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1、证据法学复习资料证据法学复习资料 第一节 证据法概述一、证据法的宗旨：1.证据法律制度必须遵行宪法。2.证据法律制度保障诉讼当事人的证明权。3.证据法律制度保障法院公正、及时地认定案件事实。二、法定证据证据法律制度的主要内容：1.各种证据的证明力及证据的收集和判断，均由法律预先明确规定，法官不得自由裁量。2.证据的形式化和等级性。3.刑讯拷问是获取证据的合法方式。4.对最终的事实认定，尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定了严格的证据要件。3、对法定证据法律制度的评价1.取代了神示证据法律制度朝着合理化方向发展。2.严格规则有利于统一法制，防止法官专断。3.强调了规则的意义，并致力于规则的制定和运

2、用等。4、我国证据法律制度的历史发展1.我国古代证据法律制度（1）我国古代社会也有过神判。（2）我国古代证据法律制度含有法定证据法律制度的因素，其典型的体现是唐律“断狱篇”关于被告定罪要件的规定。（3）我国古代证据法律制度中刑讯是获取证据（口供）的主要合法手段。（4）我国古代审判中，很重视“五听”（或五辞）判案法，即通过辞听、色听、气听、耳听、目听来断定当事人陈述的真伪。（5）我国古代向来注重对实物证据的收集。（6）我国古代实行“从赎或从赦”，不管如何处理疑案，都是有罪推定。2.资产阶级证据法律制度的主要内容和特征：（1）自由心证证据法律制度。 （2）无罪推定。（3）直接言词辩论原则。 （4）

3、举证责任。（5）证据种类有被告人自白、人证、物证、书证、鉴定、勘验等。3.我国现行证据法律制度特点（1）以查明案情真相为目的。（2）严禁刑讯逼供，重证据不轻信口供，废除了“罪从供定”等不合理原则。（3）明确规定无罪推定原则。（4）举证责任方面，民事诉讼法第64条第1款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。行政诉讼法第32条中规定：被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。第二节 证据法学一、证据法学的学科特点（1）一门具有高度专门性的法学学科，其专门性主要体现主诉讼证据和诉讼证明的法理、制度和适用构成民主与证据法学的研究对象。（2）一门具有高

4、度应用性的法学学科，其应用性主要体现为证据法学的发展来源于诉讼证明实践，并且有关诉讼证明和证据的立法和适用提供参考性和指导性意见。二、证据法学的研究对象（1）诉讼证明和证据的原则制度。 （2）诉讼证明的实践和经验。（3）诉讼证明的基本理论。（4）诉讼证明和证据的立法环境和适用环境。（5）有关证据法和证据法学交叉或边缘问题。三、证据法学的研究和学习方法（1）理论与实践相结合的研究和学习方法。（2）共性与个性相结合的研究和学习方法。（3）程序法与实体法相结合的研究和学习方法。（4）比较的方法。（5）法社会学研究方法。第一篇 证明论第1章 证明第1节 证明概述1、证明的意义（1）证明是判断案件事实的

5、重要方法。（2）证明是当事人维护自己的合法权益的重要方法。（3）证明为法官准确适用法律提供事实基础。（4）证明是诉讼程序的核心。（5）证明是保障司法公正的关健和基石。二、诉讼证明的特点1.证明的主体是具有诉讼主体资格的公诉机关和当事人。2.证明的相对人是具有审判权限的司法者。3.证明的目的是为了说服审理案件的法官，追求有利的诉讼后果。4.证明的手段限于证据能力的证据。5.证明的活动具有规范性。6.证明的过程具有对抗性。三、证明相对性原理1.从哲学上看，客观事实一经发生，就成为永恒的过去，不可能完全复现。2.从认识案件事实的主体上说，法官对案件事实的认识具有间接性和推断性。3.从认识的手段来说，

6、证据本身具有局限性。4.从诉讼的价值和政策上说，诉讼证明对案件事实的认识受到诉讼多元化价值和诉讼政策的影响。第二节 证明的分类1.行为意义上的证明与结果意义上的证明2.严格证明与自由证明两者区别：（1）证明对象不同。 （2）对证据的要求不同。（3）所需要的调查程序不同。 （4）证明标准不同。（5）价值取向不同。 （6）能否由法官依职权调查不同。（7）对证据调查的要求不同。3.刑事诉讼证明、民事诉讼证明、行政诉讼证明4.实质证明和形式证明5.对实体事实的证明和对程序法事实的证明6.宏观意义上的证明和微观意义上的证明第三节 证明的构成环节一般认为，诉讼证明由五个环节或要素构成：（1）证明主体（2）

