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1、答辩版浅析特殊防卫权在强奸行为中的适用毕 业 论 文浅议特殊防卫权在强奸行为中的适用程萍200630840605指导教师 林友 副教授学院名称人文与法学学院 专业名称法学论文提交日期2010年5月 论文答辩日期2010年5月答辩委员会主席 _评 阅 人 _摘 要现代法治精神中，自由和平等都是其核心的人道理念，是构成整个法治大厦几块最重要的基石之一。作为犯罪的强奸行为，在犯意上因其违背成年女性的自由意志，这就侵害了自由这一最重要的法治基石人的天赋自由；对女性的性尊严、性权利的尊重和保护，是对基本人性的了解和尊重的产物，同时也是数千年人类文明的重要内容，侵害女性的性尊严和性权利，将会导致女性严重的

2、精神、身体损害，其危害程度绝不是一般的身体伤害所能比拟。鉴于上述原因，现代法治国家无不将强奸犯罪列为侵害人身权利中最严重的犯罪之一，其严重程度被视为与故意杀人相似。也正是基于这样的理念，我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于本条款的规定自1997年出台以来，理论界对此开展了广泛的争论。由于对本款的本质内涵有着不同的理解，这争论首先从特殊防卫权称谓展开。学者们结合国内外的研究成果以及其他国家和地区的立法实践，提出的关于明确该款称谓的观点是众说纷纭。接下来，由此

3、引发的关于特殊防卫权的构成要件问题，学界也展开了激烈的讨论，各种学说也纷纷出现。本文将围绕特殊防卫权相关的争议问题展开论述，对特殊防卫中强奸行为的适用进行分析。首先，对学界关于特殊防卫权称谓的争论进行辨析，明确了特殊防卫权的概念，并对其特点简要论述。然后，对本条款中“强奸”一词提出自己的见解。最后，以主客观相一致原则把握特殊防卫权在强奸行为中的的适用条件，以期对理论和司法实践有所裨益。关键词：特殊防卫权 强奸 适用条件一、有利于保障人权。我国著名学者陈兴良先生指出，由于刑法自身的特殊性，人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。因此，在正当防卫制度中集中体现为对侵权人的人权保障

4、和防卫人的人权保障。防卫人的权利，主要是指实体权利，即合法权益不受非法侵害的权利。在公民面临严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，应当允许公民行使特殊防卫权。为此，孟德斯鸠曾经指出：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申请就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的援助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”由于刑法对犯罪人的惩罚具有明显的事后性，不能及时保护公民的重要合法权益。因此，在公力救济无法得到的紧迫场合，特殊防卫权作为一种重要的自力救济方式无疑加强了刑法对公民人权的保护。就对侵权人的人权保障而言，第3款对特殊正当防卫权的行使在防卫意图、防卫范

5、围、防卫手段、防卫强度等方面都做出了限制，防卫人并不能任意的处置侵权人。刑法通过对特殊正当防卫的严密规定，平衡了侵害人和防卫人的利益矛盾，最大限度的保护了人权。二、有利于体现刑法的公正价值。一方面，对普通公民而言，公民行使正当防卫权需要付出相当的代价、承担很大的风险，公民面对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，往往因为措手不及、毫无准备，难于作出与侵害行为严格相适应的防卫行为，为此公民还面临着可能承担刑事责任的危险。因此，明确授予公民特殊正当防卫权，使防卫人本来就享有的权利明确化，可以减轻公民的心理负荷，使其敢于防卫，此规定无疑有利于加强刑法的公正性；另一方面，对侵害人而言，特殊防卫的规定有

6、利于对侵害人的权利的保护。刑法对特殊防卫权的实施规定了严格的条件，即只能针对特定犯罪实施，且侵害的强度必须达到严重危机人身安全的程度。对于符合第3款规定的犯罪行为类型，但没有达到严重危机人身安全程度的侵害行为，防卫人没有权利不加区分地置侵害人于死地。因此从保护犯罪人、被告人人权的角度看，特殊防卫权的设立，有利于体现刑法的公正价值。三、有利于更加有效地遏制犯罪。新刑法对正当防卫制度的规定，特别是刑法第20条第款规定的正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，几乎涵盖了社会上经常出现的各种严重危及人身安全的暴力犯罪。以法律明文规定的形式设立特殊防卫权并加以突出，有利于

