解析《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》理由概说四.docx

1、解析中国民法典侵权行为法编草案建议稿理由概说四中国民法典侵权行为法编草案建议稿理由概说(四)张新宝 中国人民大学法学院 教授四、关于第四章准侵权行为：严格责任的规定(一)关于物造成的损害1、 对物造成的损害之侵权责任的一般规定第58条 一般规定物之保有者对物给他人造成的损害承担赔偿责任。物之保有者是指物的所有者、占有者、管理者或者其他对物之危险具有控制力的人。准侵权行为法除了调整他人造成的损害之赔偿关系外，还调整物造成损害时赔偿义务人与受害人之间的关系。有关的规则在罗马法中就已经出现。至近代法国民法典还有关于动物致人损害、建筑物坍塌致人损害的规定(第1385、1386条)。德国民法典虽然没有使

2、用“准侵权行为”的概念，但是仍规定了动物占有人与动物管束人的责任(第833、834条)以及建筑物坍塌时的责任(第836条)和建筑物占有人、建筑物保养义务人的责任(第836、837条)。规定所有者、占有者、管束者、保养者等对若干物造成的损害承担民事责任，是近现代民法的通例。做出这样的规定，目的在于保护受害人的利益。各国法律对承担责任的主体之规定不完全相同，有的规定由物的所有者承担责任，有的规定由无的占有者承担责任，还有的规定由管理人承担责任(如民法通则第126、127条)。我们认为一刀切地规定由物的所有者或者占有者、管理者承担责任都是不尽科学的。在有些情况下，应当由所有者承担责任，而在另一些情况

3、下则应当由占有者或者管理者承担责任。让某人对某物造成的损害承担责任，不是因为他是该物的所有者或者占有者，而是因为他对该物的危险具有控制力。我们将这种对无之危险具有控制力的人称为物的“保有者”，在特定的案件中他可以是物的所有者，也可以是物的占有者或者物的管理者。盗窃他人之物，窃犯不是所有者，也不是合法占有者或者管理者，但是他是“保有者”，对该物造成的损害承担责任。对物造成的损害，保有者一般应当承担无过错的民事责任，只有法律规定了免责条件而且保有者符合免责条件之要件的方能免除责任。一般说来，不可抗力当然地成为此类侵权责任的抗辩事由。此外，也有人主张意外事件可以作为某些严格责任的抗辩事由。受害人的故

4、意通常是免责条件，但是受害人的过失不能免除保有者的责任，而只能减轻其责任。2、 关于饲养的动物致人损害第59条 饲养的动物致人损害饲养的动物造成他人损害的，由动物的保有者承担赔偿责任;因受害人挑逗、投打、投喂饲养动物造成其损害的，动物的保有者不承担责任;因第三人的过错导致饲养的动物造成他人损害的，由该第三人承担赔偿责任。依习惯散养的动物，因争斗造成动物伤害或死亡，双方保有者均无过错的，由双方分担损害。但当地另有习惯的依其习惯。饲养的动物造成他人损害的，由饲养动物的保有者承担民事责任。几乎所有国家和地区的民法典均规定了(饲养)动物致人损害的民事责任问题。64这种责任一般为无过错责任，但是也有的国

5、家规定对“用于维持动物占有人的职业、营业或生计的动物”所造成的损害，占有人承担过错责任(德国民法典第833条)。我们认为没有必要区别是否“用于维持动物占有人的职业、营业或生计”而分别适用过错责任原则与无过错责任原则，一概适用无过错责任原则更符合实际情况的需要。我国民法通则采取了这一主张。古代罗马法将此等准私犯的赔偿限于“家畜”所造成的损害;近代民法典则一般地规定“动物”造成的损害;65美国侵权行为法对造成损害的动物进行列举，包括“放牧动物”、“家养动物”和野兽。66在美国侵权行为法(第2次)重述中，“家养动物”这一术语被用来概括狗一类的宠物。我国民法通则使用了“饲养动物”一词，我们认为是比较科

