刑罚进化论纲二.docx

1、刑罚进化论纲二刑罚进化论纲(二）一、刑罚的起源“要想深刻地理解一种规矩或一种制度，一种法律准则或一种道德准则，就必须尽可能地揭示出它的最初起源；因为在其现实和过去之间，存在着密不可分的关联。”15 所谓源是事物的起源和根本,刑罚的起源是指刑罚从何而来，刑罚是怎样产生的.还未形成定论。我们不能重现历史，只能根据现存的历史文献和实物来推测历史。我们理解刑罚不仅要看它的现实意义，还要寻找它的起源，虽然这是很困难的，不过还是有很多学者做了尝试，而且不乏真知灼见。公元前二十一世纪，我国进入了第一个阶级社会夏朝，根据史书记载：“夏有乱政，而作禹刑。”多年来，禹刑一直被法制史专家认为是中国乃至是世界上最早的

2、刑罚。但最近的考古工作者发掘出尧舜时期的古城，将国家的起源大大提前了，刑罚的起源时间问题也随之提前。16 关于刑罚何时产生的问题，限于篇幅，这里不作讨论，本文着重研究刑罚的起源或者原初状态。(一) 西方关于刑罚起源的观点1、社会契约说该观点认为，刑罚产生于人们之间订立的社会契约。为了获取更大的自由，人们通过社会契约让渡出自己的一部分权利，交给社会，当人们犯罪时，作为社会的最高组织形式国家，就对犯罪进行刑事处罚，剥夺其以契约的方式割让给社会的一部分权利。正如贝卡利亚所说：“原始人类，本属战争状态，只因为人们后来都厌恶战争而向往和平，才各自就天赋自由之权利中，割让一部分，以契约的方式交给他人，并让

3、其承担保护职责。于是，主权者对违反契约者有了刑罚之权。”172、刑罚源于神说与中国历史上曾出现过的刑源于天说相似，在外国历史上也曾出现过刑罚源于神说的观点。如：古希伯莱最初的法典即摩西法典包含着刑罚的规定，而根据有关的记载，摩西法典不是人为法，而是神法，其源于耶和华神降世后授予摩西的刻在石板上的十戒。由此可知，在希伯莱人看来，刑罚源于耶和华神之手。又如汉谟拉比法典序言中宣称该法典的制定者汉谟拉比自称是太阳神的后裔，是众神之王。18 显然，汉谟拉比是在宣称其刑罚权是神授予他的。同样，古印度的摩奴法典中也含有某些关于刑罚的规定。而该法典的第一、二章具体描述了该法典是在自在神摩奴主持下创制的并竭力渲

4、染婆罗门教徒学习的宗教法所蕴含的规范的神圣性。19 很显然，按该法典的主张，古印度的刑罚也是神的产物。3、原罪说原罪说源于圣经里的宗教故事，是说人类的祖先犯了错，人类的后代都要受到上帝的惩罚，所以每个人从一生下来就是有罪的。奥古斯丁认为，人类的祖先犯了罪，留在人间生活是接受上帝的惩罚。204、复仇说认为刑罚是从原始社会的复仇习惯演化而来的。“刑罚产生于复仇，被醇化的复仇就是刑罚。”21 复仇是人的一种本性，也是动物的一种本性，其构成原始人类复仇习惯的动因，与此相适应，在关于刑罚是由复仇习惯演化而来的主张中，必然或明或暗地蕴含着满足人类本能的复仇欲望是刑罚之所以产生的动因。所谓的复仇，即是以被害

5、之状态，还诸侵害者之自身或其家族，私人权利遭到侵害，出于自救，有复仇的习俗，通行于族与族之间。至于族之内部，则由族长实施制裁，不许私人相互报仇。复仇作为原始刑罚的表现形式，等同于与外族斗争或团体之间的械斗。马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。李斯特也曾说：“那种认为刑罚起源于表现复仇的某个个人生存本能的观点应该更正。血亲复仇已经不再是个人的反应，而是作为法律和社会的反应，是对破坏社会共同利益的反应，起初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应。”5、社会自卫反应说此说认为，刑罚起源于社会防卫的需要。因此刑罚史的起点和人类共同生活的起点是一致的，也就是说自从有了社会就