7、鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，减轻人民群众实施防卫行为时的心理压力。对暴力犯罪分子而言，特殊防卫权对暴力犯罪分子具有很强的威慑力量。特殊正当防卫制度的规定使其产生畏惧感，不敢轻举妄动，以身试法，这无形中加强了刑法的预防功能，体现了立法的本义和刑法的效益。四、有利于促进社会全面发展。严重危及人身安全的暴力犯罪行为侵犯的不仅是个人利益更是整个国家的秩序，正当防卫的实质根据是国家维持秩序的需要。国家利益、公共利益不容任何人侵犯，故国家设定刑罚权对侵犯国家、公共利益的严重行为进行处罚。但国家刑罚权不可能无时无处不在，因此，在刑法中设定公民正当防卫权，以维护国家、社会利益，满足国家、社会的安全

8、与秩序的需要。如果新的正当防卫制度能够在社会上宣传到位、教育到位、实施到位，这些暴力犯罪得到有效的打击，我国社会上经常出现的、严重影响社会治安的暴力犯罪就会明显地减少，社会治安状况也会早日好转，良好的治安环境必将促进社会的全面健康发展。目 录1前言 42 特殊防卫权概述 42.1特殊防卫权的概念 42.2特殊防卫权的特征 63 对特殊防卫权中的“强奸”的理解 63.1对“强奸”的定性 63.2“强奸”是指犯罪的行为或者手段 84 特殊防卫权在“强奸”中的适用条件 94.1客观方面 94.1.1前提条件:必须存在严重危及人身安全的暴力强奸犯罪行为 94.1.2时机条件:强奸暴力犯罪必须“正在进行

9、” 104.1.3对象条件:必须针对不法侵害者本人实施。 114.2.主观方面 134.2.1认识因素 134.2.2意志因素 14致谢 15参考文献 16英文摘要 17华南农业大学本科生毕业论文成绩评定表 181前言97年刑法新增了第20条第3款。该条款一出台在理论界引起了极大的反响，褒贬声音各异，进而刑法学界围绕该款之规定展开的学术研究也不断发展。理论界的争论首先从特殊防卫权称谓展开，学者们提出的关于明确该款称谓的观点也是众说纷纭。接下来，关于特殊防卫权的构成要件问题，学界也展开了激烈的讨论，各种学说也纷纷出现。其中近年来涉及到这一条款的案例邓玉娇案引起了社会的广泛关注。虽然随着社会的发展

10、，妇女的地位不断提升，但在当前的中国，妇女仍然属于弱势群体。因为男女平等的观念还不够深入，人们对生命的态度过于物质化，缺乏高精神性的认可等复杂的原因，中国社会对强奸犯罪的恶性认识还不够。其实自古以来，贞操权就与公民的生命权处于相同的高度，侵害女性的性尊严和性权利，将会导致女性严重的精神、身体损害，其危害程度绝不是一般的身体伤害所能比拟。对此，刑法第20条第3款规定也特别列举了“强奸”暴力犯罪，但是学术界对于“强奸”一词却有着不同的理解。本文将围绕特殊防卫权相关的争议问题展开论述，对特殊防卫中强奸行为的适用进行分析。首先，对学界关于特殊防卫权称谓的争论进行辨析，明确了特殊防卫权的概念，并对其特点

11、简要论述。然后，对本条款中“强奸”一词提出自己的见解。最后，以主客观相一致原则把握特殊防卫权在强奸行为中的的适用条件。2 特殊防卫权概述2.1特殊防卫权的概念为了更有力的保障公民权利，鼓励公民积极的、正确的利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争，打击暴力犯罪行为，净化社会治安，规范正当防卫制度的实际执行，1997年全国人大修订了中华人民共和国刑法第二十条第三款。但是，由于学者们对该条款的本质内涵存在不同的理解，所以在理论上对其称谓出现了差异，主要存在以下几种观点：第一种观点称为“无限防卫权” 1，根据我国刑法第二十条第三款的规定，是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的