6、学的，侵权行为法建议稿仍保留这一术语。饲养动物应当同时具备一下要件：(1)为特定的人所有或者占有，即为特定的人所饲养或管理;(2)饲养或管理者对该动物具有适当程度的控制力;(3)该动物依照其自身的特性，有可能对他人的人身或财产造成损害;(4)该动物属于家畜、家禽、宠物、驯养的野兽、飞鸟、爬行类动物等。保有者不仅要对自己直接控制的饲养动物造成的损害承担责任，而且要对走失、遗失、逃跑的饲养动物造成的损害承担责任。67对于经过驯养而又让其回归野生状态的，原保有者在一定期限内对他人负有安全保障义务。虽然保有者对饲养动物造成的损害应当承担无过错责任，但是受害人挑逗、投打、投喂饲养动物造成损害的，动物保有

7、者应免除责任。因第三人的过错导致饲养动物造成损害的，由该第三人承担赔偿责任。受害人有过失的可以按照过错程度减轻保有者的责任。不可抗力是这类侵权责任的抗辩事由。依照习惯散养的动物相互争斗造成动物伤害或者死亡的，不适用无过错责任原则，双方保有者均无过错的，分担损失;一方有过错的，由有过错的承担赔偿责任。但是当地对此类纠纷有习惯规则加以处理的，按照习惯规则处理。3、 关于建筑物等致人损害第60条 建筑物等致人损害建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落或者其他事故造成他人损害的，由保有者承担民事责任。因设计、施工缺陷或者维护管理上的瑕疵造成损害的，由保有者与设计者、施工者或

8、者维护管理者承担连带责任。建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落或者其他事故致人损害的，建筑物等的保有者应当承担赔偿责任。这种责任属于严格责任(无过错责任或者过错推定)。对此，一些国家的民法典均做出了明确规定。68我国民法通则第126条对此也做出了相应的规定。“构造”是建筑物的要件，因此道路、树木等不属于建筑物。西方学者对建筑物做出过狭义的定义：“一个建筑物是周围与地面牢固连接的墙包围的空间，它可以为人或者动物居住，或者用于贮存物品。”69但是将建筑物仅仅理解为房屋显然是不妥当的。因此上个世纪90年代初期颁布的荷兰民法典第6：174条III对建筑进行了定义：“建筑是

9、指建筑物或者工作物，或者直接、持久地附着于土地，或者通过其他建筑物或工作物之连接持久附着于土地。”本条所称的建筑物和其他设施是指建筑物和与建筑物类似的构造物，不包括广义的土地工作物(下条另行规定)。民法通则第126条没有拘泥于建筑物和土地工作物，在此之外还规定了搁置物、悬挂物。我们认为这样的规则更为完全。因此，保留了民法通则的表述方法。但是，民法通则第126条规定了“但能够证明自己没有过错的除外”，这实际上是适用过错推定的过错责任原则。我们认为应当适用更严格的归责原则即无过错责任原则，因此在建议稿中没有保留过错推定的规定。建筑物等的倒塌、脱落、坠落造成损害，在一些情况下是不能归咎于任何人的过错

10、的，于此等情形应当由保有者承担无过错责任。但是如果建筑物等的倒塌、脱落、坠落是由于设计、施工缺陷所致，或者由于维护管理的瑕疵所致，于此等情形则应当由保有者与设计者、施工者或者维护管理者承担连带责任。第三人的过错、受害人的过错造成损害的，保有者不承担责任;不可抗力是这类侵权责任 的抗辩事由。4、 关于道路、桥梁以及地上工作物致人损害第61条 道路、桥梁及地上工作物致人损害道路、桥梁及地上工作物造成天然损害的，由保有者承担赔偿责任。道路、桥梁及地上工作物因设计、施工缺陷或者维护管理瑕疵造成他人损害的，由保有者与设计者、施工者或维护管理者承担连带责任。道路桥梁以及其他地上工作物(如码头、堤坝、运河、

