行政法与行政诉讼法学.docx

1、行政法与行政诉讼法学行政法与行政诉讼法学第一篇 行政法的基础理论第一章 行政法概述第一节 行政与行政权一、 行政的概念和特征：（一） 行政的概念：1、 行政的概念：泛指社会组织对一定范围内的事务进行组织和管理等活动。2、 行政的分类：以是否含有公共利益的目的，对泛指的组织和管理活动进行分类。（1） 国家根据公共利益的目的，对社会事务的组织和管理，称为“公共行政”。（2） 其他社会组织（企事业单位、社会团体）对其内部事务的组织和管理，称为“一般行政”，也称“私行政”。（3） “公共行政”与“一般行政”的区别：公共行政一般行政性质不同公共行政具有鲜明的公共性质，其涉及范围和对象是国家和社会公共事务

2、。一般行政的涉及范围是除国家之外的其他社会组织对其内部事务的组织和管理活动，所以具有局部的或个别的非公共性质。目的不同公共行政的目的在于公共利益，具体的表现有为国家利益或为社会利益。一般行政的组织管理活动，则是以追求本社会组织的利益为目的。手段不同公共行政以公共利益为目的，所以，国家以法律的形式赋予实施管理活动的主体以许多法律上的权力。一般行政由于代表个别的、局部的社会组织的利益，而各组织的法律地位平等，所以任何一方都不能把自己的意志强加于他人身上。3、 马克思认为“行政是国家的组织活动”，其含义是：（1） 行政是一种国家的活动，而不是一般的社会活动。只有国家、国家机关才有权进行行政活动。（2

3、） 行政并不是国家的所有活动，行政只是其中的一种，仅仅是指它的组织活动。（3） 行政的最终目的应该与国家的目的相一致。4、 我国法律制度中的行政可以定义为：依据我国宪法和法律，除国家的立法、司法、军事职能之外的国家的组织管理职能。（二） 行政的特征：1、 行政与公共利益紧密联系，以实现公共利益为目的。2、 行政应由依法组织的主体运作。依据我国宪法，行政主体为行政机关与授权性组织。3、 行政活动具有法定性和裁量性：（1） 行政是依法进行的国家组织活动，因此行政发动及进行的过程本身应当受到法律规范的制约。（2） 为了保证行政从公益出发，快捷地实施管理以维持社会秩序和保障公共安全，行政在收到法律规范

4、制约的同时，在一定范围、一定程度之内也应具有活动的空间，即行政裁量的空间。（3） 行政裁量是指行政主体在进行行政活动时，根据法所设定的范围、限度、标准或者原则，按照其自身的理解作出判断、选择处理的方式。4、 行政活动表现方式的多样性：（1） 由法律规定的各种以国家权力的强制性为依靠的权力性行为方式。（2） 采用非权力性的行为方式：如合同、协议、指导等。二、 行政权：（一） 行政权的概念：1、 行政法的目标是对公共行政活动进行规范，而这一目标是由行政权所决定的。2、 行政权的不同表述：（1） 行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范，实施行政管理活动的权力。（2） 行政权是指行政机

5、关职务范围内的法定权力和非行政机关行使管理国家和社会公共事务的法定权力。（3） 行政权是指国家或其他行政主体担当的执行法律，对行政事务进行直接、连续、具体管理的权力，是国家权力的组成部分。（4） 行政权是国家行政机关或其他特定的社会公共组织对公共行政事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力。3、 以上表述的共同之处：（1） 行政权是行政主体所享有的一项国家权力。（2） 行政权是一种管理公共事务和提供公共服务的权力。4、 行政权的含义：行政权是国家行政机关或其他特定的社会组织进行行政活动，包括管理公共行政事务和为社会成员提供公共服务的国家权力。5、 行政与行政权：行政权是行政法的理论基

