民法传统经典文本中人的观念.docx

1、民法传统经典文本中人的观念民法传统经典文本中“人”的观念一、引言如果说长久以来法学理论对规则的重视已经导致了对人的遗忘的话，可能显得有些耸人听闻。赫伯特伯爵在“理性的人”一文中写到： “英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物-理性的人。他是一种理想，一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身。在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。理性人总是替别人着想，谨慎是他的向导，安全第一是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之前会细心查看一番；他既不会心不在焉，也不会在邻近活动门或码头边还沉在冥想之中；他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的

2、；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性；若不弄清事实真相，他决不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非他面前的人确实已将他的球穴弄得空无一物；在每年的辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是公平的，而且他对生意伙伴、他们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人、从不赌博或发脾气；他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道；他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地

3、向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”1 然而，我们从这一段略带揶揄的文字中不难看出，这个“理性人”不过是“一种理想，一种标准”，与其说他是某一种人的代表，不如说他是某一种理性的代表，在这种理性后面潜伏的正是某种规则：“理性的人的标准是一个客观的标准，这一标准是把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下可能会做到的事加以比较。”。“理性人”作为一种标准，其关注的并不是“人”本身，而是一些人用什么样的标准对另一些人作出判断。正如牛津法律便览所说：“理性人事实上是法官或陪审团社会判断的拟人化。显而易见，普通法中并没有理性的妇女这个概念。” 查士丁尼法学阶梯-一本给“有志学习法律的青年们”编纂的

4、法学教科书中这样写道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。”本文的写作出自差不多相同的理由。我将集中考察民法传统三个“经典”文本对人的想象、分类和界定，这三个文本分别是公元533年古罗马查士丁尼法学阶梯、1804年法国民法典和1896年德国民法典。然而，它们的经典性并不是来自于某种既成事实，而毋宁是由包括现在所有在场的人、这门“外国民商法”课、这种“我讲”“你们听”的权力格局等等赋予的。换言之，我考察的将是一种“现时”的或“在场”的历史。这种历史将不再位于我们这些“有志学习法律的青

5、年们”的身体之外，而且它就在现在。二、查士丁尼法学阶梯我们考察的第一个文本是查士丁尼法学阶梯。查士丁尼法学阶梯主要是在盖尤斯法学阶梯的基础上编写而成的。“应当特别指出的是，盖尤斯的法学阶梯体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色；这些家父代表着理想中的人及其在法中的中心地位。”。这种现实中的家父在法律中被称为“自由人”，并由此带来人法中最重要的划分：自由人和奴隶。 查士丁尼法学阶梯继承了这种自由人与奴隶的划分。 “自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然力量。”人法的大部分是在家庭的范围内讨论自由人的一生：出生、婚姻、收养、

6、监护和保佐。 而奴隶则是“根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产之一部。”奴隶属于“物”之中的“有体物”，对奴隶的使用和对“驭兽”的使用相同。10 然而，这种自由人和奴隶的区分仅仅在市民法或万民法的意义上才是成立的。罗马法学家认为，在适用于特定民族的市民法和适用于全人类的万民法之外，还有“自然界教给一切动物的法律”-自然法，“而奴役是违背自然法的”。11那些在“民族”和“人类”范畴内的被奴役者，在自然面前和他们的主人获得了平等。换言之，罗马私法的三个组成部分-自然法、万民法、市民法-构筑的是这样一个宇宙：自然界的一切动物都知晓并遵循自然法，万民法是出于自然理性而为全人类制定的，受到所有

7、民族的同样尊重，只有市民法才以它适用的国家命名。这个宇宙是人、动物、自然共居的宇宙，人的法并不高于自然的法，人对自然和万物的君临一切的主体态度，在法律上还没有建立起来。三、法国民法典1804年法国民法典中出现的则是另外一种人的形象： “最初编纂的民法典乃是第三等级即市民等级的法典，他们在法兰西大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争，随后，又在拿破仑倒台以后的王朝复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响。因此，民法典编纂者心目中的，给民法典的风格以烙印的理想形象，不是小人物、手工业者，更非领薪阶层的理想形象，而是有产者的市民阶级的理想形象；他们有识别力、明智、敢于负责，同时也精通本行和熟

8、悉法律。”12。私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任三项原则都与市民阶级的经济基础及其人格特征相吻合。 但是，不能忽略的是“这部法典编纂具有的民族国家的特性”13.和罗马法学家心目中那个边界模糊的世界不同，法国民法典描述的是这样一个复合体，这个复合体含有近代民族国家的所有基本要素：版图、边界以及居于版图之上、边界之内的人口；它在空间上是有限的，在时间上是“不溯及以往”的，法律的力量，也就是主权者的力量，从中心向四周波状辐射： “经国王颁布的法律，在法国全境内有强行力。在王国各部分，自公布可为公众所知悉之日起，法律发生强行力。 国王所为的公布，在首都，视为于公布的次日为公众所知悉，其他各省于上述