12、行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法侵害者实施的即使是造成不法侵害人伤亡后果的损害行为，而享有不负刑事责任的一种权利。也有人认为无限防卫可分为绝对意义上的无限防卫和相对意义上的无限防卫两种。所谓绝对意义上的无限防卫是指没有任何条件限制的正当防卫，它允许防卫人在防卫过程中采取任何手段来对付不法侵害者；相对意义上的无限防卫则是指有一定条件限制而没有限度约束的正当防卫，它允许防卫人在遇到不法侵害的紧急情况下可以超过必要限度对付不法侵害者而不负任何刑事责任。第二种观点称为“无过当之防卫” 2，即在被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危

13、及人身安全的犯罪行为侵害的情况下，为制止这些暴力侵害而实施的正当防卫，即使造成了不法侵害人伤亡，也应以正当防卫论，不存在防卫过当问题。这也就是说在某些特定的情况下，正当防卫没有过当的余地。第三种观点称为“正当防卫” 3，认为法条本身已经作出了非常明确的规定，即“不属于防卫过当”。不属于防卫过当就是正当防卫，换言之，“正当防卫”就是该款最准确的概括和最确切的称谓。第四种观点称为“特殊防卫权” 4，主要是相对于一般防卫而言的，通常适用于以暴力手段对他人人身权利实施的不法侵害。对此类不法侵害，防卫人可采用较为激烈的防卫方式，即使造成不法侵害者死亡，也不负刑事责任。笔者认为，任何权利都是有限制的，无限

14、制的权利就成为特权。也就是说，任何防卫都不可能是无限的。因此，刑法第二十条第三款规定的是公民在特殊情况下所行使的防卫权，应当称为特殊防卫权。而且，这个概念还能够科学地反映该条款的立法本意，其理由如下:1、该概念涵盖了该条款的具体内容。首先，本款规定不是法律拟制，而是一种提示性的注意规定。这也就是说，规定本身并不改变正当防卫制度规定的内容，只是对相关规定内容的重申；同时，即使不设置该注意规定，也可以根据原正当防卫制度适用，所以该条款的规定必然属于正当防卫权。其次，作为就特定范围而制定的区别于一般防卫的个别防卫权，具有明显的特殊性。再次，作为该条款所表达的具体内容，特别限定了只能对“严重危及人身安

15、全的暴力犯罪”才能实行不承担刑事责任的防卫行为。2、特殊防卫的适用是需要有一定条件的，是特殊情况下的正当防卫。刑法第20条第1、2款规定的是一般或普通防卫权。而“一般”或“普通”与“特殊”在哲学上是相对应的一对范畴，因而，称为“特殊防卫”能科学的反映出特殊防卫与一般防卫的关系，有利于两者的区分。3、该概念便于广大民众正确理解和认识，不易造成概念的混淆和误解。其他称谓容易使人误以为特殊防卫是没有限制的。2.2特殊防卫权的特征作为法律上的权利，特殊防卫权自然具有正当防卫的共性特征，除此之外，还具有与一般正当防卫的不同之处，这些不同之处即特殊防卫权的特征，主要包括以下几个方面：一、特殊防卫权只能适用

16、于犯罪侵害。正当防卫成立的前提条件是不法侵害，这里的不法侵害既可以是犯罪侵害，也可以是违法侵害，这已经成为我国刑法界的共识。而根据第20条第3款的规定，特殊防卫权只能针对犯罪侵害使用，而不包括违法侵害。因为一般的违法侵害只需进行一般防卫即可达到制止不法侵害的目的，不必进行特殊防卫。二、特殊防卫权只能针对暴力侵害实施。从刑法典第20条第3款的规定来看，不仅“杀人、行凶、抢劫、强奸”是严重的暴力犯罪，而且其概括性用语“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”都表明特殊防卫权只能针对暴力侵害实施，对非暴力的侵害，不能实施特殊防卫权，而一般防卫没有这方面的限制，无论是暴力侵害还是非暴力侵害都可以实施一般防卫。

