考试培训4 实用新型专利申请的初步审查.docx

1、考试培训4 实用新型专利申请的初步审查第三节 实用新型专利申请的初步审查实用新型专利申请的初步审查是受理实用新型专利申请之后，授予专利权之前的一个重要程序。一、初步审查的法律依据根据专利法第三条和第四十条的规定，专利局受理和审查实用新型专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，作出授予实用新型专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。确定我国实用新型审查实行初步审查。这也就是说实用新型专利申请只要初步审查合格就应该授予实用新型专利权，不再进行实质审查。二、实用新型初步审查内容实用新型的初步审查内容在专利法实施细则第四十四条作了规定。具体地说，细则第四十四条中除第一款第一项、第三项以外

2、，都是实用新型初步审查的内容。(1)实用新型专利申请是否具备专利法第26条规定的专利申请文件，这些文件是否符合规定的格式；(2)实用新型专利申请是否明显属于专利法第5条、第25条的规定，或者不符合专利法第18条、第19条第1款的规定，或者明显不符合专利法第26条第3款、第4款、第31条第1款、第33条或专利法实施细则第2条第2款、第13条第1款、第18条至第23条、第43条第1款的规定，或者依照专利法第9条规定不能取得专利权；(3)与专利申请文件有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定。专利局应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请被视

3、为撤回。申请人陈述意见或者补正后，专利局仍然认为不符合上述各项规定的，应当予以驳回。Ps:实用新型初步审查的内容可以分为两部分：格式审查和明显实质性缺陷审查。由于格式审查方面实用新型与发明专利的初步审查是一致的，前面已经有所介绍这里不作赘述。但是，在这里需要强调的是格式问题非常重要，请代理人给予足够的重视。三、实施细则第四十四条的修改专利法第二十六条第三款、第四款细则第四十三条第一款专利法第二十六条第三款、第四款主要是针对实用新型申请说明书和权利要求书存在的实质性缺陷。当然，这里两款前依然使用的是“明显”，在明显不符合这两款规定的，应该引用该条款。说明书的格式缺陷应该引用细则18条。细则第十三

4、条第一款和细则第四十三条第一款分别是有关重复授权和分案申请的规定，这些内容原来在操作中是按照规定作的，但是在初步审查规定中没有相应条款。四、实用新型专利保护客体的审查实用新型定义“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”（专利法实施细则第二条第二款的规定）实用新型的定义中包括了以下六要素：产品、形状、构造、适于实用的、新的、技术方案。只有满足这六个要素的请求保护的客体才属于专利法所规定的实用新型。以下是分别对这些概念的具体解释。产品产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。一切有关方法（包括产品的用途）以及未经人工制造的自然存在的物品不属于

5、实用新型专利的保护客体。方法包括：制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序、产品用于特定用途等。例如：未经任何加工的雨花石；手机汉字输入方法。应该注意的是：(a)虽然申请的主题名称是一种产品，但除主题名称外，该独立权利要求的全部技术特征是一种方法或实质上是一种方法的，则不属于实用新型专利的保护客体。例：一种木质牙签，其特征是在木质牙签加工成形后，浸泡于医用杀菌剂中520分钟，然后取出晾干。(b) 在独立权利要求的前序部分描述了产品的形状、构造特征，而在特征部分仅描述方法特征的，代理人应当判断该实用新型对现有技术作出贡献的部分是否有形状、构造特征。有形状、构造特征的，应当将该形状、构造

6、特征写入权利要求的特征部分；没有形状、构造特征的，该实用新型属于用不同工艺方法制造的同样形状、构造的产品，不属于实用新型专利的保护客体。例如，申请的主题名称是个产品，产品的形状构造特征与现有技术基本没有区别，发明目的是通过方法来实现的，如通过制造方法实现了产品的性能、通过使用方法实现了产品新的功能等，“一种经过特殊热处理的刀具”，“一种用于运动员训练的摄像机”。又如，实用新型申请中既包含有对现有技术作出贡献的形状构造特征，又包含了方法特征，那么权利要求书只能写入形状构造特征，即应该以形状构造特征来限定产品的技术方案。形状产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。对产品形状所

7、提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案，也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案。应该注意的是：(a)不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。例如，不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征，也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征；形状（仿水果形状图）应该区分，自然形成的形状和模仿自然形状。例如，天然红叶书签与龙头形拐杖。(b)不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征；例如：仓储物料的堆积形状，尺寸。(c)允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质，如气态、液态、粉末状、颗粒状物质，只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可

8、；例如，对温度计的形状构造所提出技术方案中允许写入无确定形状的酒精。又如，无火药的礼花，由压力罐中装入彩色纸屑和压缩空气，其中的压缩空气是没有确定形状的。(d)产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状；例如，具有新颖形状的冰杯、降落伞等；(e)仅仅改变了成分的原材料产品，如板材、棒材等，其板状、棒状并未对现有技术作出贡献，不能作为产品的特定形状特征。构造产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等，线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。线路

