外国刑法复习要点.docx

1、外国刑法复习要点外国刑法复习要点题型： 单选10*1 多选5*2 简答5*8 材料分析 案例第一部分 概述1、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义： 1.普通刑法（即刑法典） 2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规） 3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。）2、刑法的机能（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。法益：法律所保护的利益。（三）自

2、由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”三、罪刑法定原则（1）法律渊源1.追溯至1215英王约翰签署的大宪章，奠定了罪刑法定主义的基础；后1628权利请愿书、1688人身保护法等巩固罪刑法定主义思想。2.现代意义上的罪刑法定原则的思想渊源是法国1789年人权宣言、1791年法国宪法以及1810年法国刑法典。（二）思想渊源（沿革意义）1.孟德斯鸠的三权分立学说为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础。2.费尔巴哈的心理强制说 隐含了预测可能性的思想。罪刑法定主义在理论上的发展（三）思想基础1.民主主

3、义犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）（4）基本内容（大陆法系罪刑法定原则的主要内容）1.传统的罪刑法定主义的内容（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）（1）法律主义（排斥习惯法）：法律主义是民主主义的体现。（2）禁止事后法（刑法无溯及力）：溯及既往违反了预测可能性原理。（3）禁止类推解释：类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。2.新增的罪刑法定主义的基本内容 （“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）（1）明确性原则：法律条文必须清楚明确。（2

4、）刑罚法规适正的原则：禁止绝对不定期刑；禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。（五）罪刑法定与刑法的解释1.刑法解释的技巧（方法）?（1）平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释。?（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。（3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。?（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。?（5）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正”，而非“补”。?2.刑法解

5、释的理由（1）文理解释：按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法的解释，同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或者决定的含义。（2）体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。?（3）历史解释：依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流，阐明刑法条文的含义。历史解释并不等于追求立法原意，即并非主观解释论。?（4）比较解释：借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义。但要善于辨析中外刑法的异同。?（5）目的解释：根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。?四、刑法理论体系思想轨迹：现代刑法和刑法理论，是以启蒙

6、思想为基础发展起来的。启蒙思想家：格劳秀斯、霍布斯、孟德斯鸠、卢梭等。学派之争：是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。旧派（刑事古典学派）（18C中后期19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。新派（近代学派、刑事实证学派）19C30年代以后产生原因：犯罪现象的增加、犯罪学发达代表人物1.贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。1764年出版论犯罪与刑罚（近代刑法理论的奠基之作）主张：罪刑法定主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；社会契约论；客观主义；一般预防主义。首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必

7、要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。1.龙勃罗梭：意大利，犯罪学家，精神病学家，实证主义犯罪学派的创始人和主要代表，犯罪学之父。2.边沁：英国法学家、哲学家、功利学派创始人。2.菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。3.费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。）3.加罗法洛：意大利，犯罪学家。4.康德：德国，古典唯心主义创始人。（等量报应）4.李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。5.黑格尔：德国，客观唯心主义创始人，唯心辩证法创始人。（等价报应）6.日本主要代表人物：小野清一

8、郎，团藤重光，泷川幸辰。基本观点道义责任论、自由意志和行为主义、报应刑和一般预防。刑事责任基础：表现在外部的犯罪人的行为社会责任论、决定论和行为人主义、改善刑和特殊预防。刑事责任基础：犯罪人的社会危险性关注焦点 行为（行为主义）行为人 预防理论一般预防（简单实用）特殊预防刑罚本质报应刑（公正）。口号是“因为犯罪，所以处罚他”。目的刑（功利）。口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。 犯罪原因意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。新派则主张决定论，认为人之所以会

9、犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。 刑事责任实质道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定）新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）。 第二部分 犯罪与犯罪论1、犯罪的

10、定义犯罪概念的构成要素：行为构成要件符合性、违法性、有责性1.形式概念仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。（构成要素）如1810年法国刑法典第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。”德国学者李斯特认为：“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”2.实质概念仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。（社会危险性）如1922年苏俄刑法典第6条：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。”3.综合概念实质与形式相统一的犯罪概念。如俄罗斯刑法典：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认定为是犯罪

11、。”2、犯罪的本质犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。1.权利侵害说（费尔巴哈）：犯罪是对法所赋予的权利的侵害。2.通说：法益侵害说（Birnbaum）：犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。3.义务违反说（施卡富因斯坦）：犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。4.综合说5.我国关于犯罪本质的观点阶级本质观：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。本质特征：通说是犯罪的社会危害性。3、犯罪的理论体系犯罪论体系：犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。（一）大陆法系（递进排除式）构成要件符合性（该当性）：事实判断违法性：法律判断有责性：责任判断（二）

