民事诉讼法笔记.docx

1、民事诉讼法笔记民事诉讼法笔记第一章民诉的基本原则与民事制度 55555555555A、非讼程序。B、确认婚姻效力、收养效力。C、执行程序。一、基本原则（民诉特有的）：1、诉讼权利平等：诉讼地位平等、适用法律平等。2、同等原则和对等原则：对外3、自愿、合法进行调解：适用于各个阶段。三个例外：调解必经的情形：A、离婚；B、简易程序6种（见简易程序）。调解也是法院行使审判权的方式。4、辩论原则：贯穿于诉讼的整个过程。5、处分原则：可以行使诉权也可以放弃。（法院进行监督）6、检察监督。7、支持起诉原则。二、基本制度：（一）、合议制度：一般适用合议制。下列适用独任制：1、简易程序；2、特别程序，但选民资

2、格案和重大疑难案件适用合议制。1、合议庭组成：一审可以有人民陪审员，但选民资格和重大疑难，必须由审判员组成合议庭。二审、中院、再审必须由审判员组成；二审发回重审、再审，原审审判人员不得参加重审或再审；审判长：院长或者庭长；其不参加则指定他人担任；组成人员由法院决定。 2、审判委员会：与合议庭是指导与被指导、监督与被监督的关系。（二）、回避制度：在法庭辩论结束前提出申请，而撤诉是在判决宣告前申请。（行政赔偿请求权在庭审结束前提出；变更诉讼请求和反诉是在举证期满前提出）。 1、适用范围：审判人员、鉴定人、书记员、翻译人员和勘验人员。 2、法定原因：（1）厉害关系；（2）影响公正。（与诉讼代理人有近

3、亲属、姻亲、同事和师生关系也回避。） 3、决定权：院长的回避由审判委员会决定； 审判人员由院长决定； 其他人员由审判长决定。纷。 3、铁路法院：A、铁路运输合同纠纷以及延伸服务；B、铁路侵权纠纷；C、铁路系统内部经济纠纷。 （三）、级别管辖：区别刑诉、行政诉讼。 1、中院：重大涉外案件,包括港澳台。在本辖区有重大影响的；最高院确定的a、专利纠纷；b、商标；c、海事、海商。涉及域名侵权的；虚假陈述证券民事赔偿的；仲裁协议的效力以及申请撤销冲裁裁决的。 2、最高院：A、全国重大案件；B、其认为属于自己管辖的。 （四）、地域管辖： 1、一般地域管辖：原告就被告，例外在原告住所地： （1）对不在中居住

4、的人，对下落不明或宣告失踪的人，有关身份关系的诉讼，被告一方注销户口的，由原告住所地法院管辖；双方均注销户口的，由被告居住地法院管辖。 （2）对正在被监禁、劳教的人提起诉讼，由原告所在地法院管辖； 双方均被劳教、监禁的，由被告住所地管辖；被告劳教监禁1年以上由被告监禁地法院管辖。（3）非军人对军人提出离婚，若军人为非文职军人，由原告住所地管辖； 双方都是军人的，由被告住所地或被告所在团级以上单位驻地法院。（4）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚，由原告住所地管辖； 双方均离开住所地超过1年，由被告经常居住地管辖，无经常居住地由原告起诉时居住地管辖。（5）国内结婚定居国外的华侨起诉离婚，

5、由婚姻缔结地或一方国内最后居住地管；国外结婚定居国外的华侨起诉离婚，由一方原住所地或国内最后居住地管。（6）中国公民一方国外，一方国内，无论谁起诉，国内一方住所地有权管； 中国公民双方都在国外但未定居，由原告或被告原住所地管辖。（7）追索赡养费的，几个被告不在同一地区，也可由原告住所地法院管辖。（8）被告为法人组织的（包括合伙企业），由其住所地（住所地指主要办事机构或主要营业地）法院管辖；若为没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体，则由注册地管辖；没有注册地，被告又不在同一辖区，几个被告住所地法院都有权管辖。个人合伙的由各个合伙人所在地法院管辖。2、特殊地域管辖：（1）因侵权行为提起的诉讼，由侵