9、构造包括电子线路，液压线路等。对于高频电子线路既包括确定的连接关系，也包括空间位置关系。复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。案例物质的分子结构、组分不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。如果实用新型要求保护的产品相对于现有技术来说只是材料的分子结构或组分不同，也不属于实用新型专利保护的客体。例如，一种陶瓷喷涂滚子泵，该泵主要由泵体、泵盖、泵体中的转子和滚子构成，其特征在于在泵盖的端面及泵体的内圆壁上喷涂有0.40.7毫米厚的陶瓷层。只要是属于层结构不用区分层的厚度、肉眼能不能分辩等。因此，如果食品、饮料、调味品和药品的改进仅涉及其化学成分、组分、含量的变化，而不

10、涉及产品的结构，则不属于实用新型专利的保护客体。例如，以塑料替换玻璃的同样形状的水杯；仅改变焊条药皮成分的电焊条均不能授予实用新型专利权技术方案技术方案是申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合。产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。例如：以十二生肖形状为装饰的开罐刀；建筑平面设计图；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克、化学扑克等。Ps:生肖形状只是装饰作用。图案、色彩：根据光学原理设计的图案、色彩。频闪测试装置、变色陀螺；交通指示灯、诱杀害虫的装置。工艺品涉及的技术方案：设

11、计是否利用自然规律；是否产生技术效果。如，沙画，光纤花等，虽然每个人对画和花的美感效果感受不同，但是通过技术手段达到的动感和光效是现实存在。适于实用的技术方案指的就是实用性。具体的要求和审查标准与发明专利是相同的。删除：缺乏技术手段，移入不能“实现”部分。新的技术方案明显不是新的技术方案是指，要求保护的实用新型在申请日（享有优先权的，指优先权日）以前已经公开，或者是已知技术的等效变换或简单组合，即不经检索便可得出以下结论的：(a)有相同的产品已经公开出售、公开使用；(b)在中国专利公报上公开了有相同内容的在先申请；(c)出版物上已经公开了相同的内容；ps:新的技术方案不完全等于新颖性。(d)要

12、求不丧失新颖性的宽限、并提供了有关证明的申请，经审查不属于可享受不丧失新颖性宽限的情况；(e)已知技术的简单组合并且没有产生新的技术效果；例如，塑料袋与装在其中的宣传板共同组成的防水宣传板等；(f)要素关系变更其所产生的技术效果与现有技术相同或相似；例如，与现有台球桌形状构造相同但尺寸小一倍的小型台球桌等。简单组合：套装的工具、礼品。要素变更：儿童用的小提琴或体育运动器械。直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具关系到人们的健康和生命安全，因此对这类产品的实用新型申请授予专利权决定只是根据专利法有关初步审查的要求作出的，并不意

13、味着该专利产品具备了市场准入的条件，专利权人在实施该专利之前应该根据相关法规办理相应审批手续。不具有任何法律意义，只是一种善意的提示。也只针对实用新型专利。实际操作中不再发送告知的通知书。五.说明书的审查依据专利法第二十六条第三款以及专利法实施细则第十八条的规定对说明书的撰写进行审查，该审查包括下述内容：1.说明书应当对实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，不需要创造性劳动，就能够再现该实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果；前面已经介绍过专利法第二十六条第三款是这

14、次修改细则第44条新增加的内容，与细则第18条对说明书的规定有所区别。“清楚、完整”指的是说明书应该主体明确、用词准确，包括细则18条规定的内容及其他不可缺少的内容。也就是说凡是所属技术领域的技术人员不能从现有技术中直接、惟一地得出的有关内容，均应当在说明书中描述。“能够实现”也就是对充分公开的要求，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，不需要创造性的劳动，就能够再现该实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。不能缺少对有关理解、再现者实用新型所需的任何技术内容。一般来说，缺少这些技术内容也不能再补充进说明书，这样的申请只能面临被驳回的结果。2.说明书应当写明实用新

15、型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致，说明书还应当包括技术领域、背景技术、实用新型内容、附图说明和具体实施方式等五个部分，并且在每个部分前面写明标题；3.说明书中实用新型内容部分应当描述实用新型所要解决的技术问题、解决其技术问题所采用的技术方案、对照现有技术写明实用新型的有益效果，并且所要解决的技术问题、所采取的技术方案和有益效果应当符合逻辑，即技术方案的描述应能解决其技术问题而且从所采取的技术方案能自然得到实用新型的有益效果；说明书名称与请求书不一致是常见的问题，应该给予重视。实用新型名称应该满足指南的要求，特别是不能出现使用人名、地名、商标、型号或者商品名称等，也不得使用商业性宣传用语，例如，王麻子剪刀；张氏炒菜锅；天下第一剑等。目的、构成、效果要符合逻辑，就是三个方面内容应该统一。例如，目的是为了解决产品防漏电的安全技术问题，而改进的结构却在产品的节能方面，效果是提高效率，这样目的、构成、效果都没有联系。4.说明书中具体实施方式部分至少应给出一个实现该实用新型的优选方式，并且应当对照附图进行说明；5.说明书应当用词规范、语句清楚，用技术术语准确地表达实用新型的技术方案，并不得使用“如权利要求所述的”一类的引用语，也不得使用商业性宣传用语；6.说明书中的文字部分可以有化学式、数学式、表格，但不应有任何插图，包括流程图、方框图、曲线图、相图等，他们只可以作为说明书的附图。实