6、点，也是行政活动的内核和行政法的本源所在，它贯穿于行政法的整个发展过程。（二） 行政权的特征：1、 行政权具有直接性与主动性：直接性是行政权区别于司法权和立法权的最明显特征。2、 行政权具有公益性。3、 行政权具有扩张性：为了应对所管辖事务的日益庞杂，行政权所介入的领域也相应持续地增加。4、 行政权具有优益性：即行政优先性和受益性。（1） 行政优先权，是指法律为保障行政主体有效地行使行政职权而赋予其许多职务上的优先条件。（2） 行政受益权，是指国家为保证行政主体有效行使行政职权而向其提供的各种物质保障条件。5、 除上之外，行政权所具有的执行性使之与立法权相区别；行政权的效率优先性使之与司法权的

7、公平优先性相区别；行政权的应变性又与司法权和立法权的稳定性相区别。第二节 行政法一、 行政法的概念和特征：（一） 行政法的概念：1、 行政法的定义：行政法是规范行政权的组织和活动的国内法律的总称。2、 行政法定义时的注意点：（1） 作为法的一个部门的行政法，其概念、体系以及调整对象应具有同一性。（2） 作为部门法的行政法，应具有自身的独立性和固有的调整领域。3、 行政法定义的含义：（1） 行政法是有关行政的法律规范：行政法遵循“行政行政权”的模式运作，即通过对行政或行政活动的规范，实现其规制行政权的价值取向。（2） 行政法是规范行政固有领域的法：行政法是有关行政的法律规范，但是并不是指有关行政

8、的全部法律规范的总和。（3） 行政法是有关行政的国内法：另外，一国所加入或签订的国际公约或条约在有关国内行政的方面也对国内行政拥有拘束力。第二章 行政法的基本原则第一节 行政法基本原则概述一、 行政法基本原则的概念与特征：（一） 行政法基本原则的概念：1、 行政法的基本原则，是指贯穿于行政法之中，指导行政法律规范的制定、实施以及行政争议处理等活动的基本行为准则。2、 行政法基本原则集中体现了行政法的基本价值取向和法治理念，是行政法规则的基础性规范。3、 行政法在形式上是分散的，不具有统一的法典，它是由成千上万个有关行政的法律规范所组成的集合体。（二） 行政法基本原则的特征：1、 特殊性：行政法

9、的特殊性是相对于法的一般特性和其他法的特性而存在的。行政法的基本原则是整个行政活动的基本准则，它只能适用于行政法这一法律部门，不能同时适用于其他法律部门，亦不能适用于所有法。2、 普遍性：行政法基本原则作为行政法这一部门法的基本准则，应当普遍地适用于整个行政法律部门内部的各个领域和每一层次，即适用于整个行政活动，也适用于对行政活动的监督。3、 规范性：违反行政法基本原则的行政行为属于违法，行政法基本原则具有法的作用。4、 适用性：行政法的基本原则不仅使反映行政法发展要求和规律的一般要求，也是能够在行政法实践中具体运用，作为解决行政实践问题的具体依据。二、 行政法基本原则与行政功能的关系：1、

10、干预行政与法治国家理念。2、 给付行政与法治国家理念：（1） 给付行政：为国民的生存权提供积极的服务，这种服务功能的行政为给付行政。三、 对行政法基本原则的理解与确定：（一） 国外行政法基本原则：1、 英国学者将法治原则概括为：（1） 政府的一切活动必须遵守法律。（2） 法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。（3） 法治原则表示法律的保护平等。（4） 法治原则表示法律在政府和公民之间无所偏袒。2、 美国行政法治原则包含的因素：（1） 保障公民基本权利。（2） 正当的法律程序。（3） 必须要有保障法律权威的机构。3、 法国将行政法治作为行政法的基本原则，其含义为“

