第九章 民事行为.docx

1、第九章 民事行为第九章 民事行为【教学目的和要求】 学习本章，须达到以下目的：了解民事行为的概念、法律特征；弄清民事行为的成立要件与生效要件以及意思表示；区分效力存在瑕疵的各种民事行为之间的关系；区分附条件的民事行为与附期限的民事行为。【教学重点】第一、二、三节【教学难点】第一、三、四节【教学过程】第一节 民事行为概述一、民事行为的概念及意义（一）民事行为的含义什么是民事行为？我国学者理解不一。第一种观点认为，民事行为就是民事法律行为；第二种观点认为，民事行为是指民事主体所为的行为；第三种观点认为，民事行为是指法律行为之外的能产生民事法律后果的行为；第四种观点认为，民事行为是指受民事法律规范的

2、调整、依法能产生法律后果的行为；第五种观点认为，民事行为是民事主体实施的以发生民事关系为目的的行为。本人赞同第五种观点。因而可以对民事行为下这样的定义：民事行为是指民事主体实施的以意思表示为核心要素的表示行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事法律行为民事行为 无效民事行为可变更、可撤销民事行为 效力待定的民事行为行为 正当防卫行为 紧急避险行为 无因管理行为 事实行为 不当得利行为侵权行为拾得遗失物行为发现埋藏物行为（二）民事行为与事实行为1事实行为的概念事实行为是指行为人不具有设立、

3、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。依照民法通则的规定，事实行为分别包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为以及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。无因管理行为是指无法定或约定的义务而对他人事务进行管理或提供服务的事实行为；正当防卫行为是指行为人对不法侵害实施包括自己或他人利益的事实行为；紧急避险行为是指对即将发生或正在发生的损害危险实施的救济行为；侵权行为是指对他人权利或利益造成损害的违法行为。上述行为均不具备民事行为的构成要素即意思表示，故为事实行为。2民事行为与事实行为的区别（1）构成要素不同民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全

4、不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律效果。（2）发生效力的根据不同民事行为以行为人意思表示的内容发生法律效力；而事实行为则依法律规定直接产生法律后果。（3）生效的条件不同民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的行为符合法律规定的构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）内容不同民事行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力待定民事行为；事实行为包括、正当防卫行为、紧急避险行为、无因管理行为、不当得利行为、侵权行为、拾得遗失物行为、发现埋藏物行为等。（三）民事行为与民事法律行为1民事法律行为的概念民事法律行为是指自

5、然人、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。民事行为包括民事法律行为。2民事行为与民事法律行为的区别（1）二者性质不同。民事法律行为是行为人的合法行为，这种合法行为的目的在于设立、变更、终止民事权利和义务。而民事行为包括合法的民事行为和非法的民事行为。（2）法律效果不一样。行为人实施民事法律行为是合法行为，能够产生预期的法律效果，受法律的保护。民事行为有合法与非法。其中，合法的民事行为能产生预期的法律效果；非法的民事行为不产生预期的法律效果，从行为开始起就没有法律约束力，不受法律保护。（四）民事行为的概念的意义在传统的大陆法系民法理论上，

6、并不存在所谓民事行为的概念。民事行为作为一个民法术语被创造出来并得到运用，可以说是新中国民法学的独创。民事行为概念的提出，具有以下几个方面的意义：1有助于人们把民事行为与行政行为、犯罪行为区分开来。它概括了受民法调整的多类具有法律意义的行为，以示同行政行为、犯罪行为等其他行为的区别。2澄清了将民事法律行为与具有法律意义的行为混为一谈的模糊认识。创造民事行为一词的动机主要是为了解决认定民事法律行为为合法行为，而又避免与无效民事行为、可撤销民事行为、效力待定民事行为等术语造成的逻辑上的混乱，使民事行为成为一个凌驾于民事法律行为和民事非法行为之上的上位概念，以其统领各种民事行为事实。民事行为作为民事

7、法律行为的上位概念，概括了能够产生法律效果的民事法律行为和不能产生法律效果、但依法能够产生法律后果的各种非民事法律行为，依此明确了能够产生法律效果即具有法的拘束力的法律行为与只产生法律规定的后果而不具备法律拘束力的一般民事行为的本质不同。3较好地克服了传统法上使用“无效法律行为”概念造成的与法律行为合法性特征相矛盾的困惑和对它的质疑。通过了解民事行为的不同效力状态，人们可以明确有效的民事行为就是具有法律拘束力的法律行为；无效民事行为也就是不具有法律拘束力的非法律行为，从而较好地克服了传统法上使用“无效法律行为”概念造成的与法律行为合法性特征相矛盾的困惑和对它的质疑。二、民事行为的法律特征（一）

