梳理法律的核心要素读《法律的概念》.docx

1、梳理法律的核心要素读法律的概念梳理法律的核心要素一读法律的概念英国学者哈特（H丄A Hart）的法律的概念（Hart ,1961, 1994）1，为学人视为法理学经典中的经典， 这已是不争的事实。在 英美乃至整个西方, 这一文本又成为分析实证品格的法理学或转向或 变革或发展的承上启下的叙事作品。 它弱化了一个旧语境, 开启了一 个新语境。在新的语境中, 分析实证法理学具有了新的叙事策略和新 的话语诉求。 在中国读者的知识状态中, 理解这些则需要一种语境融 合中的新的解读。 一、法律的定义“本书的目的不是提供一个法律的定义,而是提供一个国内法律 制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、

2、强制和道德之 间的类似与区别的更佳理解, 以此促进法律理论的发展 ”（Hart, 1961： 17）。2这是法律的概念中提纲挈领的一段叙述词语。研究法理学, 首要的问题是研究法律的性质。 研究法律的性质时 常被视为寻找和界说法律的定义。 不奇怪,在中国的法律知识状态中, 如果一个文本被称为法律的概念而其中不存在一个法律的定义, 那么，其何以可称为的概念？何以为读者提供一个区别法律 和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话 语一般会有这样一个暗示： 各种分析性质的法理学研究的起点应指向 法律定义的界说。阿奎那政治著作选说：作为一个定义,法律 “不 外乎是对于种种有关公共幸福的事

3、项的合理安排, 由任何负有管理社 会之责的人予以公布 ”（阿奎那, 1 982年：页 106）。3边沁的法律 通论说： “可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志 宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。 （”Bentham， 1970：1）4在中国的语境中，这些论说通常被视为一种法律概念的 明确阐述。 虽然其内容可能不被同意， 但其形式作为法律定义的一种 方式则是无可质疑的。 法律的定义， 被看作法律论说被清晰理解的必 要前提。于是，我们的叙事方式和法律的概念的叙事方式之间的一个 语境差异，在于 “定义的看法 ”不同。中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念， 即首

4、先 寻找一个族系或类（如行为规则、规范等） ，然后再寻找族系或类成 员（如法律规则、 道德规则、宗教规则）之间的差异， 最后用名词 （即 族系或类）之前不断增设形容词（差异）的叙事方式建构法律界说的 模式。有文本便以为， “法是由国家制定或认可并有国家强制力保证 其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系 统”（孙国华等，1994年：页79-80） 5法是由一定物质生活条 件决定的， 由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行， 以 求确定主体的权利和义务、 保护和发展特定社会关系和社会秩序的行 为规范的总和 （倪正茂， 1996 年：页 22）。6但是法律的概念认为：这种

5、方式的 “成功时常依赖尚未满足 的条件，这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或 类，其特征为我们所了解，其定义在界定他者时已被设定。显然，如 果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念， 一个告诉我们某种事物属 于该族系成员的定义便无法帮助我们。 就法律而言， 正是这一要求决定了这种定义形式没有用处， 因为，在此不存在人们熟悉且容易理解 的法律是其成员的一般范畴。 在法律定义中， 前述定义方式使用的最 为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。 但正如我们所看到 的，其本身像法律的概念本身一样令人困惑 ”（Hart， 1961：17）。7 法律的概念提醒人们注意，如果对于一个法律的类

6、概念（如行为 规则）没有清楚的认识，当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述 的定义模式，对于一个概念的把握是无法清晰的，因为，无法最终把 握可以不断延续下去的类概念。 这就如同认识大象一样， 如果想知其 是什么，便需知道作为其类概念的 “动物 ”的明确含义，而要理解 “动 物”是什么，便需知道其类概念 “生物 ”的明确含义，而要理解 “生物 ” 是什么，就需进一步理解 物质” 存在” 不仅如此，法律的概念还提出了另一个反对一般法律定义模 式的理由： 这种简单定义方式依赖一种默认的假设， 即所有被定义为 某物的事例，具有定义表示的共同特征， “但是甚至在较为一般的场 合也可以发现边缘情形的存在。

7、 这表明一般术语所指称的若干事例具 有共同特征的假设或许是个教条。 术语的通常用法甚至专门用法时常 是十分开放的 ，因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某 些正常的并存的特征呈现出来的事例 对国际法和某些形式的原始 法来说，情况就是如此。 ”（Hart ， 1961：17）8这里的意思是说， 术语的用法具有模糊边缘的区域， 在这一区域中既不能肯定也不能排 斥定义对某些对象的有效性。根据这种 “定义的看法 ”，法律的概念放逐了法律的定义。这是告诉读者， 推进法律理解的首要契机便是从 “法律定义 ”的困扰与争 论中摆脱出来。在法律的概念之后的分析法理学的语境中，法律的定义成为 众多法理学文本

8、中的 缺席”英国学者拉兹（Joseph RaZ的法律 制度的概念（ ）9和法律的权威（ ）10 ，麦考密克（ Neil MacCormick） 的法律推理与法律理论 （） 11和制度法论（） 12 ，美国学 者戈尔丁（ Martin Golding ）的法律哲学（）13作为分析法理 学的重要文本， 不再界说传统意义的法律定义。 当然，这不是说在法 律的概念之后才出现了法律定义的全方位放逐，而是说，在其中阐 述的反对定义方式的理由里， 分析品格的法律话语自认为可以获得胜 过“定义方式 ”的“他者”叙事手段，从而以另外的角度议论法律的性质。面对颠覆 “法律定义 ”的话语，中国语境的论者自然可以提出