6、开始有了刑罚，只要有社会的存在，刑罚就必然存在。防卫社会说认为刑罚是永恒的。马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。”6、刑罚源于维护社会秩序需要说此说认为，刑罚是为了维护社会秩序而产生和发展的。此说的典型代表人物是边沁和龙勃罗梭。边沁认为：“社会秩序，端赖国家维持，国家为维持社会秩序计，所以有行使刑罚之必要。” 22龙勃罗梭认为：“社会为物，受进化论之支配，是则社会为己身进化起见，对于侵犯其生存之犯罪人，有压抑之必要，刑罚权即从此必要而生。” 237、刑罚产生于禁忌远古时代，由于人类尚处于蒙昧状态，生产力低下，智识未开，人们在长期共同生活过程中，经过世代人的共同

7、经验，发现某些不可为之的行为，如血亲通婚等，有碍于氏族的共同利益，因而予以禁止。违反者，将受到惩罚。进入文明时代，又将违背社会生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚。法国社会学家涂尔干认为，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。248、刑罚源于国家说该说认为刑罚起源于国家。国家说是马克思的阶级分析理论的观点。根据马克思主义的阶级分析理论，国家是私有制和阶级出现后的产物，作为国家意志的表现形式的法律，当然也是在国家出现后才有的，刑罚作为一种阶级统治的工具，在阶级国家出现后才有的。因此，原始社会没有刑罚，当时所存在的对违反氏族部落的惩罚行为只是一种氏族习惯。只有进入奴隶社会以后，出现了奴隶制国家，才

8、有了刑罚。国家说认为刑罚起源于国家，也必然会随着国家的灭亡而灭亡。(二) 中国史学家和法学界关于刑罚起源的学说1、刑罚源于天刑罚是上天的意志，人间的帝王只是代天行罚，这是古代统治者施行刑罚的理论依据。在中国历史上，这确是对刑罚产生原因的一种最古老的解释。有关“刑”之记载最为丰富和最为古老的史籍之一尚书，即多次表述着刑源于天。如皋陶谟上说：“天工人其代之”，甘誓称：“天用剿绝其命，今予帷恭行天之罚。”，孔传载曰：“民所判者天讨之。”2、刑创自苗裔认为苗族是中国最先创设刑罚的民族，尚书吕刑记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。”3、刑起于兵该说是从刑罚适用的领域而言的

9、，强调刑罚最早是从军事领域走向社会的，或者说刑罚是因战争的需要而启动的。中国古代确实有兵刑不分的情况，汉书.刑法志有言：“黄帝以兵定天下，此刑之大者也。”“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑；大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀具，其次用钻凿；薄刑用鞭扑”，直接把军事讨伐当作重刑适用。史书上多有刑起于兵的记载。辽史.刑法志上说，“刑者也，始于兵而终于礼者也。”可以说战争孕育了刑罚，或者说刑罚最早的用武之地是在金戈铁马的战场上，至少是在中国是有相当依据的。4、刑罚为定分止争说该说认为，刑罚之所以产生，是为了确立上下贵贱之名分，避免争夺，这是中国历史上为数不少的思想家的主张。儒家代表荀子和法家代表韩非

10、、商鞅均持此说。商鞅说：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵秩，立名号，以制君臣上下之义。 民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”25 韩非认为，“古者，丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多,子又有五子,大父未死而有二十五孙,是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争,虽倍赏累罚而不免於乱是以古之易财，非仁也，财多也。今多争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也，重争土橐，非下也，权重也。故圣人议多少、论薄厚为之政，故薄罚不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。”26 荀

11、子指出：“物不能詹则必争，争则必乱,乱则穷矣。先王恶其乱也,故制礼义以分之,使有贫福贵贱之等。” 275、刑罚源于刑事政策很难想象，刑罚如果不是为了防止犯罪，刑罚存在的意义何在？国内有的学者认为，刑罚源起于犯罪或刑罚源起于止争和人性恶都是非常有道理的。犯罪防治对策对于社会共同生活来说是必不可少的，因此可以说刑事政策在人类社会生活的起始之初便已存在；刑罚最初即源起于刑事政策 。28 但是冤冤相报往往会导致更大的冲突的发生，随着社会的发展，尤其是经济得到长足的发展后，人类文明的程度在不断地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罚逐渐地变为公法的内容。虽然，从刑罚的内容上看仍然以同害复仇为主。但是刑