11、沟渠、涵洞、影壁、牌坊、纪念碑、电线杆、路标、下水井、脚手架、缆车、索道、护栏、围墙、游乐设施等70)必须是人工建造的，非人工造成的天然生成的洞穴、悬崖等，不属于地上工作物。过去曾经利用但是长期废弃的地上工作物(如废弃的矿井)造成损害，同样适用本条的规定。道路、桥梁以及其他地上工作物造成他人损害，或者是由于设计、施工缺陷造成的，或者是由于维护管理不善造成的，或者是由于不能归咎于任何人过错的原因造成的。如果属于不能归咎于任何人的原因造成损害，由该道路、桥梁或其他地上工作物的保有者承担无过错责任;如果是由于设计、施工缺陷造成损害，由保有者、设计、施工者承担连带责任;如果是由于维护管理不善造成损害，

12、由保有者与维护、管理者承担连带责任。保有者的责任是无过错责任，设计、施工者和维护者的责任是过错责任。5、 关于树木致人损害第62条 树木致人损害公园、道路旁等公共场所的树木因倾倒、折断致人损害的，由树木的保有者或者维护管理者承担民事责任。但因受害人过失或者不可抗力造成损害的除外。公共场所的树木倾倒、折断致人损害的案件在我国时有发生，最高人民法院公报还发表过“大风吹断路旁护路树砸死行人”的案例。71本条所规范的树木致人损害，树木是指公园、道路等公共场所的树木，而不包括非公共场所的树木。非供人游览的山林，不属于本条所称树木;尽管生长在非公共土地上(如私人庭院、小区绿化用地等)的树木，如果其周围有公

13、共道路，造成损害也属于本条调整的范围。树木可以是人工种植栽培的，也可以是天然生长的。造成损害通常是因为树干倾倒、树枝折断所致。而引起树干倾倒、树枝折断多为自然原因，保有者一般具有维护方面的瑕疵，但是受害人或其近亲属无须加以证明(适用无过错责任原则)。自然原因导致树干倾倒、树枝折断造成他人伤害、死亡或者财产损失的，由树木的保有者承担责任;第三人的过错导致树干倾倒、树枝折断造成他人伤害、死亡或者财产损失的，由第三人承担责任;受害人过失或者不可抗力造成损害的，保有者不承担责任。受害人过错和不可抗力是保有者法定的抗辩事由，但是其本身“没有过错”不是减轻或者免除责任的抗辩事由。6、 关于危险物品致人损害

14、第63条 易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品致人损害易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品致人损害的，由保有者承担民事责任。但能够证明损害是由受害人故意造成的除外。非法占有的危险物品给他人造成损害的，准用前款规定。原保有者对危险物品被非法占有有过错的，由原保有者与非法占有者承担连带责任。我国民法通则将危险物品致人损害与危险作业致人损害规定在一个条文中(第123条)。72危险物品致人损害属于物造成的损害，为准侵权行为之一种。危险作业致人损害则属于“行为责任”的范畴。但是二者有竞合的情况，如运输中的易燃物品造成他人损害，既可以归入物造成的损害，也可以归入危险作业致人损害。危险物品致人损害，承担责任的主

15、体是危险物品的保有者，包括所有者、占有者和其他具有控制力的人。非法占有危险物品，该危险物品造成他人损害的，非法占有者承担保有者的责任。如果原保有者对非法占有的事实之形成有过错(如对危险物品的保管未尽到应有的注意导致窃犯轻易盗窃到危险物品)，原保有者与非法占有者承担连带的赔偿责任。对危险物品造成损害的责任，应当适用无过错责任原则，即责任之构成不一保有者有过错为要件。73关于危险物品的保有者承担无过错责任的依据有风险说、公平说、危险遏制说和利益均衡说等理论。74我们认为，法律规定由危险物品的保有者对该危险物品造成的损害承担无过错责任，既是风险控制和社会公平的需要，也是当事人之间利益均衡的要求。至于

16、要求非法占有者承担无过错责任，则主要是公平原则的要求。原保有者对非法占有的事实之形成有过错的，由原保有者与非法占有人承担连带责任。此处的连带责任不以意思联络为要件。做出这种连带责任的规定，是为了强化对受害人的保护，也有促使保有者提高责任心的旨趣。当然，保有者的这种过错责任在危险物品致人损害的侵权责任中只居于补充地位。危险物品包括易燃、易爆、剧毒和放射性物品，国家有关法律对危险物品一般设有专门的管理规定。违反危险物品管理规定常常是造成损害的原因，但是民事责任之构成不以违反危险物品管理规定为要件。即使没有相应的管理规定，危险物品造成他人损害的，保有者也应当承担责任。作为无过错责任之一种，在受害人故