9、一个 反驳：如果这种定义方式不能获得清晰的认识， 那么其他叙事手段同 样不能成功，因为，任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的， 而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。 换言之，如果对 陈述或语词没有清晰的认识，对叙事方式本身便不会有清晰的认识。 而对陈述和语词的澄清认识， 总存在着 “不断追踪 ”因而无法清晰的问 题。比如，针对 “被继承人死亡继承开始 ”这一陈述，如果要想获得清 晰的认识，就需理解 “继承 ”这一语词的含义。而要理解 “继承”的含义 就要理解 “获得 ”、“接受 ”、“转移”等语词的含义 这一过程是个 “不 断追踪 ”的过程。另一方面，中国语境论者还可提出一个反

10、驳：如果 一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象， 则其他叙事手段也将面临同 样的问题。因为，后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其 他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。 就此而论， 不能 认为可能存在的其他叙事手段要比 “法律定义 ”来得有效或成功。 进而 言之，如果其他叙事手段可以存在， “法律的定义 ”也有存在的理由。上述反驳是言之有理的。而且，它又意味着在法律的概念提 出的批评包含着自我颠覆： 获得清晰认识的目的只能导向不能获得清 晰的认识。这是说， 法律的概念的初衷是通过反省 “法律的定义 ” 方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段， 但是，任何叙事手段本身 都包含 “需要

11、清晰认识 ”的语词，如此，在认识中只能包含并不清晰的 认识。然而，不论法律的概念的批评本身如何， “法律的定义 ”方式 存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理，越表明 “法律的 定义”方式存在着难以克服的 “不清晰 ”的困难。阅读法律的概念 ， 这或许是一个不能回避的结论。二、法律与强制在法律的概念中，放逐 “法律的定义 ”意味着法律分析的目的 在于理解法律与强制、 法律与道德之间的区别与联系 （）。14 而这种 理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。就法律与强制的关系来说， 法律具有外在的强制性或曰在本体论 上以强制力作为后盾， 是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。 在相对于道德

12、规范、宗教规范这些 “他者 ”时，该元叙事尤其为法理学 话语确信为法律的独特要素。 在中国的语境中， 法理学文本一般也将 其接受为法律分析的出发点之一。 “法是由国家强制力保证实施的， 尽管不同性质的法， 保障其实施的国家强制力的性质、 目的和范围不 同。任何法想要成其为法和继续是法， 国家必须对违法行为实施制裁 ” （）。 15 “法律规范是有国家强制力保障的规范。 这是法律规范区别 于其他社会规范、技术规范的重大特点一种规范如果没有国家强 制力的保证， 如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁， 那么这 种规范就不是法律规范 ”（）。16可以看到，法律强制力的观念， 作为一种法学意识形态而

13、取得法 律话语的 “霸权”，是与 19 世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学 文本密切联系在一起的。19世纪英国学者奥斯丁（ John Austin）的 确定法理学范围说： 法律是一种责成个人或群体的命令法律和其他命令被认为是优势者宣布的， 并约束或责成劣势者 ”； 1 7作为 一种命令的法律包含三个意思， “其一是某人设想他人应该行为或不 为的愿望或意欲， 其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果， 其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布 ”。 18二十世纪初英国学 者霍兰德（Thomas E. Holla nd的法理学的要素说： 法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。 ”1

14、9这 些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。法律强制观念与法律制定说、 法律意志说、 法律制裁说有着密切 联系。第一，法律是由人制定的，正因为由人制定，法律才作为社会 现象出现于人类秩序之中；第二，由于法律是由人制定的，它必然体 现了制定者或说立法者的意愿，而这种意愿当然来自其意志；第三，制定者的意愿要想顺利实现， 没有必要的最后制裁手段则是不可思议 的。所以，确定法理学范围强调： “命令、义务和制裁是分开而又 相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义 三个都直接并间接地说明了一个问题。 每个都是同一复杂含义的名称。 ”20 本世纪中叶，作为一种法律概念分析的边缘话语文本，

15、法律的 概念向这一法学意识形态提出了全面挑战。 在法律的概念看来， 法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式： 有义 务做某事和被迫做某事。 如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财， 后者 出于别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不 能认为其有义务交出钱财。 这表明， 某人在特定情况下是否有义务做 某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。 于是，制 裁或强制与义务之间的关系， 不能通过立法者使用威胁或实际的强制 力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。 21 从法律的内容来说， 法律的概念告诉读者，一方面，有关立 法者立法形式和内容的法律不

16、仅包括一些义务职责性的规定， 而且包 括一些权力性的规定，立法者在制定法律之后有权解释法律的含义， 有权将解释权交给其他法律机构， 有权宣布某些习俗规范或道德规范 具有法律效力，这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定， 22 有关司法机构职权的规则也是如此； 23另一方面，某些权利性规则 如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则，等等，同样具有授权 性质因而不能理解为具有强制性， “规定合同订立、遗嘱订立和结婚 具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为， 这样的 法律并未设定义务或责任 ”。 24 授权规则规定的行为，如果不去实 施，显然不存在强制实施的问题。 25此外，法律的概念相信，即使就某些义务职责性