8、民事行为是民事主体所实施的行为民事行为作为民事法律事实之一种，是民事主体即平等主体实施的行为，受民法调整。这是它同行政行为、刑事行为的根本区别。（二）民事行为是依法能产生民事法律后果的行为民事行为是一种法律上的行为，即具有法律上意义的行为。三、民事行为的分类（一）身份民事行为与财产民事行为根据民事行为发生变动效果的不同，可将民事行为分为身份民事行为与财产民事行为。1身份民事行为身份民事行为是发生身份变动效果（发生、变更或消灭）的民事行为。其中有单方行为（如辞去委托监护）；也有双方行为（如收养、协议离婚等）。2财产民事行为财产民事行为是发生财产变动效果（发生、变更或消灭）的民事行为。有物权行为（

9、如抛弃、交付等），也有债权行为（如买卖、承揽合同等）。3区分意义（1）适用法律不同。身份民事行为适用身份法的规范，如收养适用亲属法规范；财产民事行为适用财产法规范，如买卖适用合同法等。（2）法律限制不同。身份民事行为涉及伦理关系，法律有较多的限制（如离婚合同不得代理、收养人设立年龄限制、身份行为不得附条件等）。而财产民事行为自由度相对高些，只要具有民事行为能力即可为之。（二）单方民事行为、双方民事行为和共同民事行为根据民事行为的成立所需意思表示的数量，可以把民事行为分为单方民事行为、双方民事行为和共同民事行为。1单方民事行为单方民事行为是指仅有当事人一方的意思表示即可成立的民事行为。例如遗嘱只

10、要有立遗嘱人一方的意思表示就可成立，即为单方民事行为。对“有相对人”的单方民事行为，必须针对特定的相对人作出，否则，不生效力。如一般保证人向债权人和债务人以外的第三人作出的抛弃先诉抗辩权的，不能产生先诉抗辩权消灭的法律效果。如果以对话方式（打电话、视频）作出的意思表示，则自相对人了解时生效；如果是以非对话方式（如书信、电报等）作出的意思表示，自意思表示到达相对人时生效。对“无相对人”的单方民事行为，即严格的单方民事行为，意思表示一经作出，即可生效。如抛弃动产所有权的行为、撤销或变更遗嘱等。但订立遗嘱属于例外，订立遗嘱的行为虽属“无相对人”的单方民事行为，但遗嘱为“死因行为”，遗嘱做成后成立但不

11、生效，与遗嘱人死亡时生效。民法上的单方民事行为主要有：产生物权法效果的单方民事行为。如抛弃所有权、抛弃他物权、请求分割共有物等。产生债权法效果的单方民事行为。债务免除、债务的法定抵销、合同的解除或撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认等。产生代理权变动效果的单方民事行为。如委托代理权的授予、委托代理权的撤销等。产生身份法效果的单方民事行为。如订立遗嘱、撤销或变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销等。产生其他法律效果的单方民事行为。如设立财团法人的捐助行为等。2双方民事行为双方民事行为是指须有双方当事人的意思表示一致才能成立的民事行为。如：买卖为双方民事行为，要有出卖人与买受人双立

12、的意思表示的一致才能成立，仅有其中一方的一个意思表示，买卖行为不能成立。又如：赠与行为是双方法律行为。赠与行为除当事人有赠与的意思表示之外，还需要有受赠一方表示接受。双方民事行为中，当事人的意思表示是相向的，进而权利义务是对应的，一方的权利通常是对方的义务。反之亦然。3共同民事行为共同民事行为是指两个以上的当事人平行的意思表示达成一致才能成立的民事行为。共同法律行为与双方法律行为的区别在于：双方法律行为的意思虽然达成一致，但意思内容却相对应，例如买卖中买者是要物付钱，卖者是交物收钱；而在共同民事行为中，各行为人是基于共同的目的而实施行为，行为的价值取向是一致的。其意思表示是朝同一方向而非朝着对

13、方的，即为平行的，而不是相对应的，例如合伙、法人合并、股东决议、公司章程等。正因为如此，有时主体为3人以上，却成立双方法律行为；有时主体仅为2人，却成立共同法律行为。如甲乙丙3人共同承租丁的房屋，在甲乙丙与丁之间成立的租赁合同是双方民事行为。相反，甲乙订立合伙协议的行为属于共同民事行为。共同法律行为对人类的群体生活有特别的认识和说明价值，如证券交易所的交易规则、竞技体育中的竞赛规则等等，都是参与者的共同意思表示，其本质是契约行为。共同民事行为多见于团体设立行为，如公司设立行为、公司章程订立行为、合伙协议订立行为、共同捐助行为、订立联营合同等。4区分的法律意义区分单方民事行为、双方民事行为和多方