17、意的情况下，保有者得免于承担责任。受害人故意造成损害是法定的免责条件。此外，不可抗力在特定条件下也能够成为免责事由。受害人的过失或重大过失对保有者的责任是否有影响呢?我们认为受害人的一般过失对保有者的民事责任不发生影响，受害人的重大过失导致损害发生的，可以适当减轻保有者的责任。(二) 关于污染环境及危险作业等致人损害1、 关于污染环境致人损害第64条 污染环境致人损害污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任。排污者不得以排污符合有关标准而主张免责。两个或者两个以上排污者污染环境造成他人损害的，适用本法第10条规定的连带责任。污染环境造成他人损害，排污者应当承担承担赔偿责任，而且这种责任为无

18、过错责任，这已经成为现代民法的通例。污染环境的行为包括排放废水、废气、废渣、粉尘、垃圾、放射性物质、有毒物质造成水、空气等污染，或者制造噪音或振动、放出光源、气味的周围环境造成不良影响。污染环境造成损害的，受害人得依法请求排污者承担民事责任。环境污染与受害人遭受的损害之间的因果关系之认定，可以采用盖然性的证明方法;必要时可以裁定由排污者证明因果关系不存在，如果其不能证明因果关系不存在则推定存在(本建议稿第8条第1款)。75即使没有造成损害或者损害没有显现出来，如果排污行为对他人的生命健康和财产构成严重的现实威胁的，受到威胁的人也可以提出消除危险、排除妨害的请求(本建议稿第6条)。受害人故意造成

19、损害以及特定条件下的不可抗力、第三人的故意或者重大过失通常可以作为免除责任的抗辩事由，但是“符合排污标准”或者“排污得到政府官署批准”不是免除责任或者减轻责任的理由。两个或者两个以上排污者污染环境造成他人损害的，尽管不存在意思上的联络，也适用本建议稿第10条的规定，承担连带责任。2、 关于危险作业致人损害第65条 危险作业致人损害从事建筑施工及设置机械装置等给他人造成损害的，由施工人、设置人承担民事责任。但能够证明损害是由受害人故意造成的除外。民法通则第123条使用了“高度危险作业”一词，在本建议稿的讨论中，主导意见认为无须以“高度”进行界定，理由有二：其一，何为高度何为非高度难以界定;其二，

20、即使非“高度”的危险作业，造成他人损害，也应当承担无过错责任。建议稿第65条规定的是建筑施工以及机械设置造成损害的民事责任问题。建筑施工尤其是在城市人口密度较大的地区的建筑施工属于危险作业。机械装置包括起重机械装置、挖掘机械装置、排水或排风机械装置等。这些装置可以是永久性的，也可以是临时性的。建筑施工以及设置机械装置造成他人损害的，有施工人或机械装置的设置人承担民事责任。这种责任是无过错责任，不以过错为要件。不可抗力、受害人的故意通常是免责的抗辩事由。受害人的重大过失可以减轻赔偿责任。3、 关于高压输电线路及高压设施致人损害第66条 高压输电线路及高压设施致人损害高压输电线路及高压设施给他人造

21、成损害的，由高压输电线路的经营者、高压设施的所有人承担民事责任。但能够证明损害是由受害人的故意造成的除外。用高压输电线路和高压设施输送电力，属于民法通则第123条规定的高度危险作业之一。由于近年来高压电线路和高压设施致人损害的案件较多，审理过程中难度也比较大，最高人民法院对此类案件的审理做出了专门的司法解释。76建议稿总结民法通则第123条的立法经验和最高人民法院司法解释的成果，对高压输电线路及高压设施致人损害的民事责任做出了专门规定。高压输电线路及高压设施是指用于输送10千伏特以及10千伏特以上电压的电流的线路和设施。用于220伏特和380伏特的电流输送的线路和设施不属于本条规范的对象。77