7、证明对象（3）证明责任（4）证明标准（5）证明手段第四节 证明的原则和方法1、证明原则1.证据裁判原则 2.自由证明和规范证明相结合的原则3.当事人自治原则 4.遵循逻辑法则和经验法则的原则二、证明方法（1）直接观察法 （2）逻辑推论法 （3）法律嫁接法（一）直接观察法的特点：（1）直接观察法是将需加证明的案件事实直接与审理案件的法官联系起来的证明方法。（2）直接观察法是指法官直接观察案件事实本身。（3）直接观察法所观察到的案件事实往往是整个案情的一个片断，需要与其他证据结合起来使用.（4）直接观察法需要法官对自身的感受案件事实的能力予以前提性的判断。（二）直接观察法的意义：（1）有利于对证据

8、进行适当的分类。（2）有利于揭示实物证据的特点，使人们重视对实物的运用。（3）直接观察法所证明的结果一般比较客观、真实，同时也难以替代。第二章 证明对象第一节 证明对象的概念与特征一、证明对象的特征（1）证明对象是与公诉人和当事人的诉辩请求相联系的概念。（2）证明对象与证明责任密切地联系在一起。（3）证明对象是与实体法律规范相联系的概念。（4）证明对象是指有必要提供证据加以事实。第三节 刑事诉讼中的证明对象一、主要有以下三个方面：（1）构成犯罪的要件事实（四个要件：犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面。七何：何人、何种动机与目的、何时、何地、何种手段、何行为、何种危害结果）（2）

9、作为罪行轻重各种量刑情节的事实。（3）排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实第四节 民事诉讼中的证明对象一、民事诉讼中证明对象的分类（一）根据所要证明的事实与案件的主要事实之间的联系程度分类：（1）系争事实或最终事实。（2）伴随系争事实之发生的情况事实或相关事实。（3）与系争事实有关的背景事实。（4）用来确定比较标准的事实。（二）根据实体法律规范的性质和作用来分类：(1)权利发生事实. (2)权利妨害事实。(3)权利消灭事实。 (4)权利受制事实。第五节 行政诉讼中的证明对象（一）行政机关具有法定职权的事实。（二）行政机关不履行职责的事实。（三）行政机关采取具体行政行为的要件事实。（四

10、）行政机关的具体行政行为符合程序的事实。（五）规范性文件。第三章 证明责任第一节 证明责任制度的产生和发展证明责任制度最早产生于古代罗马法时代。第2节 我国证明责任概念及其理论我国司法实践采纳了证明责任的“双重含义说”。（1）行为责任与结果责任的联系与区别联系：（1）行为责任和结果责任均是证明责任概念内涵的组成部分，它们在证明责任的外化过程中相继呈现出来。 （2）在行为责任和结果责任相互之间，结果责任是根本的和本质的责任。 （3）行为责任和结果责任相互之间可能影响各自内容的设定。区别：（1）行为责任和结果责任所赖以产生的法律根据不同。 （2）在诉讼过程中，能否发生责任转移的现象有所不同。 （3

11、）两种责任存在的时间有所不同。 （4）能否由律师和法院协助履行不同。第3节 证明责任的承担1、行政诉讼中的证明责任承担原因有三个：（1）行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关作出来的。 （2）被告相对于原告而言，有更优越、更现实、更充分的举证条件，让被告、负责举证不会与公正、公平原则相冲突。 （3）让被告证明责任，还有立法政策上的理由和行政导向方面的意义。（2）民事诉讼中证明责任的承担最高人民法院民事诉讼证据规定对举证责任的分配作出了较为全面的规定。内容主要包括：（1）举证责任分配的一般原则是“谁主张、谁举证”。（2）在合同纠纷案件中，主张

12、合同关系成立并生效的当事人应当就合同的订立事实和生效事实负担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的当事人对相关的引起合同变动的事实负担举证责任。（3）特殊的举证责任分配。（4）在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除、劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负担举证责任。（5）裁量的举证责任分配。第四节 证明责任的倒置一、证明责任倒置的特点（1）基本规范上的前置性。 （2）倒置对象上的局部性。（3）待证事实上的相反性。 （4）承担主体上的对换性。二、举证责任倒置的分类（1）法定的举证责任倒置和裁量的举证责任倒置。（2）实体法上的举证责任