6、权行为地（包括实施地和结果地）和被告住所地法院管辖；（2）因合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地和被告住所地法院管辖。 A、履行地不明的，给付货币的在接收方所在地履行；交付不动产在不动产地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。B、没有实际履行而且当时住所地又不在约定的履行地，则由被告住所地管辖；C、几类合同无约定情况下的履行地确定： 购销合同未约定履行地但约定交货地，以交货地为履行地；实际交货与约定不一致，以实际交货地为履行地；未约定或约定不明而未实际交货的且当时住所地不在履行地的，由被告住所地法院管辖。 加工承揽，以加工地为履行地；财产租赁、融资租赁合同，以租赁物使用地为履行地。补偿贸易合同，

7、以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地；借款合同，以贷款方所在地为履行地；证券回购，在交易所进行的以交易所为履行地；在交易所之外的，则以最初付款一方所在地为履行地。供用电水气热力的合同，以供用设施产权分界处为履行地。代位权、撤销权诉讼由被告住所地管辖。（如果向债务人提起诉讼，又向同一法院对次债务人提起代位诉讼的可由该法院管辖）（3）、几类特殊合同的管辖：A、保险合同纠纷：被告住所地或保险标的物所在地。 若标的物为运输工具或运输中的货物，则由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖。 B、票据纠纷，由票据支付地或被告住所地法院管辖。 C、铁路、公路、水上、航空、联合运

8、输合同纠纷，由运输始发地、目的地、被告住所地法院管辖； 铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿的诉讼，由事故发生地、最初到达地和被告住所地法院管辖。 D、因船舶碰撞或其他海损事故请求损害赔偿，由碰撞地、受碰撞船舶最先到达地、加害船舶扣押地或被告住所地法院管辖。 E、海难救助费用，由救助地或被救援船最先到达地法院管辖；3、专属管辖：（1）不动产管辖：不动产所在法院 （2）港口作业：专属港口所在地（3）继承遗产纠纷：专属于被继承人死亡时所在地或主要遗产所在地（4）船舶污染：污染地、损害结果发生地或者采取预防措施地（5）不服指定监护、变更监护关系：被监护人所在地4、共同管辖、选择管辖与合并管辖：（1

9、）原告向2个以上有权管辖法院起诉的，由最先立案法院管辖（行政诉讼是由最先受到诉状的法院管辖；刑事诉讼是最先立案的法院管辖）；先立案的不得移送其他有管辖权的法院。（2）立案前发现其他有权管辖的法院已经立案，不得重复立案；若是立案后发现，应当移送。5、协议管辖：（1）只适用于合同纠纷；只能在合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告和被告所在地之间选择。（2）要式行为，必须采用书面形式。（3）只能变更地域管辖，不得改变级别和专属管辖。6、指定管辖：移送、指定管辖、管辖权转移。7、管辖权异议：（1）主体：必须是本案当事人。第三人不能（区别于行政诉讼）。独立第三人也不可。（2）期间：被告收到起诉状副本

10、之日起15日内。（提交答辩状的期间也是）过期不提则没有救济途径了，二审、申诉也不行。（3）后果：成立-裁定移送有权法院；不成立-裁定驳回不服在10日内上诉。（4）例外：债权人依据合同法122条起诉，在一审开庭前又变更诉讼请求的，法院准许后，对方当事人可以提管辖权异议。 后果：成立-裁定驳回起诉。8、管辖权争议应逐级上报共同上一级指定-上级可以指定争议法院也可指定其他法院，在解决日前有法院抢先判决的，上级法院可以撤销或者提审。9、主合同与担保合同发生纠纷起诉至法院的，根据主合同确定管辖，若是向担保人主张权利则由担保人住所地法院管辖。10、合同约定履行地而实际在他地履行的，以约定履行地法院为有管辖

