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1、国际私法论述答案国际私法期末复习：论述论述题1、 法律冲突的解决方法:A冲突法调整。又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具休确定当事人的权利与义务。B实体法调整。又称直接调整，指制定统一实休规范直接规定法事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。2、A、意大利法则区别说法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（13141357）创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，

2、凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。B、法国的法则区别说法国法学家杜摩林从理性自然法出发，赞成把法分成人法和物法，他主张扩大人法的适用范围，特别是在契约关系中，他主张应适用当事人自主选择的法律。法国法学家达让特莱也主张将法律分成人法和物法，他强调法的属物性，认为法律和习惯大都属物法范畴，只有少数例外情况下才具有人法性质。3、论系属公式。系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法属

3、人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。（2）物之所在地法物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用

4、于解决动产物权法律冲突。（3）行为地法行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。（4）法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。（5）旗国法旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的

5、选择又称为意思自治，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系的法律最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。4、国籍何分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下，积极冲突解决方法为：A 以当事人最后取得的国籍为其国籍。B 以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人最密切联系的国家的国籍为其国籍。C 由法院从当

6、事人两个或两个以上国家国籍中确定一个国籍为当事人国籍。消极冲突解决方法：A 以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。B 由法院来确定当事人的国籍。C 以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。5、代理法律适用公约由第十三届海牙国际私法会议于1978年3月14日通过，并于1992年5月1日生效。该公约从以下四个方面作了规定： 1.公约的适用范围。 2.代理人与被代理人关系的法律适用。 3.被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用。 4.一般条款和最后条款。6、1.物之所在地法原则的适用范围。 从各国的审判实践来看，物之所在地法原则主要解决一下有关物权的法律冲突问题： （1）物之所在地

7、法决定物权客体的范围； （2）物之所在地法决定物权的种类和内容； （3）物之所在地法决定物权的取得、转移、变更、消灭的条件； （4）物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分； （5）物之所在地法决定物权的保护方法。7、客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。在各国的立法与实践中，与合同有关的客观标志主要有：合同订立地、合同履行地、当事人国籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。8、“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。“量”的分析。法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连接因素在数量上

8、最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。如当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地、合同缔结地、合同谈判地、合同标的物所在地。这些均是法官在进行量化分析时需要列举的。但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算，只要列举出来，找到联系最多的国家就行了，而是深层次的综合分析。并且要与“质”的分析相结合，才能最终确定某一合同的最强联系地。“质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种联结因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连结点的多少，而是必须对连结点的质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象，其难点在于如何确定各种联系的相对重

9、要程度。9、“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定合同特征性履行的场所。即在确定了特征性履行方之后，又要在地理或空间上寻找一个连结点，以最终确定合同应适用的法律。在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分歧，归纳起来主要是两种观点：第一种观点认为，既然在双务合同中，一方当

10、事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务）。在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。综上，将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。采用这一标准在大多数情况下确能合理

11、地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了。第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法，即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法

12、确定特征履行方。10、意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。 意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。 杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主张，之后，在其所著的巴黎习惯法评述一书中作了详尽的阐述。意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍

13、接受，成为确定合同准据法的首要原则。 各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。 无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件： 第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。 第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目

14、的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。 有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。 当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。 明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。 默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。11、18

15、83年3月20日在法国首都巴黎，签订了保护工业产权巴黎公约，1884年7月7日生效。它是知识产权保护领域第1个世界性的国际公约。也是从建国最多，影响最大的1个国际公约（1999年参加国达155个）。我国于1984年参加该公约。1、公约保护的工业产权范围公约保护的工业产权8类，包括：发明专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。需要注意的是，公约将工业产权的适用范围作广义解释，不仅适用于工商业本身，也适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。2、国民待遇原则 国民待遇原则是巴

16、黎公约的首要原则，其目的是解决在工业产权方面外国人在本国的法律地位问题，即在成员国之间应给予何种保护。巴黎公约规定的国民待遇原则包括以下方面含义： （1）任何成员国国民，在保护工业产权方面，应在其它成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益。只要遵守各该国国民应遵守的条件和手续，就应和该国国民享有同样的保护，并在其权利遭受任何侵害时，可得到同样的法律救济。注意：这里，公约所指“国民”，既包括自然人，也包括法人。自然人国民是指依一国国籍法规定取得一国国籍的个人。法人国民是指具有独立财产并能以其财产对外承担法律责任的组织，如企业组织、事业组织、社团组织等等。本国自然人国民通常是具有