14、民事行为的意义主要在于，法律对三者的成立要求有所不同。单方民事行为只要一方当事人意思表示足矣；而双方行为需要各方当事人意思表示一致，仅有意思表示没有达成一致的，行为仍不成立；共同民事行为各方当事人意思表示的内容是平行融合的，有时候有差异时，按少数服从多数来决定。（三）单务民事行为与双务民事行为根据行为人双方权利义务的负担关系，将民事行为分为双务民事行为和双务民事行为。1单务民事行为单务民事行为是指当事人一方仅负担义务而不享受权利，他方只享受权利而不承担义务的民事行为。如赠与中的赠与人仅负担交付赠与物并移转所有权的义务，而不享有权利；受赠人一般不负义务，即使在附负担的赠与，受赠人履行所附负担的义

15、务与赠与人的义务也无对应关系。单务民事行为一般是无偿的，也可以是有偿的。如自然人之间的有息借款就是单务有偿的。2双务民事行为双务民事行为是指当事人双方既享有权利，又承担义务的民事行为。在双务民事行为中，当事人之间存在相应的权利义务，一方享有的权利就是另一方应承担的义务；一方承担的义务就是另一方应享受的权利。如：买方收货的权利对应着卖方交货的义务；买方付款的义务对应着买方收款的权利。双务民事行为一般是有偿的，但也有无偿的。如无偿的委托合同。3区分的法律意义（1）是否发生义务履行的顺序问题。在双务民事行为中，发生义务的履行顺序问题，除法律另有规定或者当事人另有约定外，双方民事行为的当事人应当同时履

16、行义务。合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”而单务民事行为不发生义务的履行的顺序问题。（2）义务人是否享有抗辩权。双务民事行为的当事人在行使权利和履行义务的过程中，享有先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权。而单务民事行为的义务人则不享有抗辩权。（四）有偿民事行为与无偿民事行为根据是否需要支付对价，可以将民事行为分为有偿民事行为与无偿民事行为。 1有偿民事行为有偿民事行为是指有对价的法律行为，即一方从对方取得利益须支付一定的财产代价，任何一方在没有给予对方相应

17、的代价时，不能从对方取得相应的利益的民事行为。2无偿民事行为无偿民事行为是指没有对价的民事行为，即一方从对方取得某种财产利益，不需向对方支付财产代价的民事行为。民事行为的有偿无偿决定于法律的规定和当事人的约定。有的民事行为只能是有偿的（如买卖、租赁等）；有的民事行为只能是无偿的（如借用、赠与等）；有的民事行为是否有偿决定于当事人的约定（如委托、保管等）。3区分的法律意义区分有偿民事行为与无偿民事行为的法律意义主要在于，确定当事人承担的责任不同。有偿民事行为当事人的责任重于无偿民事行为当事人的责任。如买卖为有偿民事行为，出卖人负瑕疵担保责任；赠与为无偿民事行为，赠与人一般不负瑕疵担保责任。又如依

18、合同法第374条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。另外，有偿民事行为的当事人须具有相应的民事行为能力，而限制民事行为能力人、无民事行为能力人可以独立实施纯受利益的无偿民事行为。（五）诺成性民事行为和实践性民事行为根据是否以标的物的实际交付为成立要件，可将民事行为分为诺成性民事行为与实践性民事行为。1诺成性民事行为诺成性民事行为，又称不要物行为，是指只要当事人意思表示一致即可成立的民事行为。这种法律行为不以标的物的实际交付为成立生效要件。2实践性民事行为实践性民事行为，又称要物行为

19、，是指除当事人意思表示一致外，还须实际交付标的物才能成立的民事行为。民事行为是诺成性还是实践性的，决定于法律的规定和交易习惯。如合同法第367条规定，“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”据此，除当事人另有约定外，保管合同即为实践性民事行为。3区分的法律意义区分诺成性法律行为和实践性法律行为的意义主要在于：正确认定民事行为是否成立以及标的物的转移时间。诺成性行为自当事人达成协议时成立；当事人交付标的物属于履行义务的行为。而实践性民事行为自当事人交付标的物时成立；交付标的物是民事行为成立的要件。（六）要式民事行为和不要式民事行为根据是否须采用某种特定形式，可将民事行为分为要式民

