电大开放式教育考试题 国际法.docx

1、电大开放式教育考试题 国际法第一章 导 论一、国际法的概念（一）定义和特征国际法是在国际交往中产生的，主要是调整国家之间法律关系的原则、规则和制度。它是国际社会成员之间的法，它有法律拘束力，它不同于国际道德和礼让。它也是一个独立的法律体系，与国内法是不同的，有它自己的特征： 1国际法的主体和调整对象与国内法不同，国际法的主体即法律关系的参加者，主要是国家，此外还有政府间的国际组织及争取独立的民族解放组织，它们是国际社会的成员。而国内法的主体主要是自然人和法人。国际法调整的对象主要是国家间的法律关系，此外还有国家与其国际法主体或其他国际法主体之间的法律关系，国内法主要是调整自然人之间、法人之间、

2、或自然人与法人之间的法律关系。2国际法的创立方式是国际法主体间的协议，主要是国家间的协议。因为国际社会的成员之间都是平等的、独立的，就国家而言，相互没有管辖和支配的权力，在它们之上也没有世界政府、没有立法机关，因此，只能是在它们交往中通过达成协议而产生共同遵守的国际法原则和规则。它不同于国内法，国内法是由国家立法机关制定的。3国际法的强制遵守和执行是依靠国家对违法者采取单独的或集体的强制措施加以保证的。它不同于国内法国内法的强制执行措施，依靠国内的司法机关、警察和军队及其执法机构保证。（二）国际法的效力根据所谓效力根据就是国际法为什么有法律拘束力或法律效力，根据是什么。对这个问题重点抓住传统的

3、国际法学派的自然法学派和实在法学派的基本主张。自然法学派认为国际法是自然法，是人的理性和良知。国家代表人民与别国交往遵守的规则是民族的理性和法律良知。这样的民族法律良知就成了国际法效力的根据。实在法学派基本观点认为国际法不是自然法而是实际存在的法律原则和规则，是国家同意的结果，因此，它的效力根据是国家的同意。不是什么民族的理性和良知。格老秀斯对国际法效力根据提出自己的主张，他认为国际法大部是自然法，其次是实在法。因此它的大部分规则的效力根据是民族的理性或法律良知，其次是国家的同意。显然是自然法学派和实在法学派两种主张的折衷。因此，有人称之为折衷主义派。抓住传统的自然法学派和实在法学派的基本主张

4、对新的自然法学派和实在法学派的理解就不难了。 我以为国际法的形成是各国协议的结果，无论是以条约或习惯及其他形式协议都表现了国家的意志协调，也可以说国家的同意。因此实在法学派研究问题的角度是正确的。二、国际法的渊源（一）渊源的含义从法律意义解释国际法的渊源是指国际法形成的方式或程序，研究渊源的目的是为了用国际法的原则或规则，当然就要知道它是通过什么方式取得法律效力的。（二）国际法的各种渊源研究国际法各种渊源的主要文件是联合国国际法院规约。该规约第38条虽然是规定的法院判案适用国际法，但也指明了国际法形成的方式，因此，是研究国际法各种渊源的根据。依据法院规约，国际法的直接渊源有国际条约、国际习惯和

5、一般法律原则。前两项是国际法原则和规则形成的主要方式，一般法律原则是次要的或是前两项渊源的补充地位。除了上述三项直接渊源外，国际法还有辅助渊源，即对国际法原则确立的辅助说明，包括规约规定的权威公法学家的学说和司法判例。此外，根据二战后的实践，政府间的国际组织的决议也是一种重要的辅助渊源。三、国际法的主体（一）国际法主体的概念重点掌握一个实体取得国际法主体资格所具备的三个条件：独立进行国际交往和参加国际法律关系；直接享有国际法上的权利和履行义务；当本国的合法权利受到侵害时，能利用国际法保护自己，进行国际求偿。（二）国际法主体的类型国际法主体有三类：国家、政府间的国际组织及争取独立民族解放组织。但