11、权；但双方合意确定改变实际履行地的，以实际履行地。第三章 诉一、诉的分类： 1、确认之诉：（1）只确认关系，不要对方履行义务； （2）双方对现存法律关系有争议； （3）原告有利益须保护。2、给付之诉：可能保护确认之诉和变更之诉的内容，但要求对方履行义务。3、变更之诉：A双方对现存法律关系无争议；B法律关系从判决生效之日起变更。二、反诉：1、条件：（1）在本诉进行中，本诉被告向本诉原告提出； （2）须向受理本诉法院提出且其有管辖权； （3）须与本诉适用同一程序； （4）反诉与本诉存在牵连关系。2、审理：原则上合并审理，可有例外。3、被告在开庭过程中提出，应当休庭让原告答辩并另行指定开庭日期。三、

12、诉的合并、分离1、合并：（1）主体的合并：一个原告对数个被告或数个原告对一个被告或数被告。 （2）客体的合并：同一原告对同一被告多个诉或反诉与本诉合并。 2、分离：第四章 当事人：（原告、被告、共同诉讼人、第三人） 一、必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别：序号区别点必要共同诉讼普通共同诉讼1诉讼标的不同共同的同一种类的2诉讼请求数量不同一个数个3是否可分不可分可分4是否须经当事人同意不须须经同意 二、诉讼代表人： 1、人数为2-5人（行政诉讼为1-5人），每位可委托1-2人作诉讼代理人。 2、诉讼代表人的权限相当于未被授权处分实体权利的诉讼代理人。 3、分类：（1）人数确定的：适用于必要和普通共

13、同诉讼；只能选不能指定诉讼代表人。 （2）人数不确定的：仅适用于普通共同诉讼。可以指定诉讼代笔人。选不出的话，必要共同诉讼则须亲自参加诉讼；普通共同诉讼可另行起诉。4、不确定的诉讼代表人：未参加登记的，不影响其实体权利。5、裁判效力：A.对登记的，有拘束力； B.对未登记的，有预决效力：即其若在法定期间起诉，法院认为诉求成立则裁定适用而不须另行判决。6、不宜适用诉讼代表人诉讼的情形： 对于虚假陈述的民事赔偿案件。 不适合做诉讼代理人的情形：无、限制民事行为能力人有可能损害被代理人利益的法院认为其他的。三、第三人： 1、有独立请求权的第三人：（1）参加条件：A.有独立请求权；B.本诉正在进行；C

14、.以起诉方式参加。（2）撤诉问题：A、第三人撤诉不影响本诉。B、本诉原告撤诉，则以有独三作原告，原案中原被告作被告另行进行诉讼；C、经法院传票传唤，无正当理由不到庭或未经准许中途退庭，可按撤诉处理。2、无独立请求权的第三人：（1）参加条件：A、与案件处理有法律上的厉害关系；B、诉讼正在进行；C、自己申请参加或者法院通知。（2）无独三无权承认、放弃、变更诉讼请求，无权请求和解和申请执行，但可以自己名义参加诉讼：若被判承担实体义务，有权上诉；若原告和被告调解涉及无独三承担实体义务，则应当有其参加。 3、应作为无独三参加诉讼的情形：（1）用人单位招用未解除合同劳动者：原用人单位与劳动者之间的诉讼，可

15、列新用人单位为第三人；原用人单位与新用人单位之间的诉讼，可列劳动者为第三人。（2）代位诉讼中，债权人与次债务人诉讼，可列债务人为第三人； 撤销权诉讼，债权人与债务人诉讼，可追加受益人或受让人为第三人；（3）债权人转让合同权利，债务人与受让人之间诉讼，可列债权人为第三人； 债务人转让合同义务，债权人与受让人之间诉讼，可列债务人为第三人； 合同一方转让权利义务，另一方与受让人之间诉讼可列出让方为第三人。4、下列人员不得作为无独三：（通知不行，但其可以自己申请参加） （1）与争议表的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人； （2）与原告或被告约定仲裁或管辖的案外人或专属管辖案的一方当事人； （3）已