12、罚权已经由私人或组织转向国家，由国家统一来适用刑罚以避免冤冤相报的恶性循环。6、我国法学界的主导观点我国刑法学界和史学界对刑罚起源的认识，占主导地位的观点有两种，一种是从苏联，也就是马克思主义的阶级分析方法得出的结论，认为刑罚是阶级出现后，作为阶级统治的工具而出现的，是由社会物质生活方式所决定的。另一种观点认为刑罚起源于复仇，原始的同态复仇和血亲复仇是刑罚的原初形式。(三) 对中西关于刑罚起源观点的评述刑罚源于天说或者源于神说在历史上产生有其必然性，因为远古时代，人的力量弱小，人们常常设想在人和自然之上存在着某种超自然的力量神或者天。由此，人们形成了对天或对神的崇拜。基于这种崇拜，人们把自然现

13、象和社会现象归因于神或天的安排。在今天看来，刑罚源于天或者神的观点是不具有科学性的，它不是刑罚起源的合理解释。根据刑罚起源于社会契约，刑罚是社会契约的产物。关于“社会契约”一说，源于卢梭的社会契约论。卢梭提供的整个理论似乎是可以自圆其说的，也就是说按照他的理论思路的话，我们可以推导出和他一样的结论。但是其前提是，我们必须认为卢梭提出的假设或者前提为真，因为“任何从错误的前提推导出的结论，其正确性都是值得怀疑的。”但是，卢梭的那些假设是否能遂人愿呢，或者说其足以说服我们并使我们相信他的假设是正确的呢？只要我们认真地去想想，我们就会发现卢梭的前提的正确性与否之论证存在着许多困难。人民在什么时候、什

14、么地点、以何种方式达成了所谓的社会契约无法得到证明。当时人类社会居住本身的分散、交通的不便利都使得以那样一种全社会的公意达成契约成为不可能实现的行为。因此，卢梭的理论是有缺陷的。他在逻辑上的严密并不能弥补他前提的可能性错误的不足。由此，我们也不能从社会契约论中找到刑罚起源的合理解释。刑罚源于定分止争说和刑罚源于维护社会秩序说本质上是相同的。刑罚源于定分止争，与其说是对刑罚起源的揭示，还不如说是对刑罚功能和目的的抽象。因为该说立足于社会需要解释刑罚起源，它只是证明了刑罚存在的依据和正当性，并没有具体说明最先出现刑罚的原因，也没有事实依据作为佐证。在现代汉语词典里起源的含义有两个：一是开始发生；二

15、是事物产生的根源。可见，刑罚源于定分止争说并没有阐述刑罚产生的根源。因此，该说难以解释刑罚的起源。刑罚源于复仇说，是具有合理性的学说。因为一方面，众多国家早期法律中有关刑罚的规定带有明显的报复或者复仇色彩，如古巴比伦的汉谟拉比法典规定，对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。显然，伤眼、折骨与击齿作为刑罚，只不过是对犯罪的同害报复。还有一些人类早期的刑事立法和司法实践足以证明复仇是这些国家的刑罚赖以产生的原因，刑罚源于复仇是一种以史为据的结论；另一方面，复仇是人之皆有的一种本能，这也是合乎人性的，因个人复仇需要而产生作为公共报复手段的刑

16、罚，是一种合乎逻辑的结论。根据西方人类学家对近现代既有的原始部落人类群体的研究和考察发现，在所有的原始部落中，无不存在着复仇的现象。只是复仇的对象、程度和复仇的原因各不相同而已。29 又，刑罚的本质即是惩罚，无论是通过私人复仇，还是通过国家复仇，皆是通过复仇的方式对犯罪人进行惩罚。当然，人类早期以私人复仇或者部落复仇作为惩罚“犯罪”30 的主要方式，只是到了后来，为了避免复仇的反复和私人复仇的诸多弊端而由代表公共意志的国家来行使刑罚权对犯罪科以刑罚，这样真正意义上的刑罚就出现了。如古巴比伦的汉谟拉比法典规定有类似于同态复仇的条款；其后如日尔曼时期的查理大帝即曾颁布禁令严禁对杀人者实行同态复仇，

17、要求急速进行和解，并急速向被害者的家属给予适当的赔偿 实行“赎罪金”制，同时要求向国王或领主缴纳罚金，叫做“和平金”31 刑罚起源于兵说，是对中国古代刑罚产生的原因较为合理的解释。32 中国在国家产生的过程中，曾经发生过诸多的大规模战争，如共工蚩尤之战、黄帝炎帝之战等等。传说中的黄帝及其后裔经过52次大小征战，方取得最后之胜利，也绝非后人杜撰。33 一方面，在战争中，损害对方的身体甚至是剥夺对方的生命是自然而然的事情。我们通常所说的刑，即墨劓刖等大都是在“部落征战或与征战相关环境中出现和使用的，最起码和征战有某种联系”，在战争中，交战双方难免有俘虏，为了管束俘虏，不可避免地要制定相应的规范，以