6、国家是主要的主体，因为它能进行全面的国际交往、国家间的关系是国际法的主要调整对象、国际法是由国家创立的。其他主体是次要的。四、国际法的基本原则（一）国际法基本原则的概念国际法基本原则是指那些得到各国公认的、具有普遍意义的并构成国际法基础的原则。它们是国际法的最高准则。基本原则的特征：一是得到了世界各国的承认，具有普遍拘束力。二是具有普遍意义，因为它们适用国际法的一切有效范围，是国家在国际法的一切属人属地和属时范围必须遵守的原则，并且适用于国际法的各个领域。三是构成国际法基础。所有国际法原则规则的建立、适用和解释均应符合基本原则。四是具有强行性质，是各国必须遵守的不可抑损和任意改变的。所谓强行法

7、是指国际法中那些要求各国必须遵守的，不得抑损的，只有后来同样性质的规则才可改变它的原则和规则。（二）各项基本原则根据联合国宪章及其他国际文件的规定，国际法基本原则有五项：1国家主权平等原则在研究这项原则的含义之前，我先说一下何为主权。主权是指国家对内最高的和对外独立的权力。国家主权平等原则的基本含义是国家在国际法律关系中地位完全平等，相互无管辖和支配的地位。因此，国家处理国际关系中应尊重别国的主权、政治独立和领土完整，不得破坏别国的主权、独立和领土完整。2不侵犯原则这项原则的实质内容是：一、禁止国家在处理国际关系中首先使用威胁或武力，特别是禁止侵略战争。因为发动侵略战争是对国家的主权、独立和领

8、土完整最严重的侵害。二、国际法将侵略定为国际罪行，国家要承担责任。三、国家还有义务禁止对侵略战争的宣传。3不干涉内政原则内政是国家主权范围内的事务，但以不违反国际法义务为准。干涉是指一国出于私利而对别国内政的横加干预行为。不干涉内政原则的基本点就是禁一国对别国内部事务的任何干涉，不论采取什么形式的干涉均为违法的。4和平解决国际争端这项原则的基本要求就是国家间无论发生什么争端均应用和平方法解决，包括政治方法和法律方法，由国家自愿选择。采用一种方法没解决，还可以采用其他方法。但不得使用武力。 5善意履行国际义务原则这项原则的基本内容就是要求各国在国际交往中诚实地严格地履行国际法律义务，不论是条约义

9、务还是其他法律义务。只有如此，才能维护正常的国际秩序，维护各国的权益。五、国际法和国内法的关系（一）国际法与国内法关系的理论从理论上我们首先应看到国际法与国内法是两个各自独立的法律体系，它们的主体、对象、效力根据、渊源和性质方面都是不同的，但它们是有密切联系的。国际法的原则和规则需要在国内得到遵守和执行。所以，国际法要求各国的国内法应遵守和执行国际法的规定，即使发生冲突也应适用国际法的规定。但不干预国内法，如果各国内法不执行国际法的规定，结果侵犯了他国或国际社会的利益，该国应负国际责任。（二）处理国际法与国内法关系的实践不论国际法与国内法关系的理论主张如何，但实际问题是国家如何通过国内法执行国

10、际法履行其承担的国际义务。对这个实际问题的解决各国实践不尽相同，不过一般都用采纳或转化的方式解决的。采纳是把国际法的规定直接纳入国内法，使国内的法院和行政机关遵守和执行。转化就是将国际法的规定转变成相应的国内立法，国内的法院和行政机关才能适用。各国包括我国的做法请大家看教科书的介绍。第二章 国家因为国家是国际法的主要主体，所以我们在本章专门对国家的一些原则、规则作一重点说明。国际法意义的国家是指具有固定的居民（即永久的人口）、确定的领土、政府和主权的社会实体。涉及国家的主要问题有：国家的基本权利和义务、国家的承认、继承和责任等。下边我分别作一简要讲解。一、国家的基本权利和义务（一）国家基本权利

