任的雏形后

18、，经历了从个人对个人的有 限责任到今天的团体性制度，即“必须放置于一定的团 体中才能发挥效能”。对于夫妻是否满足该团体性要 求的问题上，本文认为，此所指团体性只是强调对主体“量”的要求，并不苛求“质”上必须具有法律主体地位的组织形式。 夫妻虽然不具有独立的民事主体地位，但是客观上组成了生活共同体，满足“团体性”的一般性 要求，故而存在有限责任适用的法律空间。（一）“单方型”夫妻共同债务清偿的新思路我国婚姻法解释（二）第 24 条公布后，学者们研究的重点大多集中在夫妻共同债务推定制度本身的利弊分析上，却忽略了我国夫妻债务推定制度的困境“不 仅在于推定制度本身，还包括其推定效果夫妻连带承担清偿责任

19、”。既然作为共同之债的“单方型”夫妻共同债务存在着多种责任对应模式，那么最终的选择很大程度上依赖于同现有法律规则的契合程度及人们观念的弹性范围。 文章伊始提及的江苏省高院的判例，为实务提供了新思路，引发了人们对于夫妻共同债务清偿理论的重新思考。（二）其他国家和地区的立法经验他山之石可以攻玉。通过考察其他大陆法系国家（地区） 相关立法规定，以期对我国实践有所助益。俄罗斯联 邦家庭法典第45 条第 2 款规定了夫妻一方的个人 债务经法院认定用于共同生活的，由共同财产及夫妻 双方的个人财产连带清偿。德国民法典 第 1437 条第2 项规定了在实行财产共同制的情况下， 管理共 同财产的一方对于另一方对

20、外所负的共同债务，“也亲自作为连带债务人负责任”。法国民法典1418 条规定：“ 在一项债务仅仅是因夫妻一方所为而成为 共同财产负担的债务时，不得就该债务对另一方的特 有财产提出清偿请求”。瑞士民法典第 233 条关于实行一般共同制的夫妻单方形成的共同债务的责任财产为“自己的固有财产以及全部共同财产”。我国台湾地区民法第1034 条规定，夫或妻于婚姻关系存续期间所设之债，“应由共同财产，并各就其特有财产负清偿责任”。需要注意的是，除了俄罗斯及法国的法定夫妻财产制为共同制外，德国、瑞士及我国台湾地区的法定财产制为剩余共同制（或称所得参与制），其实质是婚 姻关系存续期间实行分别财产制，只在婚姻关系

21、解除时享有的增益补偿请求权上才体现出“共同”之说。所以，对于后三者而言,夫妻一方对外所负债务除了属于日常家事外，都由个人负担，不存在本文所讨论的难题，只有在其约定实行共同财产制的情况下才有讨 论空间。显然，各个国家及地区对于该问题的处理不尽相同，俄罗斯及德国（约定实行财产共同制）法律规定夫妻承担无限连带责任，而法国、瑞士（约定实行一般共 同制）及台湾地区（约定实行共同财产制）则排除了未举债一方的特有财产。概括而言，对于“单方型”夫妻 共同债务的责任承担方式，俄罗斯和德国确立的是夫妻双方承担连带责任的一元对应模式，而法国、瑞士及我国台湾地区确立的是举债方的无限责任和未举债方的有限责任之二元对应模

22、式。站在未举债方的角度上而言，俄罗斯和德国的选择为无限责任模式，法国、瑞士及我国台湾地区则为有限责任模式。（三）两种模式的对比分析无限责任模式认为，连带责任是同我国婚后所得共同制之法定财产制相联系的， 对于实行法定财产制 的夫妻而言，婚后所得归双方共同所有，那么债务也应 共同偿还，既然未举债的配偶一方享受了此债务带来的利益，根据权利义务相一致原则，当然应连带负担此债务。而有限责任模式则认为未举债一方最多只是享受了该债务资金的所有权，其责任财产至多是全 部的夫妻共同财产，扩大到其个人财产上没有法理依 据。即使该债务或者其转化物全部或部分转移给了 未举债一方，该方也只应该在其“实际接收及所受收益