16、经履行义务或依法取得一方当事人财产并给付对价的原被告之间法律关系以外的人； （4）产品质量纠纷中原被告之间法律关系以外的下列人员： A、证明其已经提供合格产品的人；B、案件中当事人未在规定的质量异议期内向其提出异议的人；C、案件中的收货方已经认可产品质量的供货者。第五章 民事证据：证据的三性-客观性（真实性）、关联性、合法性。一、证据的种类： 证据的七种法定形式：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。 二、书证：有证据证明文书确为对方持有，而该当事人又拒不提供的，依证据规定第75条之规定，如果当事人主张该证据内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。三、证人证言：证

17、人应当了解案情，具有正常的感知能力和表达能力。1、单位可以作证（但在具体案情中应该考虑单位的感知和表达能力）。区别于刑事诉讼。 2、证人有出庭作证的义务，但以下情形确有困难经法院准许后可以提交书面证词、视听资料或通过视听传输技术手段作证：A、年迈体弱或行动不便；B、特殊岗位确实无法离开；C、路途特别遥远，交通不便；D、不可抗力；E、其他情形。四、鉴定结论： 1、启动方式：在举证期间内提出申请。自行鉴定。 2、程序重新鉴定的情形： （1）鉴定机构或人员不具有相关鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法； （2）鉴定结论明显依据不足； （4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 3、一方自行委托鉴定

18、，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。 4、有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决，不予重新鉴定。五、本证与反证： 1、本证：负举证责任方，证明自己主张成立。 2、反证：不负举证责任方，证明对方主张不成立。六、证据保全： 1、诉讼保全：在开庭审理前（很好理解，不在开庭前提出在开庭后提就没意义了）提出（区别财产保全）。可以依据职权作出（区别行政诉讼）。担保不是必须的。 2、诉前保全（一般只针对侵害商标、著作权的）：只能依据申请提出。采取保全措施后15日内不起诉的，法院裁定解除。第六章 民事诉讼中的证明一、无须证明的事实： 1、众所周知的事实； 2、自然规

19、律及定理； 3、推定的事实：A、事实推定：法官根据已知事实推定待证事实。 B、法律推定：a、法律上的事实-法律规定某一事实存在直接认定待证事实。 b、法律上的权利推定：法律对某种权利关系直接进行推定。 4、已为法院生效判决确认的事实、仲裁机构的生效裁决确认的、有效公证文书证明的事实。 5、自认的事实：身份案件不适用自认。 （1）效果：承认要受约束；二审不能无正当理由推翻，二审仍以一审承认的事实为依据。 （2）只有在以下三种情形之一才不具有约束力： A、在法庭辩论终结前撤回而且经对方当事人同意的； B、有充分证据证明承认行为是受胁迫且与事实不符； C、充分证据证明承认行为是在重大误解情况下作出的

20、且与事实不符。 对一方陈述事实另一方既不表示承认也不表示否认，经审判人员充分说明并讯问后仍不明确表示的，视为对该事实的承认。 代理人参加诉讼，其承认视为当事人的承认，未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。但若当事人在场未做否认表示，视为当事人承认。二、证明责任： 1、谁主张谁举证。 2、一般的证明内容四项：客观行为损害结果因果关系过错。 3、举证责任倒置： 4、关于合同纠纷的举证责任： （1）谁主张谁举证：主张合同成立、生效、变更、解除、终止、撤销。 （2）对合同是否履行发生争议，由履行义务方举证。但不作为义务的，由对方当事人举证。三、证明程序： 1、举证时限： （1