11、的含义和基本权利的内容国家基本权利是由国家主权引申的固有的不可剥夺的权利。它与国家在国际交往中产生的国际法的权利不同，国家在国际交往中产生的法律权利不是固有的而是派生的权利。国家的基本权利一般认为有四项：独立权、平等权、自卫权和管辖权。独立权是指国家按照本国的意志，独立自主地处理主权范围内的事务，不受任何国家的支配和干涉。平等权是指国家在国际交往中法律地位平等。有平等的主体资格，平等地享有权利和承担义务及平等地承担责任。自卫权是国家的领土或武装部队在遭到外国的实际武力攻击，即遭到外国的侵略时，为了保卫国国家和人民的生存而对侵略者的武力还击的权利。国家可以单独自卫，也可以实行集体自卫，但要符合联

12、合宪章的规定。管辖权是国家通过立法、司法和行政手段实施的对人、物和事的统治权。国家的管辖有两种基本形式，属地管辖和属人管辖。属地管辖是指国家对其领土内的人、物和事的管辖权。属人管辖是国家对于具有本国国籍的人的管辖，也称国籍管辖。（二）国家的基本义务国家的基本国际义务是尊重别国的上述基本权利，不得侵害别国的领土完整和政治独立、不得干涉别国内政，用和平方法解决与别国的争端和善意履行国际义务。这是国际法基本原则和联合国宪章所要求的必须遵守的义务。二、国家和政府的承认（一）国家承认的概念和条件国家的承认是指现存国家对新国家产生的事实给予确认并接受由此而产生的法律效果，与新国家进行正常交往的行为。新国家

13、可以由于殖民地独立、现存国家的合并、分离或解体等原因而产生。只要新国家符合国家构成的四要素的要求，并且是符合国际法原则而产生，而不是外国侵略等非法行为造成的。现存国就可以予以承认。（二）国家承认的法律效果现存国家是否承认新国家是它政策的选择，一旦承认了新国家，它就要接由此而产生的法效果，例如，承认新国家所采取的立法、司法和行政措施的效力，承认新国家在承认国内的财产权、出诉权和豁免权等。（三）政府的承认政府的承认是指现存国家对于别国的新政府产生的事实给予的确认，并愿意与新政府所代表的国家进行正常交往的行为。对新政府的承认是发生在一个现存国家内部经过了社会变革或叛乱，导致该国发生非宪法程序的政权更

14、迭，产生新政权（即新政府）。新政府全然改变了旧政府内部统治秩序和国际关系。只要新政府不是外来侵略造成并且能对它的国家实行了有效统治。现存国家就可以承认。例如，对中华人民共和国的承认就是对新政府的承认。对新政府的承认产生的法律效果与对新国家的承认基本相同。三、国家继承（一）国家承认的概念和条件国家的承认是指现存国家对新国家产生的事实给予确认并接受由此而产生的法律效果，与新国家进行正常交往的行为。新国家可以由于殖民地独立、现存国家的合并、分离或解体等原因而产生。只要新国家符合国家构成的四要素的要求，并且是符合国际法原则而产生，而不是外国侵略等非法行为造成的。现存国就可以予以承认。（二）国家承认的法

15、律效果现存国家是否承认新国家是它政策的选择，一旦承认了新国家，它就要接由此而产生的法效果，例如，承认新国家所采取的立法、司法和行政措施的效力，承认新国家在承认国内的财产权、出诉权和豁免权等。（三）政府的承认政府的承认是指现存国家对于别国的新政府产生的事实给予的确认，并愿意与新政府所代表的国家进行正常交往的行为。对新政府的承认是发生在一个现存国家内部经过了社会变革或叛乱，导致该国发生非宪法程序的政权更迭，产生新政权（即新政府）。新政府全然改变了旧政府内部统治秩序和国际关系。只要新政府不是外来侵略造成并且能对它的国家实行了有效统治。现存国家就可以承认。例如，对中华人民共和国的承认就是对新政府的承认