13、倒置和程序法上的举证责任倒置。（3）合同法上的倒置与侵权法上的倒置。三、实行举证责任倒置的原因考察有以下因素导致举证责任倒置：（1）证据距离。 （2）举证能力的强弱。（3）实体法上的特别立法政策考虑。 （4）盖然性标准。（5）举证妨碍。第四章 证明标准第一节 证明标准概述坚持“以事实为根据，以法律为准绳”应当成为我国司法的最高原则和最终理念。1、我国证明标准的特点（1）以客观真实为诉讼审判的最终追求，任何案件的事实如果没有达到客观真实程度，法官均不得作出有利于主张者的认定。（2）个案中的最底证明标准和最高证明要求是竞合的，客观真实既是诉讼制度所着力追求的最高目标，也是法院解决任何具体案件的基本

14、要求。（3）客观真实是最高的证明标准。（4）实行一元化证明标准，刑、民不分，同时民事诉讼和行政诉讼也实行相同的证明标准。第三节 关于证明标准的理论探讨统一性是我国证明标准制度的一大特点。第4节 英美诉讼法上的证明标准在英美系国家，刑事案件适用“排除合理怀疑”的证明标准。英美民事诉讼中的证明标准是“盖然性的优势”。第5章 推 定 1、推定的特点证据法学意义上的推定具有以下特点：（1）在性质上，推定本身并非证据，而是一种法律所规定或认可的事实认定方法。（2）在适用上，推定表现为一个连续的动态过程。（3）在结果上，运用推定所认定的事实是一种具有法律拘束力的事实。（4）从功能上盾，推定与证据不同，它不

15、仅是一种认定事实的方法，而且还是举证责任的调节嚣；而且，在现代证据法中，立法更多强调的不是前者而是后者。二、推定与拟制区别（1）属于不同的立法技术。 （2）法律效力不同。（3）与举证责任的关系不同。三、推定的意义（一）推定是一种便捷的事实认定方法。（二）推定具有合理分配举证责任的法律功能。第二节 推定的分类一、不可反驳的推定与可反驳的推定二、无需基础事实的推定与需基础事实的推定三、事实上的推定与法律上的推定第三节 推定的适用依据推定认定事实，必须具备以下两个条件：1、“基础事实已经得以确认”是适用推定的前提条件。2、“无反证推翻”是适用推定的必要条件。第6章 司法认知1、司法认知的概念（1）司

16、法认知是一种事实认定方法。（2）司法认知是一种普遍认定方法。（3）司法认知是提高诉讼效率。二、司法认知的特征（1）司法认知的主体限于法院。（2）司法认知客体是特定的事实。（3）司法认知是一种简便的事实认定方法。（4）司法认知减轻了一方当事人的证明责任。第二节 司法认知的范围一、我国司法认知的范围（1）众所周知的事实。（2）自然科学定律。（3）国家机关公报的事实。（4）生效裁判、公证文书确认的事实和其他依法证明的事实。（5）当事人承认（或自认）的事实。（6）其他明显的、当事人不能提出合理争议的事实。第三节 司法认知的规则一、司法认知规则的内容（1）采取司法认知之前应当进行必要的调整。（2）采取司

17、法认知时应当为不利一方当事人提反驳的机会。（3）人民法院依职权或者应申请采取司法认知。（4）司法认知应当采取裁定的方式工。第二篇 证据总论第1章 证据概述第1节 证据的概念与属性一 、证据的基本属性1.客观性。 2.关联性。 3.合法性。第2节 证据的种类和分类1、民事诉讼法将证据的种类分为七类：1.书证 2.物证 3.视听资料 4.证人证言 5.当事人的陈述 6.鉴定结论 7.勘验笔录二、刑事诉讼法将证据的种类分为七类：1.书证 2.物证 3.被害人陈述4.证人证言 5.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 6.鉴定结论 7.勘验、检查笔录三、行政诉讼法将证据的种类分为七类：1.书证 2.物证 3.

18、视听资料 4.证人证言 5.当事人的陈述 6.鉴定结论 7.勘验、现场笔录四、证据的分类（1）本证与反证 （2）原始证据和派生证据（又称传来证据）（3）直接证据和间接证据 （4）言词证据和实物证据第二章 证据规则第一节 证据规则概述一、证据规则的概念证据规则与证明规则联系：互为构成要素。相互包含。相互支撑。证据规则与证明规则区别：在证据法体系中的地位。在划分分支证据领域方面的作用。在区分证据制度种类方面的作用。二证据规则的构成证据规则由证据资格规则和证明力规则组成。证据资格规则从我国现行有关法律和司法解释规定的内容来看主要有以下方面：有关证据形式或种类的证据规则。证据属性的证据规则。从内容来看