17、三、特殊防卫权只保护人身权利。从保护范围来说，特殊防卫权只限于保护公民的人身权，即对严重危及人身安全的暴力犯罪才可以实施特殊防卫，而一般正当防卫权的保护对象更广泛，不仅包括公民人身权，而且包括国家、公共利益、公民财产权和其他权利。因此，对于仅仅危及国家利益、公共利益或者财产权利的暴力犯罪侵害，只要这种侵害没有严重危及人身安全，则不允许实施特殊防卫，而只能采取一般防卫。四、特殊防卫权只能适用于严重危及人身安全的暴力犯罪。一般防卫既可以针对严重危及人身安全的暴力犯罪实施，也可以针对未达到严重程度的暴力犯罪行为实施。而特殊防卫权只能适用于严重危及人身安全的暴力犯罪，这是刑法对行使特殊防卫权的量的规定

18、性。对于没有达到严重危及人身安全程度的暴力犯罪，不能行使特殊防卫权，只能适用一般防卫。3 对特殊防卫权中的“强奸”的理解特殊防卫权在我国刑法第二十条第三款规定为：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”对“强奸”一词的理解，究竟应该是指具体的罪名，还是指犯罪的形式，是一个值得研究的问题。3.1对“强奸”的定性第一种观点认为，“强奸”是指犯罪行为或者犯罪手段，因为这与“行凶”并列，从逻辑上说也应当理解成犯罪行为。5第二种观点认为，行使特殊防卫权的对象仅限于刑法第239条规定的强奸罪，不宜作扩大

19、解释。6第三种种观点认为，第一，刑法所列举的强奸犯罪，不应仅仅局限在强奸罪名之内，还应包括与强奸同类性质的各种犯罪罪名7，如奸淫幼女罪；第二，这可以是指强奸这种犯罪的手段，换言之，其不限于刑法所规定的强奸罪，还应当包括以强奸手段所实施的触犯其他具体罪名之罪。简言之，这既是指强奸罪（具体罪名），也可以指强奸这种形式的犯罪手段，对此应作广义理解，是一种罪名与手段相结合的立法形式。第四种观点认为，第20条第3款是列举的罪名，而不是犯罪方法。否则，就会出现在同一法条中采用的标准不一（有的指罪名，有的指方法）的问题。8与第二种观点不同的是，该观点的学者认为强奸包括强奸罪的特殊行为，例如奸淫幼女，在定性上

20、仍属于强奸罪，所以应属于可以实施特殊防卫权的范围。但对于强奸罪行被包容的情形，例如在拐卖妇女的犯罪过程中，强奸被拐卖的妇女的，即以“强奸”的手段实施的其他犯罪界定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，其结果也在特殊防卫之内。笔者认为，第一种观点将“强奸”认定为犯罪行为或者犯罪手段是值得肯定的。但是其成立的理由还需要进一步论证，不能仅仅根据其在法条中的语言环境就给这下定义。应当全面的分析理解法条，并深入到立法者的立法意图中去，探讨其真正的意义。第二种观点按照罪行法定原则这种分析方法是没有错误的，但是分析的结果却不正确。“的犯罪”和“犯罪”并不是同一个含义，前者“的犯罪”之前的是犯罪的定语，用来修

21、饰犯罪的特征；后者“犯罪”是指具体的罪名，比如刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应负刑事责任。”对此条款中“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质”的理解理论上也是一度存在争议，此后从2006年出台的司法解释可以看出，立法者根据现今未成年人暴力犯罪增多的现实情况将这些项重新确认为犯罪行为。而刑法第二十条第三款的说法却与之不同，并不是“犯罪”，而是“的犯罪”，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是用来限定犯罪的，但并没有说只是这些罪名。同时将行使特殊防

22、卫权的范围严格限制在强奸罪之中，这样理解过于狭隘，不符合立法原意。第三种观点将这四项理解为既是罪名又是犯罪行为，认为这是一种罪名与手段相结合的立法形式。如果说当前法律规定的条款在语言和逻辑上都是无懈可击的，那么这种理解是符合立法意图的，是合情合理的。但事实并非如此，自该条款一出台即有学者指出条款中的语言规范性和逻辑性存在问题，需要修改。在防卫人进行防卫时，严重的暴力犯罪侵害行为已经符合犯罪的构成要件，已经是某种犯罪了，而不仅仅停留在侵害行为上。第四种观点将实施特殊防卫权限定在在侵害行为最终定性为该种罪名的范围内，而将以“强奸”的手段实施的其他犯罪界定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之中，这