16、。对新政府的承认产生的法律效果与对新国家的承认基本相同。四、国家责任（一）概念本章所讲的国家责任是指国际法上要求国家对其国际违法行为承担的国际责任。责任的主体是国家，性质是国际违法责任。（二）国家责任构成的要素构成国家责任有两个要素：一个是存在归国于国家的行为。用什么标准衡量一个行为是否属于国家行为，那就是看一个行为是否代表国旨意。国家责任条文草案列了七种行为属于归国于国家的行动（参见教科书第77页）。另一个要素是国家行为违反国际义务，无论国家实施了违约行为，还是实施了国际犯罪行为，或是其他违法行动，均是违反国际义务行动。满足了这两个要素的条件就构成了国家责任。（三）国家行为非法性的排除排除国

17、家行动的非法性就排除的国家责任。那些情况可排除国家行动的非法性呢？同意，即国家实施的行动是在得到关系国的同意情况下作出的。针对他国的违法行动而采取的对抗行动。国家出现的不可抗力和偶然事件。危难，指国家代表或受其监护的人为了逃避极端危难的状况而实施的行为。国家遇到特别紧急的状况，如遇到外国侵略的情况下实施的行动。国家的自卫行动。（四）国家责任的内容和形式对此，大家要掌握实施违法行动的国家对它的违法行动承担什么义务和用什么形式补救。一是要停止违法行为并保证不重犯。二是对受害国的损害给予补救。如：恢复事物原状、赔偿、道歉即精神满足。第三章 领土本章内容主要是关于国家领土的原则和规则。此外，还涉及南极

18、的法律制度。我具体讲以下几个重点问题：一、领土的概念和法律地位（一）领土概念领土是隶属于国家主权之下的地球特定部分，它既是国主权的对象又是国家形成和发展的基础。对国家具有重要意义。领土由领陆、领水、以及领陆和领水的上空及底土组成。领陆包括大陆和岛屿。对于某个国家讲可能只有大陆或只由岛屿组成。但无论如何，陆地总是国家领土的最基础部分。领水是以陆地为存在基础的水域，狭义上仅指海洋的一部分（内海和领海）。广义上有内陆水和海洋。本章只涉及到内陆水，其中涉及国际问题的有几种河流，即，国内河流、界河、多国河流、国际河流和国际运河。这些河流的法律地位也有所不同。国内河流如果没有国家允许，外国是没有航行和其他

19、利用权的。界河是分割两国疆的河流。界河分界线两边分属于设岸国的领土，但整个河流是沿岸国的共同资源。沿岸国应按它们之间的协议去利用和管理河流。非沿国末经沿岸国的许可没有利用界河的权利。多国河流是流经数国的河流，流经国对流经其境内的河段具有主权，但在利用河流时应顾及其他流经国的权利。国际河流是按条约规定允许各国商船航行的通洋的多国河流。国际运河是向所有国家的船舶开放的通洋运河。但所在国依然对它具有主权。国家领空制度我们将在第五章中讲。领陆和领水的底土与领陆和领水地位相同。（二）领土的法律地位国家对领土具有完全的排他的主权，被称为领土主权，它包括两方面意义。一方面是国家对其领土具有所有权，因此具有占

20、有、使用和处分的权利。例如国家可以把领土租借、并入或割让给别国。领土主权的另一方面意义是国家对其领土及领土内的人、物和发生的事件有排他的管辖权。国家的领土主权是国际法确立的，是不可侵犯的。二、领土主权的取得与变更方式我们讲的领土主权的取得与变更是指在一个国家形成之后，它的领土因某种原因而有新增加或减少。不是国家形成时的原始领土的取得。传统国际法上国家领土取得与变更方式有五种：先占，即国家对无主地的发现并实行有效统治的结果而取得领土主权。例如，中国取得钓鱼岛、南海诸岛等领土就是先占的结果。时效是一国对别国领土长期平稳行使管辖权的结果而取得该领土主权。添附是由于自然或人为的原因使国家领土有了新增加