12、英美法系（双层抗辩式）犯罪的本体要件：犯罪（犯罪行为+犯罪心态）抗辩要件：合法辩护第三部分 构成要件符合性1、构成要件的概念构成要件系犯罪的构成要件的简称。构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型。构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。2、构成要件的机能1.自由保障机能（即罪刑法定主义的机能） 只有符合刑法明文规定的构成要件的行为，才能依法定罪处罚。2.犯罪个别化机能 通过构成要件才能区分此罪与彼罪。3.故意的规制机能 故意是对符合构成要件的违法事实的认识。4.违法性推断机能 符合法律规定的客观构成要件要素的行为，就是违法行为。3、构成要件的要素1.客观的要素与主观的要素2.记述的要素与规范的要素

13、（法官的自由裁量权等）3.作为违法行为的要素与作为有责行为的要素（并不限于客观与主观）4.积极的要素与消极的要素（符合VS否定符合）4、构成要件与罪行法定原则的关系（笔记？）构成要件系犯罪的构成要件的简称、是刑罚法规规定的犯罪类型、为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。按罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则。1. 犯罪构成是罪刑法定原则的基础（构成是认定犯罪的标准、违法性与有责性的标志）2. 犯罪构成的法定性,是罪刑法定原则的必然要求3. 犯罪构成理论是罪刑法定原则的产物4. 犯罪构成的运用体现了罪刑法定原则的意义（防止司法权滥用、保护公民合法权益）5. 罪刑法定原则有利于法

14、者正确确定犯罪构成6. 罪刑法定原则需要犯罪与犯罪构成“三要件”相分离（对社会危害性的价值评判；三要件：主体、主观方面、客观方面）5、身份犯及其种类（一）概念：只能以具有一定身份者作为犯罪主体的犯罪的犯人，叫做身份犯。（木村龟二）（二）分类：1.纯正身份犯：指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者。 【定罪身份】2.不纯正身份犯：指刑法一般没有限定犯罪的主体，但由于具有一定身份者实施时规定较重或较轻的刑罚的情况。 【量刑身份】6、不作为犯的种类1.真正不作为犯：指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。（刑法明文规定）2.不真正不作为犯：刑法规范通常由作为实施的犯罪，行为人以不作为的形式实施的情

15、况。 （刑法没有明文规定，为防止类推适用，成立条件必须明确严格。）7、不作为犯的构成要件（一）概念：行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为。（不作为在价值上与作为具有同等的意义。）（二）注意：不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。1.存在期待实施的行为，即存在某种命令规范；2.有能力实施期待的行为，即有能力履行命令规范；3.没有实施期待的行为，即没有履行命令规范。如何区分作为与不作为？不作为犯的成立条件1.作为是指由身体动作使外界产生变动、造成法益侵害或者危险化的行为。不作为是指使已经发生的外部事态不发生变更，任其自然演变的行为。2.作为与不作为的区别最终要着眼于行动所

16、具有的积极的“作为”和消极的“不作为”中的某一面，以成立犯罪所要求的作为义务或者不作为义务为前提来确定。作为和不作为是一种法律评价的产物，行为是违反了法律禁令还是违反了法律命令是区别作为与不作为的标准。8、结果 （实害与危险）（1）结果与犯罪的成立根据法益侵害、危险的形态分类：1. 形式犯与实质犯现在，所有犯罪都是实质犯，形式犯：轻微法益侵害的结果犯或者轻微危险结果的抽象的危险犯2. 侵害犯与危险犯3. 行为犯与结果犯是否以结果为构成要件4. 结果加重犯实现基本的构成要件后，又发生了某种加重结果而加重处罚，如伤害致死（2）结果与犯罪的终了根据构成要件结果的发生与犯罪终了的关系分类：1. 即成犯

17、：如杀人罪、放火罪犯罪成立即同时终了2. 继续犯：如非法拘禁罪不要求行为本身的持续，只要求同等的法益侵害性的持续3. 状态犯：如盗窃罪、侵占罪法益侵害性的持续不需要行为人的维持9、因果关系相关学说（内容及成立要件）（一）条件说（德审判实践的通说；日本审判实践的主流） 在实行行为与结果之间，只要存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系，就认为有刑法上的因果关系。公式：无A则无B。解决两要素的案件：行为、结果（二）原因说主张从结果发生的条件中，以某种规则为标准挑选其中应当作为原因的条件，只有这种原因与结果之间存在因果关系。（三）相当因果关系说（相当说）（日本刑法理论的通说；德国民事审判的观点） 根

18、据一般人社会生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。解决三个要素的案件：行为、介入要素、结果（四）客观归责说（德国理论界通说） 客观归责说将因果关系与归责问题相区别：因果关系以条件为前提，存在于条件关系的行为中，只有当行为造成了法律禁止的危险，并且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，与行为人的行为具有条件关系的结果才具有归责可能性。第四部分 违法性1、违法性的本质（一）形式的违法性与实质的违法性（从形式的立场还是从实质的立场把握违法性；违反法的禁止或命令vs法益侵害说或规范违反说）（二）主观的违法性与客观的违法性（规范是否仅仅针对