11、行政活动必须遵守法律”：（1） 行政行为必须有法律依据。（2） 行政行为必须符合法律的规定。（3） 行政机关必须以自己的行为保证法律的实施。4、 德国学者认为法治由三部分构成：形成法律规范的能力、法律优先以及法律保留。现代德国学者认为行政法治原则主要包括两项内容，即法律优先原则和法律保留原则：（1） 法律优先原则，直观的含义是法律对行政权处于优先的地位；实质的含义是行政应受既存法律的约束，行政机关不能采取与法律相抵触的行政措施。（2） 法律保留原则，是指行政机关只能得到法律的授权才能活动。5、 日本法治行政原理包含的三项基本内容：（1） 法律保留原则，政府的行政活动必须有国会制定的法律依据。（

12、2） 法律优先原则，坚持法律高于行政。（3） 司法救济原则，一切司法权归属法院，法院具有行政纠纷的终裁权，公民合法权利遭受不发行政侵害时有权请求司法救济。（二） 我国行政法基本原则研究的状况：1、 20世纪80年代后期，随着行政诉讼法的起草和颁布，我国行政法学研究取得了较大的发展，对行政法基本原则的研究和认识水平进一步深化，开始从“行政管理原则论”向“行政法治原则论”发展。（三） 我国行政法基本原则的确定：1、 根据我国行政法的发展状况，结合国外行政法基本原则，我国行政法基本原则应当是行政法治原则。第二节 行政法治原则一、 行政法治原则是行政法的基本原则，是一切行政活动必须遵守的首要准则。二、

13、 行政法治原则的实质内容：（一） 职权法定原则：1、 职权法定原则的要求：职权法定原则是依法行政的首要原则，它要求行政机关行政职权的来源、存在一句和权利范围是法定的，法律之外不享有行政职权，否则将被宣告无效并承担相应法律责任。2、 职权法定原则的含义：（1） 一切行政职权杰来源于法律的授予。行政机关获得行政权力的方式：1 通过宪法或行政机关组织法的规定获得。2 通过但习惯法律授予行政职权。（2） 行政活动必须依据法定职权进行，越劝无效。（3） 法定的行政职权必须得到积极、充分的行使。（二） 法律优位原则：1、 法律优位原则，也称“法律优先原则”，它要求一切行政活动都不得与法律相抵触：（1） 从

14、狭义上理解，法律优位即“法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用于法律抵触者应不生效力”。（2） 从广义上理解，法律优位原则是指上一层次的法律规范的效力高于下一层次的法律规范。2、 法律优位原则的具体内容：（1） 法律优位原则所指的“法律”是狭义的法律：所谓狭义的法律，是指形式意义上的法律，即由最高国家权力机关制定的规范性文件。（2） 法律的效力高于行政：法律优位原则指出了在行政规范等级中行政机关的活动效力的特征，即无论是行政立法活动还是其他行政行为，规范效力都低于法律，法律的效力高于一切行政活动的效力。（3） 不得违反法律：法律优位原则并不要求一切行政活动都具有法律的明文依据，只要

15、消极地不违反法律的规定即可。（三） 法律保留原则：1、 法律保留原则要求一定范围内的行政活动必须有法律的明确根据（法律的授权），即宪法已经将一定的事项保留给立法机关，只有立法机关制定的法律才能对此加以规定，行政权也只有以法律为行为根据才能进行活动。2、 法律保留原则所指的“法律”，仅指由最高国家立法机关所制定的规范性文件。3、 法律保留原则与法律优位原则的关系：（1） 法律保留原则要求一定的行政活动必须有法律根据。（2） 法律保留原则的意义在于，要求一定的行政活动不仅不能与法律相抵触，而且还应当具有法律的明确根据。4、 对法律保留原则的理解：（1） 形式性理解：只要法律明确规定行政活动应该具有

16、法律根据的，则相应的行政活动必须具备了法律上的根据才产生合法性。（2） 实质性理解：无论宪法和法律在形式上有无明文规定，某项行政活动是否应当具有法律根据，都应以人权保障作为法律的首要目的予以判断。5、 法律保留的范围：（1） 侵害保留说：给付行政是赋予权利或利益的行政活动，不受法律保留原则的限制。（2） 完全全面保留说：无论干预行政还是给付行政，都受法律保留原则的限制。（3） 介于以上两点的说法：权力性行政活动必须具有法律根据的权力活动保留说；行政活动只要涉及权利义务，都必须具有法律根据的全部保留说；对行政范围内的重要决策，不得让行政机关自行决定的重要事项保留说。（四） 正当法律程序原则：1、