19、，我国现行证据法律制度所规定的证明力规则可以分为如下三类：证明力有无规则。证明力大小规则。证明力优先规则。第2节 证据排除规则1、非法证据排除规则基本内容：非法。证据。排除。例外。毒果之树。（一）具体说非法证据中的“非法”包括但不限于如下情形：不符合法定证据形式。 不符合法定来源。公安司法机关取证违法。 个人取证违法。从美国的情况来看，例外情形主要有：善意的例外。最终必然发现的例外。在国外取得的证据材料。“非法证据”可用于追究非法取证者或者伪证者的法律责任。（2）法律规定我国现行法律和司法解释一方面积极规定证据合法性的一般标准；另一方面消极地规定非法证据的排除。在三大诉讼法当中都有规定，但主要

20、有两个漏洞：没有规定非法证据的认定程序，包括主体、时间、决定方式等。没有规定公安司法人员在审查时的考虑因素，非法证据取舍的裁量权缺乏法律约束。2、传闻证据排除规则（一）传闻证据排除规则特征：提供传闻证据的主体是证人。传闻证据的表现方式多样。传闻证据是他人在本案法庭之外作出的，而由出庭作证的证人向法庭转述。传闻证据是作为证据来证明其本身所涉及事实的真实性。（2）例外以英美证据法分类为基础，同时对美国联邦证据规则有关规定作比较性介绍。普通法规定的例外。情况证据。 死者生前所作的陈述。 公共文件。制定法规定的例外 视听资料。 学术论文。（3）传闻证据排除规则的发展给我们的启示：诉讼职能划分是传闻证据

21、排除规则产生的前提。对抗式审判制度是传闻证据排除规则得以确立、丰富和发展的动力。传闻证据本身的缺陷是传闻证据排除规则产生的直接原因。直接言词原则是传闻证据排除规则的核心思想。（4）对我国现行法律和司法解释有关规定的评价传闻证据排除规则：定案证据必须经法庭质证的原则。证人出庭作证的原则。我国立法需要进一步完善的是：将直接言词原则确立为证据法的一项基本原则，应当遵循直接和言词的要求。确立传闻证据排除规则，作为直接言词原则的配套措施。完善证人出庭作证的配套措施。（5）、其他证据排除规则我国现行法律和司法解释规定的其他排除规则主要是：意见证据排除规则关联性排除规则总则层面的证据关联性规则主要是消极性的

22、排除规则，但也存在积极性的确认规则。具体而言：因没有关联性而排除。 因利益衡量而排除。品格证据的排除。 因不存在合理的证明性而排除。习惯证据和日常工作证据的关联性确认。 取证的关联性限制。举证的关联性限制。 认证的关联性限制。证据失效排除规则我国现行证据失效制度是由最近的司法解释法确立的，其主要内容是：排除原则的确立。 正当理由的例外。连贯性排除规则连贯性是否为证据的一个属性，有待进一步研究。这里进行学理上的总结，具体而言：程序的连贯性。 来源的连贯性。本体的连贯性。 状态的连贯性。 内容的连贯性。第3节 证明力规则（1）证明力有无规则我国现行法律和司法解释有关补强证据的规定主要有：口供的补强

23、。 证人证言的补强。视听资料的补强。 复制件、复制品证据的补强。经改动的证据材料的补强。适用补强规则的条件是：被补强证据材料的合法性和关联性已经确定。被补强证据材料的真实性难以确定。 法庭质证。（2）、证明力大小规则我国有关证明力大小的规定主要是：证明力大小的具体情形：公文书的证明力一般大于其他书证。原始证据的证明力一般大于传来证据。直接证据的证明力一般大于间接证据。没有利害关系的证人证言的证明力一般大于有利害关系的证人证言。由法定主体按照法定程序制作的证明力优于其他同类证据。出庭作证的证人证言优于不出庭作证的证人证言。多个种类不同、内容一致的证据优于孤证。证明力大小的法律后果。 不能确定证据

24、证明力大小的后果。（3）、证明力优于规则 证明力优先规则的典型是最佳证据规则。具体有两种情形：一是证明力大小优先。二是同等证明力优先。我国现行法律和司法解释有关最佳证据规则的规定是：举证。质证。认证。第3章 证据的调查收集第1节 证据的调查收集概述1、证据的调查收集特征 主体。客体。行为。依法。调查证据与收集证据区别：性质不同。方法不同。范围不同。依据不同。调查收集和审查判断区别：目的不同。程序不同。效力不同。2、人民法院调查取证根据现行法律和司法解释的有关规定，人民法院调查取证应当遵循如下规则：依职权调查取证的范围。涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实。涉及诉讼程序事项的事实。情况紧