19、理解规范的人）（三）行为无价值与结果无价值 （违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶）行为无价值，1违法性的根据：行为本身的反伦理性及行为人的主观恶性。2违法评价基准：规范的违反。3特色：承认主观的违法要素4违法判断对象：以行为为中心。结果无价值，1违法性的根据：对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定性评价。2违法评价基准：法益侵害或危险，从行为所引起的结果中找违法评价的对象。3特色：重视结果4违法判断对象：事后查明的客观事实。2、正当防卫与紧急避险的区分判断（掌握其判断即可）（一）正当防卫1.概念：指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属

20、于正当防卫，不负刑事责任。12.成立条件：（1）必须存在紧迫的不法侵害（2）必须具有防卫意思（3）必须是为了防卫自己或他人权利而实施的反击行为（4）防卫行为具有必要性和相当性（二）紧急避险1.概念：是指为了避免对自己或他人的生命、身体、自由或财产的紧急危难，不得已损害其他利益的行为。2.成立条件：（1）存在现实危难（2）具有避险意思（3）不得已而为之的行为（4）避险行为不超过必要限度（三）区别1.危险的来源不同。正当防卫：人的不法侵害行为紧急避险：来源比较广泛，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。2.对主体的要求不同。正当防卫：任何人紧急避险：要求主体不能有特定的身份(如警察、军人或

21、消防队员等)。3.时机不同正当防卫：对正在实施不法侵害的人制止，无“迫不得已”的要求。紧急避险：必须是出于迫不得已。4.实施对象不同正当防卫：行为人对不法侵害人进行反击紧急避险：为了躲避不法侵害，而损害第三人(不法侵害之外的人)利益。5.保护的法益不同。正当防卫：反击不法侵害紧急避险：保护的是合法利益，损害的也是合法的利益(第三者的利益)。在这种情况下法律怎么样选择，两害相权取其轻，避险所保护的利益必须要大于避险行为所损害的第三者的利益，如果等于或者小于所损害的利益，避险就没有意义，法律也就没有保护的必要。第五部分 责任1、责任的本质（一）道义责任论、社会责任论（二）行为责任论、性格责任论与人

22、格责任论（三）心理责任论与规范责任论心理责任论认为：责任的实体是行为人的心理关系。规范责任论认为：责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性 。2、责任的要素（掌握故意中具体符合说，法定符合说在案件中的判断？）责任能力、故意或过失、违法性意识、期待可能性（一）责任能力1.概念：责任能力又称“归责能力”，是指行为人辨别是非和控制自己行为的能力。2.责任能力的本质：（1）道义责任论（旧派）（2）社会责任论（新派）（二）责任故意1.故意的概念：故意也称为犯意，指犯罪的意思，即认识、预见符合构成要件的客观事实及事先犯罪事实的意欲或容认。2.故意的成立条件：认识因素、意志因素3.故意的认识内容：行为

23、人自身、行为、行为对象、危害结果、无排除犯罪的事由、违法性意识（三）责任过失1.过失的概念：指违反注意义务，即违反应当考虑避免犯罪事实实现的义务。（过失的核心是不注意）2.过失理论（1）旧过失论结果预见义务：过失的本质在于由于不注意而对结果没有预见。（2）新过失论结果避免义务：即使对结果有预见可能性（即由于不注意而没有预见），但如果没有结果回避义务，也不成立过失犯。（四）违法性意识1.概念：违法性意识，又称为违法性认识，是指行为人对自己的行为在法律上不被允许的认识，即行为的实质的违法性的认识。2.违法性的错误（1）概念：行为实际上违反了法律，而行为人误认为不违法的情况。（2）违法性错误的判断具

24、有违法性认识的可能性：行为人对罪名、量刑、罪数等存在认识错误不影响定罪量刑。不影响对其定罪，仍然成立犯罪。不具有违法性认识的可能性：作无罪处理，不承担刑事责任。（五）期待可能性1.概念：期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。2.期待可能性的发展3.期待可能性在犯罪论体系中的地位4.期待可能性的判断标准：（1）行为人标准说：即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。（2）平均人标准说：即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。（3）国家标准说：即从国家法秩

25、序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。第五部分 未遂（不能，预备、中止、未遂、中止）1、未遂犯的要件 实行的着手（未遂标准）、意志以外的原因、未完成2、未遂犯与其他犯（不能犯）的区别（一）不能犯与未遂犯1.界限：据行为是否具有引起结果发生的危险性2.含义：不能犯，是指行为人认识到结果的发生，但其实施的是不具有结果发生的危险的行为。未遂犯：实行的着手（未遂标准）、意志以外的原因、未完成3. 区别：（1）对象不能与手段不能。 （2）绝对不能与相对不能。 （3）法律不能与事实不能。法律不能是缺乏犯罪的基本构成要件，相当于绝对不能；事实不能是行为人所使用的方法或手段不能实