20、事行为与不要式民事行为。 1要式民事行为要式民事行为是指依法必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的民事行为。如证券交易、不动产交易、结婚登记等。2不要式民事行为不要式民事行为是指法律不要求采用某种特定形式或履行特定程序即可成立的民事行为。这种民事行为采用何种形式可由当事人自由决定。现代法中，民事行为以不要式为原则，以要式为例外。 3区分的法律意义区分要式民事行为与不要式民事行为的意义主要在于正确确定民事行为的成立与否。对于要式民事行为，当事人若未采用法律规定的形式，则不能成立生效。（七）有因民事行为与无因民事行为在两个相关联的民事行为中，根据后一个民事行为的效力是否须以前一个民事行为为条件，

21、可以将民事行为分为有因民事行为与无因民事行为。1有因民事行为有因民事行为，又称要因民事行为，是以原因行为为条件的民事行为。即该民事行为的效力受原因行为的制约，原因行为如有欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。也就是有因民事行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行为是否有效。如担保行为以主合同行为的有效为要件，如果主合同无效，则担保合同也无效。2无因民事行为无因民事行为，又称不要因民事行为，是指不以原因为条件的民事行为。即不论原因是否欠缺、违法等，该行为自完成时起发生效力，不受原因行为的制约。如票据行为就是典型的无因行为。甲向银行出示了一张支票，银行不会过问甲得到该

22、支票的原因，只要支票是真的就应把钱支付给甲，即使甲出示的支票是偷来的。可见票据行为就是典型的无因行为。3区分的法律意义区分有因民事行为与无因民事行为的意义在于，确认民事行为效果的独立性。对于有因民事行为，如原因行为不存在，则其无效；对无因民事行为，即使原因行为不存在或原因行为有瑕疵时，但该行为仍然有效，仅发生不当得利问题。如票据行为属无因行为，有偿合同中价金以票据支付的，即使作为原因行为的合同无效，该票据行为仍然有效，不受原因行为效力的影响。（八）处分行为与负担行为根据民事行为的效力，可将民事行为分为处分行为与负担行为。1处分行为处分行为是直接产生某种权利发生、变更或消灭效果的民事行为。处分行

23、为的结果是使权利的移转（交付物之行为）、权利内容的缩小或改变（设定地役权）、权利上设定负担（抵押）以及权利消灭（免除债务、抛弃）等。处分行为的特点其权利变动之效力的实现无须义务人协助，处分行为一成立，效力即发生。处分行为的行为人，应是对物或权利享有处分权的人，无处分权人的处分行为原则上不发生效力。处分行为分为物权行为与准物权行为两类。物权行为是直接变动物权效果的行为，如让与物权、抛弃物权、设定抵押或质权等；准物权行为是直接变动物权以外支配型财产权设定以及一切财产权移转或消灭效果的处分行为，例如设定采矿权、渔业权等。2负担行为负担行为是发生给付义务效果并因此为他人创设一项或多项请求权的民事行为。

24、负担行为设定的权利不能直接实现，须经义务人的履行行为权利才能实现。例如买卖行为，须由出卖人交付标的物后，债权才实现。负担行为的效力虽也设定了权利义务关系，但权利须他人协助才实现，不似处分行为权利能直接实现，故负担行为也称非直接处分行为或债权行为，最常见的是契约行为。契约中有仅一方有负担行为的，例如消费借贷(借用)；也有双方都有负担行为的，例如买卖。3区分的法律意义（1）产生的法律效果不同。负担行为生效仅使当事人负担债权债务；而处分行为生效则会直接导致物权的变动。（2）标的物是否特定的要求不同。负担行为生效，不要求标的物特定。处分行为至迟在处分行为生效时，标的物需要特定。（3）对处分权的要求不同

25、。无权处分时，负担行为可以生效。处分行为效力待定。（4）公示要求不同。负担行为不会妨碍交易安全，一般不要求公示。处分行为一般都要求公示。（九）生前民事行为和死后民事行为根据民事行为生效的时间的不同，可以将民事行为分为生前民事行为和死后民事行为。1生前民事行为生前民事行为，又称为生存民事行为，是指在行为人生前就具有法律效力的民事行为。如买卖行为、租赁行为、抚养行为等。2死后民事行为死后民事行为，又称为死因行为，是指在行为人死后才能发生法律效力的民事行为。如遗嘱行为、遗赠行为。3区分的法律意义区分生前行为与死后行为的法律意义在于，民事行为生效的时间不同。法律对于死后行为多设有特别规定，行为人必须依