9、日期届满后，按首都与各省首府间的距离每百公里增加一日。” “法律仅仅适用于将来，没有追溯力。”14 但是，民族国家并不是以上这些要素的一个静态的结合，毋宁说，它是一种类似“利维坦”那样的生物，一头巨兽。法律作为流动在这头巨兽体内的一种力量，试图控制的其实是所有与版图和人口有关的人与物、人与他人的关系，属地主义和属人主义表达了这个实质：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。 关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”15 民族国家首先要建立的是与它的公民之间的全面关系，在私法上就体现为： 第一，民事权利的享有和丧失立即与“法国人”的身份联系起来。 关于“

10、民事权利的享有”，法国民法典规定：“所有法国人都享有民事权利”；16在“民事权利的丧失”一节中，第一目讨论的是“因丧失法国人资格而丧失民事权利”，第二目是“因法院判决而剥夺民事权利”，其中引入了“民事死亡”的概念17.这似乎都意味着国家代替中世纪的上帝成为“人之为人”的原因。 第二，“人法”中引入了“身份证书”的概念和“身份吏”制度，“身份证书”之外，还有“出生证书”、“婚姻证书”、“死亡证书”贯穿人的一生，而在每个场合，都有“身份吏”出席。18通过这些制度，国家终于可以对作为个体的人建立严密的监视，这是一种“生命权力”，也是一种“个体化权力”，同时体现着现代治理术的主权-纪律-管理的三角。1

11、9 人的一生将从此在国家中度过。出生、婚姻和死亡不再是罗马法上的自然事件，而是必须取得国家认可的事件。代替上帝悲悯的注视的是国家的监视。在这样的监视-记录体制下，一个生活在国家各种登记簿中的人的“副本”出现了；有时候，我们发现“人之为人”的证据要到这种副本那儿去寻找。 第三，法国民法典和查士丁尼法学阶梯同样是在家庭内展开人的一生，但其背景却大不一样。在古罗马法学家看来，男女的结合与繁衍是自然理性的一部分，同时也是这种理性的证明：“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有

12、子女的繁殖及其教养。”20 但家庭在法国民法典中不过是“拿破仑君临之下具有绝对权力的国家中坚固的家庭”。21婚姻和家庭的自然性不再是法律强调的重点，家庭现在已成为为国家培训驯顺的纳税人和兵源的公民组织之一。四、德国民法典与查士丁尼法学阶梯和法国民法典不同，德国民法典采用的是学说汇纂派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法，其中总则包括“人”、“物”和“法律行为”三章。有的学者倾向于从立法技术上理解这种划分，他们认为，“总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，提纲挈领地以一般化形式对其先行规定

13、，就仿佛是提取公因式。人们认为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。”22 然而，正是在这种“提取公因式”的过程中，产生了我今天所讲的民法传统中第三种“人的观念”：抽象的权利主体。“作为德国民法典基本概念的人，是通过其权利能力来表述的。”23 德国民法典关于人的规定分为两节：自然人和法人。和法学阶梯的传统不同，人这一次被放置在家庭以外加以讨论。对于人的着眼点不再是他的自然理性，也不再是所有的人终其一生基本生活在家庭和国家中这个事实，而是他的这样一种神秘的能力：权利，在具有权利能力这一点上他和一个社团或一笔基金并无不同。 “人的权利能力，始于出生的完成。”24 所

14、有的“自然人”都具有权利能力，但并不是所有的人都具有相同的行为能力，人因为行为能力的差异而被划分为三类：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。 德国民法典的理想人格是完全行为能力人。“作为德国民法典基础的人类形象，因此就不再是小手工业者或工厂工人的人类形象，而是富有的企业家、农场主或政府官员的人类形象；换言之，就是这样一种人，即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力，在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上成立的市民盈利团体中理智地活动并避免损失。”25 人与人的区分不再是基于他相对于自然或他人任意作为的能力大小，也不是他在国家或家庭中的位置，人与人的区分现在直接建立在他的自我属