22、高压输电线路及高压设施致人损害就其本质而言不属于物件致人损害而属于(高度)危险作业致人损害。如果损害不是由于输送中的高压电流造成，则不属于本条调整，而由建议稿第61条调整。高压输电线路及高压设施致人损害的，由经营者或者所有者承担无过错责任，但是损害是由于不可抗力或受害人故意造成的，免除经营者或所有者的民事责任。受害人重大过失造成损害的，的减轻经营者、所有者的民事责任。第三人故意或者重大过失造成损害的，也可以免除或减轻经营者、所有者的民事责任。4、 关于公共场所施工致人损害第67条 公共场所施工致人损害在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损

23、害的，由施工人承担民事责任。将公共场所的施工规定为危险作业，而将非公共场所的施工排除在危险作业之外，是考虑到公共场所的施工对不特定的公众安全构成威胁。施工人对公共场所施工造成损害的承担无过错责任，但是受害人故意、第三人故意或者重大过失、不可抗力均为免责的抗辩事由。施工人设置了明显的标志和采取了安全措施，也是免责的抗辩事由。受害人重大过失导致损害发生的，可以减轻施工人的责任。5、 关于经营石油、液化(天然)气致人损害第68条 经营石油、液化气(天然气)致人损害石油以及石油制品、液化气(天然气)等在供应、运送中造成他人损害的，由经营者承当民事责任。但能够证明损害是由受害人的故意造成的除外。石油以及

24、石油制品、液化气、天然气属于易燃、易爆的危险物品。经营石油以及石油制品、液化气和天然气也属于(高度)危险作业。因此，石油及石油制品、液化气、天然气致人损害，既可能是危险物品致人损害也可能是危险作业致人损害，由于二者适用的归责原则都是都过错责任原则，而且免责事由也完全一样，因此两种侵权责任的竞合并不会导致司法实践的混乱。运送包括传统的车辆、轮船等运送，也包括新近出现的管道运送。供应、运送中的石油以及石油制品(如汽油、煤油、柴油等)、液化气、天然气致人损害，由经营者承担赔偿责任。这种责任是无过错责任。不可抗力、受害人故意以及第三人的故意或重大过失是免责的抗辩设有。受害人重大过失造成损害的，可以减轻

25、经营者的责任。6、 关于核设施、核材料致人损害第69条 核设施、核材料致人损害核设施的营运及核材料的储存、经营、运送造成他人损害的，由核设施的营运者或者核材料的保有者承担民事责任。但能够证明损害是由受害人的故意造成的除外。核设施、核材料均属于危险物品，对核设施、核材料的储存、经营、运送均属于高度危险作业。从事这种高度危险作业，在核设施、核材料对他人造成损害时，营运者或保有者应当承担无过错责任。严格适用条件下的不可抗力、受害人的故意造成损害的，营运者、保有者不承担赔偿责任。受害人的重大过失可以减轻赔偿责任。即使是第三人故意造成损害，原则上也不能免除营运者、保有者的责任，这是由核设施、核材料以及相

26、应的作业的特殊危险性所决定的。(三) 机动车和其他高速交通工具致人损害1、 关于机动车保有者责任的一般规定第70条 机动车保有人的责任在公共道路上运行的机动车造成他人损害的，由机动车的保有者承担民事责任。被机动车被盗窃、抢劫后，保有者负有及时报告登记机关和国家公安管理机关的义务。在履行此等报告义务后，保有者免除被盗窃、抢劫车辆致人损害的责任。不履行报告义务的，在发生损害时由原保有者承担下款情况下的补充责任。被盗、被抢劫的机动车在公共道路上运行造成他人损害的，由机动车的实际驾驶者和盗窃、抢劫该机动车的人承担连带责任。欧洲大陆国家民法典多数没有对道路交通事故的赔偿责任问题做出规定，而是在民法典之外