26、行犯罪，或对象不在行为人所认为的场所，相当于相对不能。（二）中止犯未遂犯（障碍未遂）（欲而不能）：着手、意志以外的原因、未完成中止犯（中止未遂）（能而不欲）：因自己的意思真实彻底地中止犯罪，包括实行终了的终止和未实行终了的中止（三）预备犯犯罪预备是着手之前的准备行为，当刑法规定将这种行为作为犯罪时，这种犯罪就是预备犯。3、Frank公式的判断（中止犯）能达目的而不欲：能继续实施犯罪，而不想继续犯罪。能不能继续犯罪判断标准：应从客观的、自然的、物理的角度判断，而不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。对客观障碍认识错误的情形下，根据主观认识来判断。如，入室盗窃时听到门外脚步声，以为是主人回来而

27、从阳台逃离，应认定未遂。第6部分 共犯（狭义的共犯包括教唆犯、从犯（帮助犯），广义的还包括共同正犯）1、共犯的本质（共同的标准）理解明白即可（一）犯罪共同说与行为共同说实质：是关于共同犯罪的 “共同性”的争论。即二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同正犯。判断：客观行为是否相同；主观故意是否相同；触犯罪名是否相同（二）共犯从属性说与共犯独立性说实质：要处罚狭义共犯时，是否要求正犯已经着手实行犯罪，或者虽然实施了教唆、帮助行为，但对方没有着手实行犯罪行为时，能否处罚教唆未遂与帮助行为。案例：甲教唆乙强奸妇女丙，但乙只抢夺了丙的财物一万元后离开，甲是否成立成立强奸罪？1、共犯独立性说：认为，狭

28、义的共犯根据其自身固有的行为而成立，并不要求有正犯者的实行行为。2、共犯从属性说：认为，正犯者已经着手实行犯罪，是成立狭义的共犯的要件，如果正犯者没有着手实行犯罪，就不成立狭义的共犯。（1）最小限从属性：只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即成立。（2）限制从属性：正犯的行为符合构成要件而且违法时，共犯才成立。（通说）（3）极端从属性：正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，才成立共犯。（4）最极端从属性：正犯的行为除了具备构成要件符合性、违法性与有责性之外，还要具备一定的可罚条件时，共犯才成立。2、对共犯的责任承担方式大陆法系：共同正犯：部分行为全部责任。狭义共犯：共犯从属性原则。

29、英美法系：共犯个人责任的独立性原则3、共同正犯的成立要件（一）主观要件1.两个以上的行为人是具有责任能力者；2.有共同的意思联络；3.意思联络的内容是共同实行犯罪。（二）客观要件：有共同的实行行为四、共同正犯的处罚原则1.各共同正犯都作为正犯处罚。2.对共同正犯的处罚采取“部分实行全部责任”的原则。共同者中一人的行为即使未遂，由于他人的行为产生危害结果时，共同者的全体成员都要负既遂的责任。3.对共同正犯的处罚也要贯彻个人责任原则。五、不同形态的共同正犯（共谋共同正犯？）共犯的概念狭义的共犯包括教唆犯、从犯（帮助犯），广义的还包括共同正犯）狭义共犯的成立条件教唆犯：1.教唆他人（教唆故意、教唆行

30、为）2.实行犯罪。处罚：判处正犯的刑罚。从犯：（帮助犯）1.帮助正犯，以实行行为以外的援助正犯，使其实行行为易于实施。2.被帮助者实行犯罪。处罚：减轻刑罚。共犯的种类1.任意的共犯与必要的共犯2.有形的共犯与无形的共犯3.普通共犯与片面共犯4.正犯与加担犯大陆法系共犯的立法分类1）共同正犯、教唆犯与从犯（即帮助犯）。1871年德国刑法；现行日本刑法；韩国刑法。2）实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯（根据分工划分）3）教唆犯与帮助犯。瑞士刑法典。英美法系共犯的立法分类1）英国（1967年刑事法令）：主犯、同谋犯。2）美国（1962年模范刑法典）：实行者、同谋犯。主犯、实行者（perpetrator,相当于大陆法系正犯）、同谋犯（accomplices,相当于大陆法系从犯与教唆犯）。六、未遂的教唆和教唆的未遂的区别未遂的教唆即“陷阱教唆”，本质上是不能犯。教唆的未遂是指已经着手的实行教唆他人犯罪的行为，由于意志以外的原因而未能得逞，本质上是未遂犯。1.含义上：前者即想要教唆但是没有成功。后者即教唆的行为没有被执行。2.思想和行动上：