21、）当事人协商：经法院许可，可少于30天。 法院指定：不少于30天；自当事人受到案件受理通知书或应诉通知书次日起算。 经法院批准可以延长2次。 （2）增加变更诉讼请求或提出反诉，应在举证期限届满前提出。 但变更诉讼请求有2个例外：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院根据事实作出的认定不一致，法院应告知变更；债权人依据合同法122条（侵权与违约选择）起诉时作出选择，在一审开庭前又变更的应予准许。 （3）新证据可在开庭中随时提出：一审、二审和再审。 一审新证据：举证期满后发现的；因客观原因在举证期内未能提供的。 二审新证据：一审结束后新发现的证据；一审申请法院未获准许二审获准许的

22、。 再审新证据：仅为原审庭审结束后新发现的证据。 2、证据交换：证据交换之日就是举证期满之日。一般不超过2次。法院认为有必要可再次进行证据交换。 3、法院调查证据： （1）依职权主动调查的情形：2个（同行政诉讼法）涉及国家安全、国家利益的；程序方面的原因。 （2）依申请的情形：有关部门保管的；涉密涉私；当事人因客观原因不能收集的。 （3）当事人申请期限：不得迟于举证期满前7日。 不予准许的可在收书3日申请复议，法院应在5日内答复。4、质证： （1）主体：当事人、诉讼代理人、第三人 （2）客体：证据。法院依职权调查的证据不属于质证的对象。但当事人可以提质疑，法院认为确有问题，应当自行撤回该证据。

23、 涉密涉私的证据不得在开庭时公开质证。 （3）一证一质，逐次进行；已经质证的，不得重复质证。5、认证：法庭对证据作出审查判断，确认是否能作为定案依据。 （1）当事人为达成调解或和解作出妥协对事实的认可，不能作为对其不利的证据。 （2）下列证据不能作为单独定案依据： A、未成年、精神病所做的与其年龄、智力不相当的证言； B、与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言；（无论是有利还是不利的都不行） C、存有疑点的视听资料； D、无法与原物核对的复印件、复制品； E、无正当理由不出庭作证的证人证言。 （3）证据效力： A、国家机关、社会团体依据职权制作的公文证书其他书证； B、物证、档案、鉴定

24、结论、勘验笔录或经过公证登记的书证其他书证、视听资料、证人证言； C、原始证据传来证据； D、直接证据间接证据； E。、一般证人证言与乙方有厉害关系的证人证言。第七章 期间、送达一、期间： 1、期间开始的时、日不计算在内，届满最后一日为法定节假日的以节假日后第一天为届满的日期。 2、诉讼文书的在途期间不计算在期间内，在期满前交邮的不算过期。 3、当事人因不可抗力或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后十日内可以申请顺延，是否准许由法院决定。 比较：在中国无住所的被告答辩期可申请延长，是否准许由法院决定。二、送达： 1、送达是人民法院的职权行为； 2、方式：A、调解书必须直接送达，不适用留置送达但

25、当事人可以指定他人代收。 B、法人或组织可由负责收件人签收。（1）直接送达：本人不在，可交给与其同住的成年家属。但离婚案件中，该成年家属系另一方当事人的除外。有诉讼代理人的，可以向代理人送达。（2）留置送达：受送达人或有资格接受的人拒绝签收的可以留置送达。应当邀请见证人，见证人不签名的由送达人说明情况后留置。（3）邮寄送达：直接送达有困难，可寄挂号信邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明日期与送达回执上注明日期不符或送达回证没有寄回，以挂号信回执日期为准。（4）委托送达：委托其他法院。（5）转交送达：法院将文书交有关机关、单位转交受送达人，三种情况可适用： 军人通过所在部队，团以上政治机

26、关转交；监禁；劳教。受送达人签收日期为送达日期。（6）公告送达：60日公告期。涉外的六个月（在中国无住所的6个月）。 判决书公告送达6个月。第八章 法院调解调解协议内容，超出诉讼请求的，人民法院可以准许。一、概述： 1、当事人自行达成和解协议，可以申请法院确认并制作调解书。 2、和解协议不具执行力，而调解书生效后效力同判决书。二、原则： 1、自愿； 2、合法。三、调解的效力：调解协议允许案外人提供担保；担保人不签收不影响调解书生效。调解书与调解协议不一致，法院裁定补正。1、调解达成协议的，应制作调解书，但下列情况不需制作： A、调节和好的离婚案；B、调解维持收养关系的案件；C、能即时履行的。2