18、刑罚的手段予以惩罚和威慑，这些肉刑最初是对敌对部落的人施加的一种惩罚性措施；另一方面，既然有战争，便必然有约束军队的规范，因而存在制定具有刑罚性质的军阀的必要，所谓“师生以律”。34 随着时间的推移和氏族界限的消失，阶级国家的诞生，肉刑就变成了国家刑罚的一种。“禹承尧命之后，自以德衷而制肉刑”，夏朝正式制定了五刑之后，刑罚的锋芒也就指向了所有反抗统治者和破坏社会秩序的所有人，“德以予中国，刑以威四夷”，今人吕忠勉也说：“刑之始，盖所以刑异族 ”，它自然带有原始的痕迹。刑罚产生于禁忌说也是有一定道理的，法国社会学家涂尔干认为，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。据摩尔根的古代社会，古代氏族或部落内

19、部违反自我约束纪律的行为，除了伤害外，还有诸如逾越对偶婚范围而强行发生性行为，或部落亡叛行为，对于这些行为，对行为人多采用鞭挞、逐出部落等进行惩罚。由此也可以证明，刑罚的本质是对违反集体意识所禁止的行为的惩罚。对于中国的刑罚产生苗裔，中国史书上有记载，尚书吕刑记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。“实指三苗率先摆脱了神权观念的束缚，制定了以肉刑为中心的刑罚体系，建立了当时最完善的刑法。这在中国法的历史上无疑是一项史无前例的创举。” 35 禹讨伐三苗而将其“五虐之刑”推行于华夏部族。刑罚源于阶级斗争的学说，不是对刑罚起源的原因的揭示，而是对“法是统治阶级意志的体现，

20、是统治阶级维护自身的统治的手段的“法律本质”的套用。一方面，法的本质是什么和法的产生原因不是一回事，对法的本质的回答不能揭示法的产生原因；另一方面，由法是阶级斗争的工具推论法是阶级斗争的产物，缺乏实证依据。更为重要的是，这一结论不能用来解释中国刑罚产生的历史事实。如前所述，中国古代的刑罚产生于苗裔，而为华夏族所用，而中国阶级的划分和国家的产生直到夏朝才出现。将刑罚产生的原因归结为阶级斗争，不符合事实。(四) 几个问题的说明刑罚的起源与刑罚的本质和概念是不同的，刑罚的起源问题是刑罚产生的根源，刑罚起源回答的问题是刑罚来自于哪里？刑罚从哪里演变而来？刑罚的最初样态是什么？刑罚的本质和概念回答的问题

21、是，刑罚的本质属性究竟是什么，刑罚区别于其它事物的质是什么？刑罚是刑法所规定的由国家司法机关专门适用于犯罪的用以剥夺或限制犯罪人之法益的惩罚手段；刑罚的本质是国家对犯罪人的惩罚。因而，我们对于法、刑法、刑罚的理解还是采纳马克思主义法学的观点。从以上的论述，我们可以发现，古代刑罚的概念和今天刑罚的概念是不同的，如果以今天刑罚的概念取代古代刑罚的概念，不仅是苛责古人，而且会得出以古推今的错误结论。为了论述的方便，我们将国家产生之前的“刑罚”作为国家产生之后刑罚的前身，自始自终刑罚是作为防治犯罪的方法而出现的，是犯罪的伴生物，没有犯罪就没有刑罚。犯罪的防治，对于社会来说，是必不可少的。历史研究告诉我

22、们，刑罚史的起始点与人类社会共同生活的起始点是一致的。”36在阶级国家产生之前，存在着刑罚的前身和萌芽，随着社会的发展，尤其是经济得到长足的发展后，人类文明的程度在不断地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罚逐渐地变为公法的内容。虽然，从刑罚的内容上看仍然以同害复仇为主。但是刑罚权已经由私人或组织转向国家，由国家统一来适用以避免冤冤相报的恶性循环。事实上，刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展，受诸多因素的影响。如刑罚是政治制度的组成部分，人具有主观能动性，可以进行刑罚制度改革。应该指出的是，肯定刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌的产物并不具有普适性，因为社会生活是复