26、照法律的特别规定为之。民事行为以生前行为为一般，死后行为为例外。（十）主民事行为和从民事行为根据民事行为相互间的关系，可分为主民事行为与从民事行为。1主民事行为主民事行为是指在两个有关联的民事行为中，不依赖于他行为而独立存在的民事行为。2从民事行为从民事行为是指在两个有关联的民事行为中，须依赖于他行为而存在的民事行为。如为担保贷款而设立保证合同，贷款行为为主民事行为，保证则为从民事行为。3区分的法律意义区分主民事行为与从民事行为的主要意义在于：从民事行为的命运决定于主民事行为。主民事行为不存在，从民事行为也不能存在。（十一）独立的民事行为和辅助的民事行为根据民事行为是否具有独立的实质内容，可以

27、将民事行为分为独立的民事行为和辅助的民事行为。1独立的民事行为独立的民事行为是指具有独立的、实质的内容，凭借行为人自己的意思表示即可发生效力的民事行为。如有完全民事行为能力的人所为的民事行为，皆为独立的民事行为。2辅助的民事行为辅助的民事行为是指行为人的意思表示本身没有独立的、实质的内容，只是作为他人民事行为效力完成的条件而存在的民事行为。即辅助的民事行为只是辅助他人的民事行为使之确定发生效力的民事行为。如法定代理人对限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同行为进行的追认；被代理人对代理人超越代理权限进行的民事行为的追认，均属于辅助的民事行为。3区分的法律意义区分独立的民事行为与辅助的民事行为

28、的意义在于，它们的作用不同。独立的民事行为能独立地发生效力。而辅助的民事行为只是辅助他人的民事行为使之确定发生效力。（十二）附条件的民事行为和附期限的民事行为第四节中讲解。【能力测试】1王某与张某签订了一份书面合同，约定由王某在签约后3日借给张某1万元，张某于半年后偿还该1万元并支付7的利息。问：该行为属于何种民事法律行为？A有偿民事法律行为 B无偿民事法律行为C单务民事法律行为 D双务民事法律行为【答案】AC【解析】因为双方约定支付7%的利息，故答案A应选。根据合同法第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，王某提供贷款的行为不属于合同项下的义务，而属于合同的生效

29、条件。故答案C也应选。2关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为【答案】ABCD【解析】以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准，民事行为可以分为单方行为和双方行为。单方行为是指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为，例如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认、抛弃所有权等。双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。根据“恩惠不能滥施于人”的理论，赠与实际上需要赠与方和受赠方意思表示一致才能成立，选

30、项A中的捐赠行为应属于双方行为，故A项说法错误。根据发生的效果是身份关系还是财产关系，民事法律行为分为身份行为和财产行为。身份行为是指发生身份变动效果的民事法律行为，如辞去委托监护、收养等。财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，包括物权行为，如抛弃、交付等；也有债权行为，如买卖、承揽合同等。B项中陈某设立遗嘱的行为并没有发生身份变动的效果，而是发生了财产变动的效果，因此属于财产行为，故B项说法错误。根据效力区分，民事法律行为分为处分行为和负担行为。处分行为是直接发生财产权转移或者消灭的行为，处分行为的结果是权利的转移、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。负担行为是发生给付义

31、务效果的行为，负担行为的结果是权利不能直接实现，须经义务人的履行才能实现。C项王某的行为为自己的所有权设立了限制，因此属于处分行为，故C项说法错误。以意思表示之外是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事行为分为诺成性行为和实践性行为。实践性民事行为，仅有意思表示还不算成立，只有按照该意思表示完成标的物的交付，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。D项中，李某受领赵某错误交付的标的物，虽然实际发生了交付，却没有产生意思表示所要追求的法律效果，因此不成立民事行为，更谈不上实践行为，故D项说法错误。综上所述，本题的正确答案是ABCD。第二节 民事行为的成立和生效一、民事行为的成立（一）民事行为成立的概念民事行为的成立，是指民事主体的行为符合民事行为的构成要素。（二）民事行为成立的要件1民事行为成立的一般要件民事行为成立的一般要件是确认在法律或行政法规未设特别规定，当事人也未作特别的约定的情况下，民事行为是否成立的标准。民事行为成立的一般要件包括：（1）当事人。即进行特定民事行为的民事主体。在单方民事行为中，存在一方当事人即可；在双方民事行为中，需要有双方当事人；在共同行为中，需要有两方以上当事人；在决议行为中，需要有某一组织的成员或内部机构参与表决。（2）意