17、 正当法律程序原则，是指行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织权益的决定，尤其是不利决定时，必须遵循正当、公正的程序。2、 正当法律程序原则的基本要求：（1） 行政公开：行政活动是一种行使公共权力的活动，其行为的依据、过程、结果以及相关资讯等都具有公共性。既然是公共的，那就必须是公开的。（2） 听取意见：无论是行政立法活动还是其他行政活动，都必须依法听取意见，以实现公众对行政活动的参与权。（3） 说明理由：行政机关在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁粮时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因

18、素。（4） 自己不做自己的法官：行政机关及其工作人员处理与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的要求回避。第三节 行政法治原则及行政裁量一、 行政裁量：1、 行政裁量的含义：行政裁量是指行政主体在进行行政活动时，根据法所设定的范围、限度、标准或者原则，按照其自身的理解作出判断、选择处理的方式。2、 行政机关所进行的裁量是法赋予其在进行行政活动时某种弹性的决定空间和判断余地。行政主体在法定裁量范围内所作的判断或选择是被法律所允许的，只存在行政是否合理、适当的问题。3、 行政裁量的分类：（1） 要件裁量：1 含义：要件裁量是指行政主体在设定要件方面可以自主判断的裁量，即行政主体对于成为行政

19、行为根据的要件是否满足拥有判断决定权。2 要件裁量通常以“公共利益”、“诚实信用”、“社会秩序”、“必要”、“及时”等抽象的、不确定的、法律概念的方式表现。因此，要件裁量是否存在是以法律规范是否明确规定了某种行政行为的要件为基础的，即以承认不确定的法律概念的存在为前提。（2） 行为（效果）裁量：行为（效果）裁量是指行政主体在行为选择或行为的效果选择方面可以自主进行的裁量，即行政主体对是否作出某项行政决定以及应当作出怎样的行政决定可以进行自主判断。二、 行政裁量权的行使及其控制：（一） 行政裁量权的合法性：1、 行政主体在进行行政裁量时，虽然在法律所允许的范围内享有某种程度的选择余地，但这种权力

20、的运作同样有一定的限度，受到法的约束，即必须符合行政法治原则。2、 依法行政包含的内容：（1） 裁量授权法定：行政机关之所以拥有对某项法律规范要件或效果进行判断、决定的空间，是基于法律的明确授权，未有法律明确授权，不得行使裁量。（2） 裁量实施法定。（3） 裁量程序法定。（二） 符合合理行政原则的要求：1、 平等对待原则。2、 比例原则：也被称为“禁止过分原则”或“最小侵害原则”。（三） 行政裁量的控制和监督机制：1、 立法层面：（1） 要从立法上控制、缩小行政裁量的范围，细化裁量标准。（2） 要增强对行政裁量权的程序性控制。（3） 要完善权利救济体制，明确权利救济的标准，加强合理性审查，更好

21、地维护行政裁量中相对人的合法权益。2、 行政层面：（1） 建立行政裁量权行使的基本标准。（2） 建立严格的行政责任追究与奖惩机制。（3） 强化对公务员的培训与管理，提高行政主体及其工作人员的行政水平。3、 司法层面：法律拥有对行政裁量的审查权，同时又必须为行政的裁量、判断留有足够的空间，从而达到现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。第二篇 行政主体第三章 行政主体与公务员第一节 行政主体的概述一、 行政主体的概念：（一） 行政主体的含义：1、 在我国，行政主体是一个法学概念，而非法律概念。2、 行政主体的含义：行政主体是指依法拥有行政权能，并能以自己的名义实施行政活动，独立承担因此而产生的