23、杂的，远古人类生活具有地域性和封闭性，正如中国的刑罚起源于战争是一种合理的主张，但这一结论未必适用于外国的刑罚起源；刑罚源于复仇之说的合理性也可能只限于揭示某些国家刑罚起源的原因。因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之。二、刑罚的进化(一) 刑罚进化的阶段刑罚的进化不是自然而然的，包含着人的智慧、人工选择和调整。刑罚的进化也不是直线式的，不是一个形态的连贯和历史的序列，而是各种形态表现为阶段的序列。在赛维斯和萨林斯的进化观中，进化是一种双向性的活动：“一方面是提高专门化的适应性，这是适应水平的提高，即是特殊的进化；另一方面，则是一级一级由低级向高级

24、的发展或进步。则是综合水平的提高，即是一般进化。” 37刑罚的进化是一般进化与特殊进化的统一，刑罚在进化的过程中，适应社会发展需要的刑罚形式被保留下来，刑罚逐渐由不成熟、野蛮、落后走向成熟、文明、人道。所谓刑罚的进化阶段指的是，刑罚从产生到现在由不成熟到成熟、由野蛮到文明的发展阶段。38在刑罚史上，对刑罚的发展阶段，大致有以下几种分段法：第一种是自然分段法，这种分段法和历史年代的分段法类似，即把刑罚的发展阶段分为太古刑罚、中古刑罚与近世刑罚。第二种是政治分段法，此种方法以社会进化论为依据，将刑罚的发展阶段划分为奴隶社会的刑罚、封建社会的刑罚、资本主义社会的刑罚、社会主义社会的刑罚。第三种是经济

25、分段法，这种方法按照人类物质生产的发展阶段为依据，把刑罚的发展阶段划分为采集经济时代的刑罚、狩猎经济时代的刑罚、畜牧业经济时代、农业经济时代的刑罚、工业经济时代的刑罚。第四种是理性分段法，此种方法以不同历史时期刑罚所追求的理性为依据，将刑罚划分为复仇时代的刑罚、威慑时代的刑罚、博爱时代的刑罚和科学时代的刑罚四个阶段。39第一种划分方法，显然是从人类历史演化的角度来对刑罚进行的划分。但是人类历史的演化过程与刑罚的进化过程并不是同步的。刑罚并不是随着人类的产生而产生的，而是人类社会形成后，出现了用以惩罚犯罪的刑法，刑罚才随之出现；中古时代的刑罚也与现代的刑罚在形式和内容上都存在着许多相似之处；而去

26、太古、中古、近世，只是历史年代自然演化的过程，并不能揭示刑罚由低级到高级、从不成熟到成熟、从野蛮到文明的发展历程。因此，按历史年代来划分刑罚进化的历史不妥当。第二种划分方法，是按照社会形态进化的顺序来划分刑罚进化的阶段的。按照社会进化论的观点，社会的发展确是由低级到高级、从落后到先进的过程。但是社会毕竟不是刑罚，刑罚只是社会上层建筑的一个方面，刑罚有这自己特殊的进化过程。如果以社会的进化形态来划分刑罚的进化阶段，其结果必然是使同一社会形态下的刑罚的不同进化形态的差异以及不同社会形态下的刑罚进化的共性被抹杀掉了，这样就不能正确揭示刑罚进化的规律。例如以报复和威慑为目的的刑罚在奴隶社会和封建社会都

27、是存在的，而今天资本主义和社会主义的刑罚，在形式和内容上来看，也很难说有什么差异，在社会主义产生以后，社会主义和资本主义就是共存的，事实上，社会主义国家移植了很多资本主义的法律制度。应该明确的是，有很多人类的精神文明成果，不单独属于哪一个社会，而是人类共有的。因此，按照社会进化的阶段来划分刑罚进化的阶段也是不妥当的。第三种划分方法，以人类物质生产方式的阶段划分刑罚进化的阶段存在着以社会发展形态划分刑罚进化阶段类似的问题。经济基础决定上层建筑，但是经济基础不会直接对刑罚制度的建立或者变革产生作用。上层建筑具有相对独立性，刑罚的变革与社会物质生产方式的发展的关系不甚密切。选择什么样的刑罚制度，更多