23、范围内”承担清偿责任。无限责任模式认为我国婚姻的传统伦理要求夫妻福祸同担，法律所要求的夫妻互负忠诚义务、 同居义务、协作义务等都是对夫妻一体性的认同，夫妻共同债务由双方连带清偿是对婚姻伦理的尊重，有助于保持婚姻主体间关系的亲密性。 而有限责任模式认为应当顺应时代发展的需要、正视夫妻人格独立之事实，应认清婚姻正朝着别体化加深、夫妻财产连结性减弱方向发展。我国婚姻法规定的个人财产不等同于法国民法典的个人特有财产，最主要的几点区别在于继承及赠与所得的财产我 国属于共同财产除非明确只归一方的，而法国属于个人财产除非明确归双方共有的；在孳息的归属上，我国规定属于个人财产，而法 国属于共同财产，等等。发展

24、的趋势，并且认为这些改变，实际上起到了促使婚姻朝着更加纯粹的方向发展的作用：将物质追求同婚姻相剥离，转而回归更多注重情感依赖、精神寄托的婚 姻之本源，同时，当经济上不再存在一方依赖另一方的现象时，客观上会起到推动整个社会生产力水平提高的作用。（四）我国立法对两种模式的选择既然两种模式各有利弊，那么对于“单方型”的夫妻共同债务，我们应该选择哪种责任承担方式呢？本文认为有限责任更加符合理论及现实的要求，理由除了上一节中关于有限责任的优势外，还包括如下内容。第一，上文提到，共同之债乃是“主体之间形成共同财产后内在逻辑的必然要求”。反过来理解，只有共同财产才是共同之债的内在逻辑的责任财产，甚至都不应该

25、牵涉任何一方的个人财产，只是“单方型”的夫妻共同债务不同于其 他类型的共同之债，如合伙。因为夫妻不具备独立的民事主体资格，对外实施法律行为时只能以自己的名义，加之夫妻没有如合伙般独立于个体外财产的存在，故，根据债权相对性理论，举债方个人财产亦当归入责任财产范围内。第二，我国 婚姻法 第 18 条规定的各类夫妻个人财产大多属于具有人身专属性的财产，如医疗费、伤残费、专用生活品等，法律将这类财产划归个人是基于保障个体基本生活需求之考量，非基于主观意愿而将这类财产划入夫妻共 同债务的责任财产有违立法初衷。第三，从法官们对这个问题的态度中也能看出端倪。夫妻债务之理论经过多年的沉淀发展，法官在此问题上有

26、了新的认识：在民间借贷中，债权人是“信任债务人自身的偿还能力，而不是信任债务人配偶的偿还能力”而设立债权。该观点似乎进一步缩小了责任财产范围，可以看出对夫妻债务的处理越来越注意平衡未举债配偶一方合法权益的趋势。最后，无限责任模式较有限责任模式在一种情形下似乎具有优势：实行分别财产制的夫妻，一方对外负债被认定为共同债务，如果未举债方承担有限责任会 因为不存在共同财产而造成实际上由举债方个人承担的后果，与债务被认定为个人债务无异，所以只有选择无限连带责任模式才能保护债权人的利益。如此理解的逻辑错误在于：即使导致债务被认定为共同债务的原因在于夫妻没有积极的将实施分别财产制的事实进行公示或告知债权人，

27、其法律后果也只能使夫妻丧失 抗辩此债务为个人债务的理由，而并不能直接导致债务责任被认定为无限责任。 本文认为，在这种情况下，有限责任模式仍然具有适用性，此时夫妻实行的分别 财产制只具有内部效力，对外应当视夫妻实行的是法定财产制，其各类财产的归属按照婚后所得共同制的规定进行划分，仍然由夫妻共同财产及举债方的个人 财产承担责任。 “合意型”同“单方型”夫妻共同债务的成立分别基于当事人意思自治原则（债权人有充分理由相信债务系夫妻合意所为的情形基于信赖利益保护原则）及 夫妻生活共同体的强势外观性特征而被归于夫妻共同债务之列，其法理基础不同， 责 任承担方式也应有所区别。具体而言，二者系连带之债与共同之债的区别，“合意型”夫妻共同债务基于其连带之债的属性应当由夫妻承担连带清偿责任；“单方型“夫妻共同债务的共同之债属性导致其责任承担方式具有多元 选择 性， 根据我国的现有法律框架及社会现实，由未举债 方以其在共同财产中所占比例承担有限责任为宜。不同性质的债务对应不同的责任承担方式不仅体现了 债务本身的内在规定性，同时也是公平正义原则的要求，对不同情形下的夫妻共同债务课以有分别的责任承担方式，除了更加注重制度之法理分析外，也缓解 了夫妻债务认定规则的实践压力：既尊重了夫妻生活共同体的身份性特征，又注重了对夫或妻个人利益的保护。