17、本国国籍的个人。1930年国籍法公约第1条规定：“每个国家关于国籍的法律规定如与国际公约、国际惯例及普遍承认的关于国籍的法律原则不相冲突，其它国家应予承认。”根据各国国籍法的规定，个人取得国籍的方式无外乎生来取得和传来取得。在各国经济与贸易往来中，自然人主体较法人主体较少出现，因此，法人国籍的认定即本国法人资格的认定至关重要。法人虽没有自然人那种意义的国籍，但法人仍是属于一个特定国家，法人对一个特定国家的属性就是法人的国籍。法人国籍的确定比自然人国籍的确定复杂得多。各国在确定法人国籍时通常采用下列原则：管理中心所在地说、营业中心所在他说、登记地说以及资本控制说，其中登记地说为大多数国家所采用。

18、 (2)被请求保护的国家不得要求成员国国民必须在该被请求国有永久住所或营业所才能享有国民待遇原则。也就是说，公约所指“成员国国民”只要具备成员国的国籍，即可享受国民待遇，而不要求在被申请保护的国家有永久住所在或营业所。（3）非公约成员国国民，凡在公约成员国领土内有永久住所或有真实、有效的工商营业所的，也享有与公约成员国国民同样的待遇。(4）各成员国在关于司法和行政程序、管辖权以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以明确地予以保留，即不给外国人国民待遇。例如：要求外国人依本国民事诉讼程序处理诉讼事宜，或要求外国人只能由本国律师代理等等。这些保留规定符合实际需要，

19、具有可行性。 需要注意的是，国民待遇原则仅仅保证了缔约国国民在其它缔约国享受与该国国民同样的待遇，但对于该国给予的保护的水平则不能约束。各国根据本国的经济和技术情况决定保护水平。为此，巴黎公约也规定了某些方面的最低保护要求。3、优先权原则巴黎公约的优先权原则也是该公约中的最重要的原则之一。体现在公约的第4条，其具体规定如下：优先权原则的含义：巴黎公约中的优先权原则是指已经在一个成员国正式提出了发明专利、实用新型专利、外观设计专利或商标注册的申请人，在其他成员国提出同样的申请，在规定期限内应该享有优先权。在规定的申请优先权期限届满以前，任何后来在公约其它成员国提出的申请，都不因在此期间内他人所作

20、的任何行为，特别是另一项申请、发明的公布或非法利用、出售设计复制品或使用商标等行为而失效。并且此类行为不能形成任何第三者的权利或任何个人占有的权利。但是，在作为优先权根据的初次申请日以前第三者所取得的权利，应按公约各成员国的国内立法加以保留。 也就是说，在优先权期间内对其它人的同样申请不能授予工业产权。该工业产权授予该优先权人。 对于已在本国取得工业产权，而后又需要在国外注册的工业产权的所有人而言，优先权原则至关重要。如果没有优先权，就必须同时在国内外几个国家提出申请，否则，后提出的申请可能得不到保护。4、专利权、商标权独立性原则专利权独立原则意指成员国国民向各成员国申请的专利与其在其他成员国

21、或非成员国为同一发明而取得的专利相互独立、各不相涉。特别是在优先权期限内申请的各项专利，在专利的无效原因、被撤消权利的原因以及有效期限方面是没有任何关系的。商标权独立原则是指对成员国国民在任何成员国中提出的商标注册申请，不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。在一个成员国内正式注册的商标，应视为与在其它成员包括申请人所属国注册的商标无关。规定专利权、商标权独立性原则主要是考虑到各国具有不同的法律制度和申请程序。5、强制许可原则各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下核准强制许可，以防止专利权人可能的滥用权利。但是只有在专利权人自提出专利权申请之日起，满4年或自被批准专利