28、的是人类关于刑罚的认识发展的结果，即人类理性发展的结果，是各种刑罚思想互相竞争、磨合的结果。第四种划分方法，以人类理性的发展阶段来划分刑罚的进化阶段。所谓理性，是多元的。在一些哲学家看来，理性具有多重含义，或是人的自我意识、精神和理智；或是人的认识及其能力；或是一种理想目标，评价尺度和道德良知。各个部门学科在讨论其域内的“理性”时，恐怕无法忽视哲学上的释义。40社会学大师马克斯.韦伯反复告诫人们：“影响任何给定事件的原因的数量和种类总是无穷的，在事物自身不存在任何东西能从这些原因中分离出来，成为唯一注意的原因。”刑罚进化的原因应当是多元的，是一个社会中政治、经济、文化等多重原因共同作用的结果。

29、刑罚的进化既是社会经济基础变动的结果，又是人类对刑罚功能、效果认识的深化、人道主义的发展的结果。人类的行为区别于动物行为的主要特征是人的行为具有目的性。人们对于刑罚设置的目的或者存在的依据和理由是什么的思考构成了人们的“刑罚理性”。刑罚是一种特殊的社会设施。对刑罚的正当性和必要性的思考也就是对刑罚道德性的判断。刑罚之“优胜劣汰”的进化过程，也就是合理的刑罚之“优胜”与不合理的刑罚之“劣汰”的过程。人的认识能力的发展决定着人们对刑罚理性的认识，进而决定了作为这种认识之结果的刑罚理性的进化。所谓“进化”是指固有的思想和行为模式经过长期的微弱的变化的逐渐积累最终成为本质上全新的东西。因此，刑罚的“理

30、性”既是存在论意义上的、认识论意义上的，又是价值论意义上的。邱兴隆教授把刑罚理性作为标准来评价刑罚的不同进化形态的合理与否，从而展示刑罚不同进化形态之更迭是一种由低级到高级、由落后在先进的过程。事实上，肉刑的被唾弃、死刑的衰亡、自由刑的兴盛、财产刑的扩张，再广一点说，新的刑罚形态取代旧的刑罚形态，分明是一种优胜劣汰的过程。正是如此，与生物界之优胜劣汰的规律一样，刑罚也有优胜劣汰的规律。41邱兴隆教授把刑罚的理性界定为刑罚的正当性，是在价值论意义上使用“理性”的概念。因为刑罚的正当性既是刑罚所应追求的一种恒定的理想目标，又是评价刑罚是否合理的标准。他所主张刑罚的理性应当是报应与功利的统一。相应地

31、，符合统一论的刑罚进化形态被认为是合理的，反之，是不合理的。而刑罚的进化趋势之一正是在于由受制于单纯的报应论或功利论走向以报应与功利相统一。邱兴隆教授认为，对刑罚理性的不断发现与追求是刑罚进化的主要原因。刑罚理性的发展，使刑罚由低级向高级、由落后到先进、由不合理到合理、由不成熟到成熟发展。42以不同时期的刑罚所追求的理性为依据，或不同时期不同的关于刑罚正当性的认识为依据，可以将刑罚分为复仇时代、威吓时代、博爱时代与科学时代四个阶段。邱兴隆教授提出一种新的理性分段法，他将刑罚进化分为复仇时代、威吓时代、等价时代、矫正时代、折衷时代五个阶段。他认为，将博爱与科学概称为刑罚的第三、四种进化形态，显然

32、欠妥。因为博爱虽然是近代的一种重要理念，但其既非近代的唯一的理念，也非近代刑罚特有的理念，以其指称刑罚在近代的进化形态，未能揭示近代刑罚所追求的理性特征。而科学是现代一种普遍性的理念而非现代刑罚特有的理念。而且，自称科学的现代刑罚以为历史证明非真正科学的刑罚，以科学指称现代的刑罚不能揭示现代刑罚所追求的理性特征。尤为重要的是，在当代，刑罚已明显地区别于所谓科学时代而是受制于诸种理念之折衷的趋势，将科学时代作为刑罚之最终进化的阶段，不能反映出刑罚之当代理性特征。43 邱兴隆教授对刑罚进化阶段的划分法是目前为止的一种比较合理的关于刑罚进化的阶段的观点。本文采取此分段法。44 复仇时代此阶段始于刑罚之缘起，大致终于中国的西周、西方的罗马时代。这一阶段的刑罚带有浓厚的复仇色彩，甚至以复仇为唯一的