27、、可以要求制作判决的情况： A、无民事行为能力人的离婚案；B、涉外案件。3、生效： A、无需制作调解书的，在调解协议上签名或盖章后，调解即生效； B、制作调解书的，一般须签收后生效。若反悔或拒收，则调解不成立。法院应该继续审理。但当事人各方同意在调解协议签章后生效，请求制作调解书的，拒收并不影响效力。（注意：不适用留置送达）第九章 财产保全、先予执行一、财产保全：涉外财产保全（可以对被申请人合法使用的财产进行保全）只能依据申请；涉外诉前保全要在30日内起诉。 1、对已经查封、冻结的财物，不得重复查封冻结。 对抵押物、留置物可以采取保全，但抵押权、留置权人有优先受偿权。 2、诉前保全：必须由当事

28、人申请，必须提供担保；向财产所在地法院申请。48小时内裁定 诉讼保全：可由法院依职权采取，涉外必须依据申请。可以提供担保。情况紧急的，48小时内裁定。 代位权诉讼中，财产保全必须提供担保。 3、解除：A、诉前保全后15日内未起诉（向有管辖权的法院起诉）； B、被申请人提供担保或履行义务； C、保全措施被撤回，被撤销的。 二审法院可直接解除一审法院的保全。 4、存款冻结期：6个月。 5、被申请要求赔偿的，由采取保全措施的法院受理； 一审判决后二审接受案件前，需要财产保全的，由一审法院依申请或依职权采取。二、先予执行：诉前禁令：侵害著作权、商标权、专利权案，必须在起诉前。 1、适用范围：（1）追索

29、赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金和医疗费的； （2）追索劳动报酬的； （3）需要立即停止侵害或制止行为的； （4）需要用于购置生产资料、恢复生产的货款、保险理赔费的。 2、适用条件：（1）权利义务关系明确； （2）有实现权利的迫切需要； （3）当事人提出申请； （4）被申请人有履行能力。 3、可以责令提供担保。执行完毕后可以申请撤诉，是否准许由法院决定。三、对于保全和先予执行A、有异议的，若裁定正确，则通知驳回申请；若裁定错误，则作出新的裁定变更或撤销原裁定。B、裁定不服，可以申请请复议一次，复议期间，不停止裁定的执行。若债务人的财产不足以清偿，保全时该债务人有对第三人的债权，依据申请，法院可以

30、责令第三人不得对该债务人清偿。第十章 对妨害民事诉讼的强制措施一、拘传：必须到庭的被告经传唤无正当理由拒不到庭的。院长批准-拘传票，随票到庭-拒绝的，由法警可用械具强制。二、训诫:三、责令退出法庭：四、罚款、拘留：院长-决定书-上级复议-不停止执行。第十一章 诉讼费用一、概述：不服诉讼费用，不得单独上诉。对决定不服，可以申请院长复议；对计算不服，可以申请法院复议。1、意义：减少国家开支；防止诉权滥用；有利于维护国家主权和经济利益。2、种类：A、案件受理费；B、申请费（申请执行、保全、公示催告费用） C、证人、鉴定人、翻译人、理算人在出庭时发生的住宿、交通生活和误工费用；可以由法院代收。 3、缴纳：A、追索劳动报酬可以不预定受理费； B、申请执行，先执行后缴纳，由被执行方负担； C、调解或申请撤诉或适用简易程序，减半缴纳案件受理费； D、对提起反诉、有独三与本案有关诉求，决定合并审理的，减半交纳。 4、退还：不审即退还。 A、中止审理，不退；回复后不再交。 B、二审发回重审的，退还二审费用。 C、一审不受理或驳回起诉的，退还诉讼费。二、负担：海事案件的特殊：A、起诉前