15、性上面：他的年龄，他的精神状态，以及他的习性： 未满7周岁、因精神错乱不能自由决定意志者、因患精神病而受禁治产的宣告者为无民事行为能力人；已满7周岁但不满21周岁的人、禁治产人属于限制行为能力人。限制行为能力人和无行为能力人只能通过他人的代理进行法律上有意义的活动。 所有基于年龄和精神状态的考虑，都出自这样一个理由：行为能力的有无和强弱，乃是基于人表达自己的意思的能力的有无和强弱。“无行为能力人的意思表示无效”，“在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示无效”。26 由此我们可以把德国民法典中的人进一步理解为一个表达意思的机器。人从此将不能仅凭其肉体的存在宣称他的存在，只有能够表达自己的意

16、思、主张权利的人才是完整意义上的“人”、法律所乐于承认的那种“主体”；同时由于组织也可能被承认为这种主体，“人”的生物学属性在这里淡化。五、自我技术：“为权利而斗争”成为这样的一个“人”并不是一件一蹴而就的事情。“私法法律规范模式的特征是赋予个人以请求权。国家为此提供司法机构供个人支配，以为公民权利保护提供保证。对个人是否行使其请求权以及如何行使这种权利，法律听凭个人的主动精神。”27由于这个缘故，个人如果没有这种“主动精神”，主观的“法”即“权利”和客观的“法”之间的互相转化必将落空，现代“通过法的治理”这一良苦的筹划也必将落空。 1872年，德国法学家鲁道夫冯耶林发表了为权利而斗争28这一

17、名着，提出“主张权利是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”两大命题；29在耶林看来，莎士比亚的戏剧威尼斯商人中那个夏洛克正是他心目中的理想人格： “我的这种思考方法可以简捷地称为法律与具体权利的一致，它是在把握两者关系的核心而再现出来的，为割下安东尼身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心，但从诗人让夏洛克说出的台词看，不管是从他口中道出，还是从别人的口中道出，无疑同样是真理。夏洛克道出的台词是被侵害的法感情超越时代和国家差别的内心独白，权利归根到底是权利，这一确信牢不可破。他所代言的不是他个人的事，也包括法律在内，表现出他精神的高尚和庄重。一磅肉，这是莎士比亚叫他说的。 我问他

18、要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？ -我要求法律， -我有证据在手。 我要求法律，诗人在上面的四个单词中，用了任何一个法哲学家也未能确切表达的方法，淋漓尽致地描绘了主观意义上的法和客观意义上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义。自这数语道出的瞬间，案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及到了威尼斯的法律，将这数语道出之时，这个男子汉表现出多么力量强大，威风凛凛！”30 法律，作为处理人与他人、人与世界关系的技术之一，不能缺乏一种相应的自我技术的发明与支撑。成为“夏洛克”，-这或许就成为德国民法典之后每一个想在这种法律下继续生活的人不

19、得不面临的任务。六、继续思考这一课题迄今为止，我们尚未讨论到民法传统人的观念的形成和演变中人对自我与世界的关系的看法。从古罗马与自然、动物共处的人，到法国民法典生活在民族国家和家庭中的人，作为权利主体和自我表达的机器的现代法律中的“人”，已经彻底摒弃了与世界的共存而被迫独自生存。人称为权利主体的过程，也就是自然成为物，物成为财产的过程。31 海德格尔在“技术的追问”32等作品中，集中分析了作为“座架”的现代科学-技术如何帮助人完成了对自然的奴役，作为另一种技术，现代法律在这个过程中与现代技术的作用不无相似之处。海德格尔的思想极大地影响了当代环境保护运动，而民法在回应目前环境保护运动时捉襟见肘的

20、实践，使我们不得不思考它所依据的世界图式本身存在的问题。 “因民法模式尽可能地抑制保护请求权并只给相关的不动产所有权损害赔偿请求权，所以它对于作为公共财产的环境的保护只能发挥有限的作用。很明显它只能给损害以金钱补偿，而不能制止损害的本初状态的再生产。”33 这位作者接下来设想了集团诉讼和在民法中设立约束潜在的环境损害者的法律行为的制度来解决环境保护问题，而对现存的民法世界观并未给予任何反思。希望今天这堂课成为这种反思的一个开始。 另一个值得从本文提出的角度反思的问题是民法与消费者保护问题。现代以来，消费者已经越来越被想象成社会中一个弱势人群，同属权利主体的自然人和法人之间行为能力事实上的差距正

21、在不断拉大。作为一种现代的发明，消费者的人类形象与经典民法中的“人”的形象差距越来越大，他们普遍被认为是弱小的、无知的，需要同情和保护。34然而，在最近消费者丘建东因电话亭夜间长途电话不按半价收费、而要求对多收的元双倍返还的“一块一长途电话费官司”中，民法学者梁慧星教授却援引“民法理论”和“司法解释”来解释消费者权益保护法第49条，认为被告并无欺诈的“故意”，从而多收费并不是“欺诈行为”；35对民法中人的观念及其演变的思考，或许有助于我们不要如此简单地企图仅在技术层面上解决类似的问题。 对本世纪社会主义法中人的观念的研究未见开始；而中国现代法律的处境比这一传统还要复杂得多；还有林林总总的在各大