22、法律效果的组织：（1） 行政主体是一种组织，而不是个人：1 行政主体是一定的组织，自然人不能成为行政主体。2 作为行政主体的组织必须是行使行政权的组织，指行政机关和授权性组织。（2） 行政主体是依法具有行政权能的组织：所谓“权能”，即权力（利）能力或资格。行政权能就是享有行政权的能力或资格。（3） 行政主体是能以自己的名义行使行政职权、进行行政活动的组织。（4） 行政主体是能独立承担因行使职权而产生的法律效果的组织。（二） 确定行政主体概念的意义：1、 行政主体是确认行政职权、行政职责和行政责任的需要。2、 行政主体是区分行为性质的需要。3、 行政主体是确认行为效力和责任的归属的需要。4、 行

23、政责任是确认行政救济责任主体的需要。（三） 行政主体与相关范畴的界限：1、 行政主体与行政法主体：行政主体必定是行政法主体，行政法主体不一定是行政主体，它还包括行政相对人。2、 行政主体与行政组织：行政组织是一个系统概念，侧重于体现行政机关的整体性和统一性，而行政主体强调的是哪些组织具有对外管理的地位。3、 行政主体与行政机关：（1） 行政机关是最普遍、最重要的一种行政主体，但并非唯一的行政主体。除了行政机关之外，行政机构以及企事业单位、社会团体、群众性组织在法律法规的授权下，亦可以成为行政主体。（2） 行政机关也并非在任何场合都是行政主体，它往往具有双重身份，即行政主体和机关法人。只有当行政

24、机关以自己的名义依法行使行政职权时，才是行政主体。4、 行政主体与行政公务人员：（1） 行政主体是由一个个行政公务人员组成的集合概念，它离不开行政公务人员，否则将成为一个毫无意义的空壳。（2） 行政公务人员作为代表行政主体执行公务的内部工作人员，也离不开行政主体；一旦离开行政主体而独立存在，就成为一个普通的公民，不能以行政公务人员的身份代表行政主体从事任何行政公务行为，否则就必须承担相应的法律责任。（3） 行政公务人员属于自然人个体，并不是行政主体，两者不能相等同。二、 行政主体的范围：（一） 行政主体的分类：1、 职权性行政主体：职权性行政主体是依据宪法和组织法的规定，在其成立时就具有职权并

25、取得行政主体资格的组织，如中央和地方各级人民政府及其工作部门。凡行政职权随组织的成立而自然形成，无需经过其他组织授予的管理主体，便是职权主体。2、 授权性行政主体：授权性行政主体是因宪法、组织法以外的法律法规的规定而获得行政职权，取得行政主体资格的组织，如行政机关的内部机构，经授权的事业单位等。3、 职权性行政主体与授权性行政主体的区别：（1） 职权性行政主体为国家正式的行政机关，属行政组织序列；授权性行政主体或者为行政机关的内部机构，或者为行政机关以外的组织，如事业单位等。（2） 职权性行政主体自成立之日起就取得行政主体资格；授权性行政主体常在成立之后，经法律法规授权才成为行政主体。4、 划

26、分职权性行政主体与授权性行政主体的实践意义：由于行政主体资格取得的方式不同，因此对其各自的行政行为合法性审查的角度也将有所区别。对授权性行政主体行政行为合法性的审查，应首先审查“授权关系”是否合法成立。（二） 行政主体的常见形态：1、 中央行政机关：中央行政机关是指活动范围及管辖事项涉及全国的行政机关，它领导全国和各地的行政工作，是一国行政体系的核心。（1） 国务院：1 国务院是中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，也是最高国家行政机关。2 国务院依法享有领导和管理全国性行政事务的职权，可以指定行政法规、采取行政措施、发布决定和命令，因此具有行政主体资格。（2） 国务院组成部门：1 国务