27、制定单行的道路交通事故赔偿法调整相关的赔偿关系。之所以出现这种状况，是因为在一些比较早的民法典制定时机动车和其他高速交通工具致人损害尚未成为一个值得用民法典加以规范的问题，甚至机动车和一些主要的高速交通工具尚未出现。这并不意味着道路交通事故等侵权类别不需要在民法典中加以规定。相反，较晚制定或者修改的民法典均规定了道路交通事故的侵权责任(如20世纪90年代初期完成的荷兰民法典，1942年意大利民法典第2054条)。侵权行为法建议稿考虑到现代民法典立法的发展趋势和改进目前适用道路交通事故处理办法的司法实践，对机动车道路交通致人损害和其他高速交通工具致人损害的民事做出了专门规定。机动车在公共道路上运

28、行发生事故造成损害有多种情况，包括对行人造成损害、对道路旁的财产造成损害、机动车的碰撞双方造成损害等。此类案件首先需要解决的是责任主体问题。在公共道路上运行的机动车造成损害，原则上应当由机动车的保有者承担民事责任。如果机动车被盗窃、抢劫并在公共道路上运行造成损害，应当由机动车的实际驾驶者(也是特殊情况下的保有者)与盗窃、抢劫该机动车的人承担连带责任。需要指出的是：(1)机动车保有者的责任一般为严格责任或者无过错责任;(2)这种严格责任或无过错责任限于在公共道路上运行的机动车，而不包括在非公共道路运行的机动车造成的损害;(3)机动车保有者在车辆被盗窃、抢劫后原则上不对该车辆造成的损害承担赔偿责任

29、，但是负有及时报告登记机关和公安部门的义务，只有在报告后方免除作为保有者的责任，否则应当承担相应的补充责任，这是所有权(或者合法占有)所要求的社会责任;(4)由于机动车致人损害多为相关的第三人责任保险所覆盖，适用建议稿第70条-第74条的规定，应当注意建议稿第92条的正确实施。2、 关于机动车碰撞的责任分担第71条 机动车碰撞的责任分担机动车在公共道路交通中发生碰撞造成损害的，依驾驶者的过错比例分担责任，但人身损害赔偿优先。机动车在公共道路交通中发生碰撞造成第三人损害的，适用本法第70条和第72条的规定。在机动车对行人造成损害时适用无过错责任原则，但是在机动车相互碰撞造成损害时则不适用无过错责

30、任原则，而是适用过错责任原则，因为这这种情况下双方都是同样的道路使用者，不存在谁是优势使用者、谁是劣势使用者的问题。机动车在公共道路交通中发生碰撞，除了适用过错则原则外，还应当适用比较过错的规则，即按照双方过错的大小分担损失。不过，为了对受害人人身予以特别保护，有关人身损害的赔偿应当优先。机动车发生碰撞造成第三人人身、财产损害的，使用道路交通事故的一般规定和连带责任的规定。3、 关于机动车伤害行人的责任第72条 机动车伤害行人的责任机动车在公共道路交通中造成行人人身损害的，由机动车保有者承担民事责任。但受害人故意造成损害的，机动车保有者不承担责任;受害人对于损害的发生有过失的，可酌情减轻机动车

31、保有者的责任。机动车在公共道路上行使造成行人人身伤害是最常见、最典型的道路交通损害赔偿案件。无过错责任原则主要适用于在公共道路上机动车对行人造成损害的案件。之所以适用无过错责任原则，是考虑到机动车的使用者在公共道路使用上比行人占有极大的优势，更有可能避免事故的发生，而行人更容易受到伤害。近年来一些地方出台了所谓“撞了白撞”的地方性规定，即在事故完全是由于受害人的过失造成的案件中司机不承担责任。这样的地方性规定是违反民法通则第123条的立法精神的，也是对道路交通事故处理办法的误解。我们认为除了不让行人通行的道路(如高速公里)外，在其他公共道路上发生的机动车伤害行人的案件必须适用无过错责任原则。机动车在公共道路交通中造成行人损害的，由机动车保有者承担民事责任，如果是被盗窃、抢劫的车辆造成损害，适用第70条第2款和第3款的规定。受害人故意造成损害以及第三人的过错、不可抗力是保有者的免责事由，78受害人有过错的可以酌情减轻保有者的责任。4、 赔偿保障基金与追偿权第73条 肇事机动车逃逸情形的赔偿与追偿机动车在公共道路交通中造成损害后逃逸致受害人无法行使损害赔偿请求权的，受害人得向机动车损害赔偿保障基