22、洲际遇各异的国际人权文书在所有这些述说中间，人在林立的规则中又得到了什么样的想象、分类和界定？注释1 转引自罗伯特考特和托马斯尤伦：法和经济学，张军等译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994年，页455-456。同上，页454。David M. Walker， The Oxford Companion to Law，“reasonable man”， Oxford： Clarendon Press， 1980，。查士丁尼：法学总论法学阶梯，张企泰译，北京：商务印书馆，1993年，页11。桑德罗斯奇巴尼：“前言”，见盖尤斯法学阶梯，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年。人法中最重

23、要的划分是：所有的人或者是自由人或者是奴隶。“盖尤斯法学阶梯，页4。“关于人的法律的主要区分一切人不是自由人就是奴隶”：“有关人的法律的另一类区分是：有些人受到自己权力的支配，另有一些人受他人权力的支配。关于后者，有些处于家长的权力下，有些处于主人的权力下。”查士丁尼法学总论法学阶梯，张企泰译，北京：商务印书馆，1993年，页12、17。同上，页12。“按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。”同上，页59。10 “对于奴隶有使用权的人，仅他本人有权使用奴隶的劳动力和服务，因为不准他以任何方式把他的权利让与他人。以上所述，亦适用于驭兽。”同上，页63。1

24、1 同上，页7。12 K茨威格特和H克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年，页173。13 同上，页171。14 拿破仑法典法国民法典，李浩培等译，北京：商务印书馆，1996年，页1。15 同上。16 同上，页2。17 “受刑罚的宣告，其效果为剥夺受刑人享有下述规定的民事权利者，发生民事死亡。”“受死刑宣告者，并发生民事死亡。”“其他终身身体刑，仅法律定有民事死亡的效果者，发生民事死亡。”同上，页418 参见法国民法典第一编第二章“身份证书”、第五章“结婚”，拿破仑法典法国民法典，李浩培等译，北京：商务印书馆，1996年。19 ，“Governmentality”， s

25、ee Burchell，G.， ，1991，The Foucault effect：studies in governmentality， Hemel Hempstead， England： Harvester Wheatsheaf.，20 查士丁尼：前注4引书，页6。21 K茨威格特和H克茨：前注12引书页158。22 同上，页270。23 海尔穆特库勒尔：“德国民法典的过去与现在”，孙宪忠译，载梁慧星：民商法论丛，第2卷，北京：法律出版社，1994年。24 德意志联邦共和国民法典，上海社会科学院法学研究所译，北京：法律出版社，1984年，页1。25 K茨威格特和H克茨：前注12引书，页26

26、7。26 德意志联邦共和国民法典，上海社会科学院法学研究所译，北京：法律出版社，1984年，页22。27 海尔穆特库勒尔：前注23引文。28 鲁道夫冯耶林：“为权利而斗争”，胡宝海译自日文本，载梁彗星：民商法论丛，第2卷，北京：法律出版社，1994年，页12-59。29 博登海默在他的教科书中曾对鲁道夫冯耶林如此评价：“在德国，耶林逝世4年以后，民法典得到了通过。虽然耶林对这部法典的制定没有起决定性的作用，但是他对法律所持的一般态度，以及坚持目的是法律控制的动力的理论，却为这种立法工作奠定了基础，创造了气氛。”E博登海默：法理学：法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，

27、页105。30 鲁道夫冯耶林：前注28引文。31 查士丁尼法学阶梯中对物的第一个分类是“属于我们财产或者是不属于我们财产的物”，见查士丁尼法学总论法学阶梯，张企泰译，北京：商务印书馆，1993年，页48；法国民法典认为“所有权是对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，见拿破仑法典法国民法典，李浩培等译，北京：商务印书馆，1996年，页72；而在夏洛克看来，安东尼胸口的肉，不过是他对安东尼债权的标的。32 海德格尔：“技术的追问”，孙周兴译，载孙周兴：海德格尔选集，上海：三联书店，1996年，页924-954.33 海尔穆特库勒尔：前注23引文。34 参见星野英一：“私法中的人”，王闯译，载梁慧星：民商法论丛，第8卷，北京：法律出版社，1997年。35 王亚杰：“一块一的官司惊动法学界”，工商时报，1997年12月12日。