27、院由各部、委员会、审计署、中国人民银行组成，依宪法和组织法的规定，对国务院所管辖的某一方面或某一类行政事务享有全国范围的管理权限，依法具有行政主体资格。2 国务院组成部门的行政职能主要有：制定行政规章权、行使属于本部门的管理权、行使有关正义的裁决权。（3） 国务院直属机构：1 国务院直属机构是由国务院根据工作需要设立，由国务院直接领导的行政机关。2 国务院直属机构负责领导和管理全国某一方面的行政事务，其业务具有独立性和专门性，可以在权限内规定行政措施，发布全国遵循的规范性文件。（4） 国务院部、委管理的国家局：国务院根据国家行政事务的需要而设立，由主管部、委管理，主管特定业务，形式行政管理职能

28、的行政管理机关。2、 地方行政机关：地方行政机关是指活动范围及管辖事项仅限于国家一定地域范围内的行政机关。（1） 地方各级人民政府：1 地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，负责组织和管理本行政区域内的一切行政事务，依照宪法和组织法的规定，以自己的名义独立行使相应行政职权，都是行政主体。2 地方人民政府分为省（自治区、直辖市）、市（自治州）、县（自治县、市辖区及不设区的市）、乡（民族乡、镇）四级。（2） 地方各级人民政府的职能部门：1 根据宪法和有关法律的规定，县级以上地方各级人民政府根据工作需要，设立若干职能部门，承担某一方面事务的组织与管理，受本级人民政府的统一领导，并且受上级

29、人民政府主管部门的领导或业务指导。2 地方各级人民政府的职能部门均能以自己的名义独立行使宪法和有关法律规定的行政权，都是行政主体。（3） 地方人民政府的派出机关：1 派出机关主要有：省、自治区人民政府经国务院批准而设立的行政公署；县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准而设立的区公所；市辖区、不设区的市的人民政府经上一级人民政府批准而设立的街道办事处。2 派出机关虽不是一级人民政府，但却依法行使着一定区域内所有行政事务的组织和管理权，能以自己名义作出行政行为并对行为后果承担法律责任，因而都是行政主体。3、 行政机关之外的其他行政主体：（1） 法律法规授权的行政机构：行政机构一般不具有

30、行政主体资格，只能以所在行政机关的名义对外实施行政行为，职能由其所在的行政机关承担自己行使行政职权而产生的法律后果。但是，经法律法规的特别授权，行政机构可具有行政主体资格。目前具有行政主体资格的行政机构主要有：1 内部机构：行政机关的某些内部机构在得到法律法规授权的情况下，可以成为行政主体。2 派出机构：政府职能部门根据工作的需要而在一定区域设置的，代表该职能部门管理某项行政事务的派出工作机构。3 派出机构与派出机关的差别：不同点派出机构派出机关设立机关由各级人民政府的职能部门设置由各级人民政府设置职能和权限范围只限于管理某项专门的行政事务多方面的或综合性的，相当于一级政府主体资格只能成为授权

31、行政主体，且只能是公务性行政主体在法律上能以自己的名义行使行政权，是职权行政主体，且是地域性行政主体（2） 法律法规授权的其他社会组织：1 经授权的企业单位。2 经授权的事业单位。3 经授权的社会团体。4 经授权的其他组织。（三） 行政法中的受委托组织：1、 受委托组织的含义：受委托组织是指受行政主体的委托，以委托行政主体的名义行使被委托的行政职权的组织。2、 受委托组织的特点：（1） 受委托组织的范围较为广泛。（2） 受委托组织必须因委托行为而产生。（3） 受委托组织行使的行政职权要受严格的限制。三、 行政主体的地位：1、 行政主体的地位可以表现在各个方面，在此仅限指法律地位。它是行政主体的权利、义务及其综合体现。行政主体的权力具体表现为行政职权，义务具体表现为行政职责。（一） 行政职权：1、 行政职权的含义：行政职权就是行政权力的具体配置和转化形式，是指行政主体依法所享有的对某一领域或者某一方面行政事务按照一定的方式进行组织与管理的行政权力。行政职权只属于行政主体，行政相对