21、。例如河流入海口形成三角洲或围海造田等都会使国家领土面积扩展。割让是国家通过条约将部分领土转移给别国，从而使受转国取得领土主权。征服是以武力对别国领土的兼并。这种方式是现代国际法所禁止的，因为这是对国际法基本原则的破坏，是非法使用武力的结果。现代国际实践中有的国家领土是由全民投票或恢复领土主权而取得或变更。请大家看教科书。 三、领土主权的限制国家对它的领土虽然有排他的主权，但这样的主权也并不是绝对的，而是受国际法限制的。国家领土主权限制有一般性限制和特别限制。一般性限制是指所有国家或所有关系国都要受到限制。例如，任何国家使用本国领土都不得危害领国和其他国家。特别限制是根据国际条约对特定国家领土

22、主权的限制，不具有普遍性。特别限制的方式有共管、租借和国际地役。共管是两个或两个以上国家共同对某一领土行使主权。租借是指一国根据条约将自己的部分领土租给别国使用，因而使它的领土主权在租借期内受到限制。国际地役是指国家根据条约规定，允许别国在其领土上行使一定的权利，如过境权。或自己放弃行使某项权利以达到为别国服务目的。无论历史上还是现在的国际实践中均存在国际地役制度。四、南极的法律制度南极是惟一没有被瓜分的大陆，但由于英国及其他一些国家在上个世纪先后宣布了对南极的领土主权，但遭到了美国等国的反对，引起了南极的分争。为了解决这样的分争，更好地探索、考察和利用南极，12个关系国于1959年签订了南极

23、条约，该条约1961年生效。它是确南极法律制度的最基本的条约。按该条约的规定，南极即南纬60度以南地区，它的法律制度主要有以下方面：（一）利用南极必须为和平目的，不应将南极变成各国纷争的对象。因此，禁止在南极进行军事活动，例如，不得进行军事演习、建立军事基地或要塞，也不得进行武器实验或核试验等。（二）南极考察自由和国际合作。各国均可在南极地区进行考察活动，任何国家对这种考察活动不得干扰或阻拦。但考察的国家应按南极条约及其他相关文件的规定进行国际合作，例如交换考察情报，与南极协商会议合作。（三）冻结南极的领土和其他权利的主张或要求。按南极条约规定，在条约订立前，宣布或要求南极领土主权或权利的，在

24、南极条约有效期内不被否定，但不得有效。在南极条约生效后，任何国家不应以任何理由对南极主张主权或权利，它们的活动也不作为要求权利的根据。（四）维护南极的公海制度。南纬60度以南地区的公海适用海洋法规定的公海制度。南极除上述制度外，还有一项协商会议制度。协商会议是由南极条约的12个原始缔约国及后来参加的成员组成，负责实施和发展南极条约和促进南极考察的国际合作。我们中国也是它的成员。第四章 海洋法海洋法是规范海洋的原则、规则和制度。这些原则、规则和制度被规定在1982年的海洋法公约中，所以我们依据公约给大家讲讲关于规定海洋的重要原则、规则和制度。它们主要涉及到以下几类海域。一、领海和毗连区（一）领海

25、对领海着重掌握领海概念及其法律地位和制度。1领海的概念和地位领海是国家陆地领土和内水之外，并且与之相连接的一带海域，其宽度是从领海基线量起向海的方向延长不应超过12海里。领海基线可以采用正常基线的方法或直线基线法确定。领海的外部界线可以用交圆法、共同正切线法或平行线法划定。领海是国家的领水，国家对它具有主权。领海主权的内容有以下方面：沿海国对领海中的自然资源有排他的勘探、开发、养护和管理的权利。未经允许外国不得进行开发活动。沿岸运输权专属沿海国。外国船舶不得进行港口之间的运输活动。领海上空属于国家领空，外国航空器飞经或飞入领海上空要得到沿海国的允许。沿海国在领海中有权建立法律规章，例如建立航行