22、权之日起，满3年未实施专利，而又提不出正当理由时，专利授予国才可以采取强制许可。 此种强制许可是非独占性的，除了被授予许可的人外，专利权人仍然可以自己使用，制造，销售专利产品，仍有权发放专利实施许可证。获得强制许可的人，只可以自己实施发明专利，不得转让强制许可，除非连同使用该强制许可的企业一起转让。取得强制许可的人，应付给专利权人合理的报酬。6、保护驰名商标不论驰名商标本身是否取得商标注册，个成员国都应禁止他人使用相同或类似于驰名商标的商标，拒绝与驰名商标相同或类似的商标。此项禁止仅适用于与驰名商标所标识的相同或类似的产品。商标是否驰名须经注册国或使用国主管机关认定。7、展出产品临时保护 各成

23、员国应按其本国法律，对在公约成员国领域内官方举办的或官方认可的国际展览会上，展出的产品中所包含的发明和展出产品的商标，提供临时法律保护，例如，可以规定对展出物品的申请授予优先权，或展出一定期限内不丧失发明创造的新颖性。12、（一）侵权行为地法 1世界大多数国家以致害行为地为侵权行为地。 2美国以损害结果发生地为侵权行为地。 3致害行为地、损害结果发生地都作为侵权行为地。（二）法院地法 英国采用这一规则，1987年瑞士国际私法也采用了这一规则。（三）重叠适用行为地法和法院地法。1以侵权行为地法为主 2以法院地法为主当代侵权行为法律适用原则13、（一）侵权行为自体法 侵权行为自体法的产生、内容及其

24、自身的不确定性。（二）有限意思自治原则（三）当事人的共同属人法14、1986年颁布的中华人民共和国民法通则对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有： 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法律的确定，最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第187条作了解释：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，由人民法院选择适用。 当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民

25、共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。15、1该公约于1980年维也那外交会议上通过，1988年1月1日生效。我国于1986年11月12日交存加入核准书。2公约的适用范围：营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。3公约的适用依据：联合国国际货物销售合同公约规定该公约在以下三种情况下适用：（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对

26、法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。4我国加入公约时提出了两项保留：（1）关于国际货物买卖合同书面形式的保留（2）我国对依据国际私法规则导致适用公的规定提出了保留。16、1、在我国境内的涉外结婚：1）在我国境内中国公民与外国人结婚的，适用婚姻缔结地法；2）在我国境内外国人与外国人结婚的：形式上要求具备我国法律规定（须提供有

27、关的证件，进行登记等）；外国人也可在我国依宗教仪式结婚，但要使婚姻在我国具有效力，必须进行民事登记；3）在我国境内，长期居住港澳的外籍华人和华侨、港澳台同胞与内地公民结婚的，按照中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定、婚姻法等办理婚姻登记；4）在我国境内的复婚：中国公民与外国人在华要求复婚的，按结婚办理；对去台人员与大陆配偶以及大陆人员与台湾原配偶之间的婚姻关系，实践的做法比较复杂。2、 在我国境外的结婚：1）中国公民和外国人结婚的，适用婚姻缔结地法；2）中国公民之间在外国缔结婚姻的，未规定具体的法律适用，但一般只要不违法我国法律的基本原则，承认其依缔结地法为有效的婚姻；3）外国人之间在国外缔

28、结婚姻的，立法未作规定，但实践中一般依举行地法17、（一）涉外离婚案件的管辖权1中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院有管辖权。外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权。2中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居住地人民法院提起诉讼。3中国公民双方在国外但未定居，一方要求离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。4配偶双方都是外国人或无国籍人在中国要求离婚的，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。5、华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为确定管辖权的依据，但有例外。（二）涉外离婚的法

29、律适用我国民法通则第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。另外最高人民法院在关于贯彻执行若干问题的意见中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。18、死者遗产继承法律适用公约于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：（1）公约的适用范围除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国

30、法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：A确

31、定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E、遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致但规定允许转致。19、涉外民事案件管辖权是指一 国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国主要采取以下原则：(1)属人管辖原则。是指以当事人国籍为樗确定管辖权。以法国为代表的拉丁法系国家采取此原则。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。(2)属地管辖原则。是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素。由该地域所属国法院行使管辖权。具体分为：以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权；以物这所在地为联系因素；以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。(3)协议管辖原则。是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之间的争议交由某国法院审理。各国规定了协议管辖的条件，主要是：A协议管辖权适用于合同法律关系发生的争议