25、急，需要依职权进行证据保全的事项。应申请调查取证的范围和程序除上述情形之外，人民法院只能应当事人申请调查取证。这方面的证明规则有：证据调查申请的告知。 当事人提出申请的条件。当事人提出申请的期限和方式。 人民法院驳回申请的复议。人民法院调查取证的程序和方法最佳证据规则。制作笔录。人民法院可以采取如下方法取证： 委托鉴定。 勘验。向有关单位和个人调取。 制作摘录。3、律师收集证据现行法律和司法解释有关律师取证的规定有：取证权取证的方法询问。 查阅和复制司法机关的案卷材料。调取实物证据。 申请调查取证。制作视听资料或者电子数据资料。 委托鉴定。辩护律师取证的原则： 有利于被告人。 保守职业秘密。第

26、2节 调查收集证据的要求和方法一、调查收集证据的要求迅速、及时。 客观、全面。 深入、细致。应用科学技术设备。 相信和依靠群众。2、调查收集证据的步骤分析现有证据材料。 明确调查任务。 拟定调查提纲。发现和提取证据材料。 常见的提取证据材料的方法有：笔录提取法。音像提取法。实物提取法。模型提取法。粘印提取法。妥善保管证据材料。注意事项： 防止证据材料丢失或者被转移、盗窃、更换。保护证据材料不受破坏。 保管证据材料的手续应当合法。3、调查收集证据的方法法律规定的取证方法有： 询问。 讯问。 辨认。 勘验。检查。 搜查。 鉴定。 侦查实验。4、证 据 保 全（一）、证据保全的概念主体。 证据保全以

27、证据可能灭失或者以后难以取得为条件。证据有难以取得的情况。（2）、证据保全的种类从时间来看，证据保全可以分为诉讼前的证据保全和诉讼过程中的证据保全。诉讼前的证据保全 主要包括：公主机构采取的证据保全。诉讼过程中的证据保全 主要包括：刑事自诉中的证据保全、民事诉讼中的证据保全、行政诉讼中的证据保全。（3）、证据保全的申请法院接到申请之后，应当在48小时内作出决定。法院可以责令申请人提供担保。对驳回证据保全的决定，当事人可以申请一次复议，复议期间不停止保全措施的执行。利害关系人提出异议，法院经过审查认为异议的理由成立的，应当决定撤销证据保全措施，将保全的证据退还利害关系人。（4）、证据保全措施对证

28、人证言进行保全的，可以采取询问、录音、录像等方法。对物证采取保全措施，可以通过制作勘验笔录或者拍照、录像的方法，也可以提取原物等。对书证，可以进行拍照、复制、制作录本等。第4章 质证和证据的审查判断第1节 质证1、质证的概念（1）主体在刑事诉讼中，包括公诉人、被害人、被告人、辩护人、自诉人、及其代理人；在民事诉讼、行政诉讼，包括当事人及其诉讼代理人。（2）客体例外当事人在证据交换程序中认可的事项。因举证期限届满而被排除的证据材料。禁止重复质证。实物证据的质证。新证据材料的质证。 主要是二审程序中发现的：没有被依法准许延期举证的证据材料。 执法机关错误驳回证据调查申请而没有调取的证据材料。非因当

29、事人过错，在举证期限届满之后发现的证据材料。准许当事人补充提供的证据材料。证据材料的证据资格和证明力。2、质证的程序、方法和效果（1）质证的程序法官的具体职能。 阐明。 安排。 控制。质证程序的一般原则。公开性。 直接性。 言词性。 对抗性。 灵活性。质证的步骤。在刑事诉讼中，质证顺序遵循先控方后辩方、先刑事后民事的原则。在民事诉讼中，遵循分别不同诉讼请求由原告、被告、第三人依次进行的原则。行政诉讼质证的具体顺序，现行法律和司法解释没有明确规定。（2）质证的方法： 一证一质。 分类质证。 综合质证。（3）质证的效果：质证是法官认定证据（认证）的前置程序。当事人参与权的保障。 违法的后果。第2节 证据的审查判断1、审查判断证据的概念 主体。 行为。 依据。 违反法定程序。 主要证据不足。 案件事实不清。内容。具体而言，审判人员审查单个证据材料时需要考虑的一般因素是：动机。 当事人或者证人本身的情况。发现证据时的客观环境。 调查收集证据的方法。证据的特性。 证据能力。 证明力。2、审查判断证据的步骤和方法（1）审查判断证据的步骤确定证明对象，即需要查明的案件事实。确定证明标准，即查明案件事实应当达到的程度。审查现有证据材料，确