26、、资源开发、安全、海关、财政、移民和卫生的法律规章。并且有执行法律的权利，去管辖领海的活动。2领海中的无害通过制度沿海国虽然对本国领海有排他的领土主权，但领海主权要受海洋法确立的无害通过制度的限制。所谓无害通过是指外国船舶在不损害沿海国的和平、安全和良好秩序的前提下，迅速不停地穿过领海的航行。在通过期间不得实施任何非无害活动。对于非无害活动海洋法公约列了12种情形（见教科书）。此外，外国的潜水器通过领海需要浮出水面。载有高度危险物质的船应有特殊预防措施。沿海国可规定分道航行和要求外国船暂时停止通过。同时应公布领海中的危险情况并对外国船不得歧视。3领海中的司法管辖沿海国对外国船中发生的刑事案件一

27、般不应管辖，但由于外国的外交代表或领事或船长请求协助或罪行后果及于领海、或罪行扰乱了领海的安宁及良好秩序，或为打击犯毒，可行使刑事管辖权。沿海国一般不得为对外国船上的人行使民事管辖而改变船舶的航行或航向，也不得对外国船实行执行措施或逮捕。但由于外国舶违反通过领海的义务而引起的民事诉讼不在此限。军舰和执行政府公务的非商业运输的外国船在领海享有管辖豁免权。（二）毗连区毗连区是连接领海但在领海之外的一带领域。沿海国在其毗连区内享有对海关、财政、移民和卫生等事项的专属管制权。因此，沿海国为防止外国船舶违反其领土或领海中关于海关、财政、移民和卫生等法律规章的行为发生，而对它进行管制。也可以为惩治违反上述

28、法律规章的行为而对外国船舶进行管制。二、用于国际航行的海峡和群岛水域的航行制度（一）用于国际航行的海峡的航行制度用于国际航行的海峡一般是指构成世界性航道从而用于国际航行的海峡。海洋法公约对一些两端连接公海或专属经济区的沿海国的领峡，同时构成世界性航道的海峡规定了一种航行制度，即，过境通行制。所谓过境通行就是外国船舶和航空器自由通过和飞越海峡，但通过应继续不停的并应遵守沿岸国规定的入境条件限制，不得对沿岸国使用武力或威胁，同时还应遵守国际规章、程序和惯例。（二）群岛水域的航行制度 群岛水域是指群岛国的群岛基线以内但不包括该国内水的全部海域。群岛国对其群岛水域具有主权，但外国船舶在群岛水域中享有无

29、害通过权，并且外国船舶和航空器在群岛国指定的海道及其上空航道上享有迅速和连续不停地通过权。 三、专属经济区（一）专属经济区的概念专属经济区是在领海之外并与领海相邻连的一带海域，它的宽度从领海基线量起不应超过200海里。沿海国在它的专属经济区内享有专属的经济主权权利和管辖权，其他国家享有一定的自由权和其他权利。因此，专属经济区是一带特殊的海域。（二）专属经济区的地位我们说专属经济区是一带特殊的海域，实际上，是各国权利和义务在该海域的交叉。下边我讲一下各国在专属经济区内的权利和义务。1沿海国的权利和义务沿海国在本国的专属经济区内的权利有四个方面：对自然资源有勘探、开发、养护和管理的专属经济主权权利

30、。对人工岛屿、设施和结的建造及使用，海洋环境保护和海洋科学研究有专属的管辖权。海洋法公约规定的其他权利，如航行、飞越、铺设海底电缆和管道的权利。建立相关的法律规章和执行该法律规章的权利。沿海在专属经济区内行使上述权利同时还应顾及到其他国家的权利和义务。2其他国家的权利和义务其他国家，不论是沿海国还是内陆国在别国的专属经济区内享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由及相关的权利。但要顾及到沿海国及其他国家的权利和义务。3内陆国和地理位置不利的国家的权利和义务 内陆国和地理位置不利的国家在外国专属经济区内除享有一定的自由权外，还可以参加开发同一区域的沿海国专属经济的剩余生物资源。并应承担相应义务，如养护资源义务。 四、大陆架对大陆架主要掌握两个方面问题：（一）大陆架的概念大陆架是指在沿海国的领海之外该国陆地领土向海底的全部自然延伸，包括地质学上的大陆架、大陆坡和大陆基的海床和底土。大陆架的宽度若是从领海基线量起不足200海里，可以延长到200海里。若超过200