23、种观点稍显理想化，脱离了司法实践，也不符合立法意图。在司法实践中，防卫人在面临急迫的不法侵害之时，由于慌乱、紧张很难对侵害行为的性质做出法律上的定性，更何况要此之后区分行为是属于强奸罪还是其他严重危及人身安全的暴力犯罪。防卫人此时只能对侵害行为做出一个一般性的认识，即是强奸行为还是其他危及到自己生命安全的侵害行为。不难看出，后三种观点都没有对“强奸”的性质给出让人信服的论断。3.2“强奸”是指犯罪的行为或者手段笔者赞同将“强奸”理解为犯罪的行为或者手段。这是因为，首先从条文的内容上说，“正在进行”是句子中的状语，主语是“暴力犯罪”， “行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全”是主

24、语的定语，而“强奸”作为“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全”的一部分，是用来限定主语的。特殊防卫的范围是针对特定的犯罪，即满足“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”和“严重危及人身安全”的暴力犯罪，“强奸”一词不仅限于强奸罪。其次，从前后的逻辑顺序来看，“行凶”并不是一种具体的罪名，按照一般人的理解与之并列的应当是同质的词语，即“强奸”也应当与前者一样都是对犯罪行为和手段的描述。同时，“强奸”与“严重危及人身安全的暴力”应当是并列的关系，都是用来限定暴力犯罪的，只要是含有以上行为的犯罪，就应当允许防卫人进行特殊防卫。最后，将强奸理解成强奸行为或者手段，符合立法者的意图和罪刑法定的

25、基本原则。立法者将特殊防卫权立法化的目的是鼓励公民与暴力犯罪作斗争，保护防卫人的合法权益，减少并预防暴力犯罪的发生。只有公民在遇到严重危及人身安全的暴力犯罪发生时，由于不法侵害人处于主动、有利的地位，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重的选择与侵害行为相适应的防卫措施，法律才明确允许行为人免除对侵害人造成伤亡后果的刑事责任。理论来源于实践，最终也将接受实践的检验。如果将强奸仅仅理解成罪名，那么在司法操作中将导致大量的冤假错案，不仅助长了暴力犯罪的猖狂气焰，还挫伤了群众进行防卫的积极性。既然已明确“强奸”是犯罪行为，那么特殊防卫的范围当然的包括主要以这种手段

26、进行的强奸罪。此外，还存在大量的犯罪是以这种行为之一作为犯罪手段，而触犯的是其他罪名。例如，现行刑法第二百四十条第三项规定的“奸淫被拐卖的妇女”的行为，虽然最终应当认定为拐卖妇女罪，但是从犯罪手段上看，这是以强奸为手段实施的犯罪，实际上是一种强奸罪行被包容的情形，因此应当允许被害人进行特殊防卫。可见，尽管将“强奸”认定为犯罪行为的观点与将其认定为既是指具体的罪名，也指犯罪手段的论断，在对实践的指导结果上是基本一致的。但是，笔者认为，将“强奸”理解为犯罪的行为或者手段更为科学，并且符合中国传统语言的逻辑顺序，符合社会一般人的思维逻辑，更有利于对本款的适用，是对刑法条文的正确理解。4 特殊防卫权在

27、“强奸”中的适用条件特殊防卫权作为刑法赋予公民的一项保护自身合法权益、反击暴力犯罪的权利，只有在特定情况下才能够产生或适用。在没有受到特定暴力犯罪攻击的时候，这种权利只是一种期待性、可能性的、没有成为现实的权利。因此，特殊防卫权的适用应从特殊防卫的本质出发，以刑法典第20条的整体为对象进行研究，联系立法者的本意，全面的反映了特殊防卫与一般正当防卫的联系与区别，符合我国刑法主客观相统一原则。笔者将从主客观两方面对特殊防卫权在“强奸”中的适用条件进行具体分析。4.1客观方面特殊防卫的客观要件指的是第二十条第三款规定的防卫人实施的防卫行为能被认定为合法的特殊防卫行为所需要满足一些客观条件，具体指(1

28、)前提条件，即针对严重危及妇女人身安全的暴力强奸犯罪行为;(2)时间条件:强奸暴力犯罪行为正在进行;(3)对象条件:必须针对不法侵害者本人实施。下面具体分述之。4.1.1前提条件:必须存在严重危及人身安全的暴力强奸犯罪行为 根据前文所述，“强奸”是严重危及人身安全的犯罪行为或者手段的列举。然而并不是所有以“强奸”为犯罪的行为或手段情形都适用特殊防卫，必须是严重的暴力犯罪，也就是具有严重社会危害性和刑事违法性的不法侵害行为。这也就是说，侵害人采用的必须是暴力方式。如果采用的是非暴力的方式，即使不法侵害的性质十分严重，例如用酒灌醉或者药物麻醉进行强奸，或者假装治病强奸的，都不能对其进行特殊防卫。对

29、于此项前提条件，笔者倾向从质和量两方面进行分析。(1)前提条件之质的规定性。暴力犯罪的本质在于对合法权益的攻击性和严重的损害性，也就是暴力手段。根据司法解释，暴力手段是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。即当场对妇女实施有形力，使妇女无法反抗。有些学者认为以“暴力相威胁”也属于暴力，笔者对此持反对意见。以暴力相威胁是指以恶意相通告恐吓妇女，使其产生恐惧心理，导致其不知反抗。这是精神上的无形压力，因此属于胁迫手段，而并非暴力手段。(2)前提条件之量的规定性。“强奸”这种暴力犯罪必须达到“严重危及”的程度。究竟该怎样把握“严重危及”

30、？所谓“严重危及”一方面指强奸行为本身具有严重的危害性，因为这侵犯了历来被视为与生命、健康具有同等的重要性的妇女的性自由权；另一方面这种具有严重危害性的强奸行为对被侵害人的性自由权造成现实而紧迫的威胁，如不马上采取特殊防卫，将会给人身安全造成严重的后果。同时，值得指出的是，这里的严重程度需达到造成死亡或者重伤的危险性紧迫，根据防卫相当原则，被侵害人实施特殊防卫，可以造成的后果是不法侵害人伤亡，因此，其严重的程度也应相应达到这种程度。综上所述，由于强奸行为达到暴力的程度，所以该行为不仅严重危及到强奸行为所侵犯的妇女性自由权，而且对妇女的重大身体安全甚至生命权都造成严重威胁。因此，适用特殊防卫的前

31、提条件是必须存在严重危及妇女人身安全的暴力强奸犯罪行为4.1.2时机条件:强奸暴力犯罪必须“正在进行”特殊防卫的时机条件指的是进行特殊防卫时所应处的时间段，即在什么时间可以进行特殊防卫行为给予对方以打击。特殊防卫只有在暴力强奸行为正在进行的时候实施，才是正当合法的。所谓“正在进行”，是指暴力强奸侵害处于己经开始尚未结束的阶段。但是从另一方面而言，如果“严重危及人身安全的暴力强奸犯罪”这个事实前提得到确认，其实也就确定了暴力强奸犯罪“正在进行”。笔者试从侵害开始与结束判断暴力强奸犯罪“正在进行”。（1） 暴力强奸犯罪侵害的开始。暴力侵害已经开始的认定，在刑法学界上存在着四种观点：进入侵害现场说、

32、着手说、直接面临危险说、折衷说。目前，折衷说已成为实务界的通说。即在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始(着手说)，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害己经开始(直接面临说)。8笔者也赞同折衷说。一般而言，是以暴力强奸行为的着手为开始。即基于强奸的犯罪故意，开始实施暴力强奸行为时，对法益产生了现实而紧迫的危险，此时防卫人可以对行为人实施特殊防卫。但对于连续犯情形，行为人以暴力奸淫一次完毕，构成既遂，但若以暴力继续挟持，也应属于“正在进行”。虽然就暴力挟持本身来讲，并不一定构成强奸罪的着手（也有可能是强制猥亵、侮辱妇女罪），但基于先前行为，该行为已使被侵害人的人身权益面临着遭受不法侵害的一种紧迫危险性，就应视为侵害的已经开始，允许实行特殊防卫。(2)暴力犯罪的结束。对于行为终止的认定，目前主要存在观点：一是