俄联邦新民法典的实质私法自治精神的回归.docx

1、俄联邦新民法典的实质私法自治精神的回归俄联邦新民法典的实质：私法自治精神的回归王春梅 2011-03-07 10:01:30来源：俄罗斯中亚东欧研究2006年第3期 【内容提要】 20世纪90年代编纂出台的俄联邦民法典作为俄罗斯十几年政治、经济改革的经验总结,在私法领域中标志着计划经济向市场经济的过渡,标志着私法自治精神在民法上的回归,为俄罗斯经济和社会的全面发展提供了法律基础和制度保障。但由于传统与现代因素的综合作用,使得俄联邦新民法典在未来的走向中任重道远。如何克服新民法典中残留的公法因素,如何培育和发展作为民法基础性构成要素的市民社会以及如何使得私法自治精神充分发挥等一系列问题成为其民法

2、典发展、完善面临的新课题。【关键词】 俄罗斯 民法典 私法自治 市民社会【作者简介】 王春梅,1971年生,黑龙江省高校人文社科重点研究基地民商法研究中心研究员、黑龙江大学法学院讲师。(哈尔滨 150080)俄罗斯作为原苏联的法定继承国,在苏联解体后无论是社会制度还是人们的思想观念都发生了根本变化。在社会转型过程中,从制度到观念的变化均以一定的形式表现出来,其在私法领域最典型的表现就是俄联邦新民法典的编纂。“民法典是民法法系传统的结晶民法法系的形成过程,也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格:一谓形式理性;二谓价值理性,即对人的终极关怀。”1正是出于对法典形式理性和价值理

3、性的追求,体现法律制度本身的合理存在和对人的终极关怀,各国在条件成熟的时候都致力于编纂本国的民法典,并由此走上法治之路。这次俄罗斯的民法典编纂也有这方面的追求,并在继法国和德国民法典编纂之后掀起了世界范围内第三次法典编纂的热潮。但与以往苏俄民法典不同的是,新民法典在精神实质上体现出向私法自治精神的回归。笔者从俄罗斯社会转型的大背景入手,认为俄联邦新民法典的编纂是社会变革对私法的实践诉求。私法自治作为民法 的精神实质,在俄联邦新民法典中有了较为充分的体现,但私法化的不彻底性与市民社会的缺失,又使得俄联邦新民法典在未来走向中任重道远。一 俄联邦新法典编纂:社会转型在私法领域的回应原苏联分别于192

4、2年和1964年颁布过两部民法典,即苏俄民法典。1995年、1996年俄联邦民法典第一部分和第二部分生效,第三部分正在制定中。俄联邦新民法典的颁布和生效掀起了世界范围内法典编纂的第三次热潮,是新一次的法典化运动。探究俄联邦新民法典的编纂,有其深刻的原因,但归结到一点就是社会转型所带来的必然诉求。俄联邦正经历着多方面的社会变革,既有表现为政治和经济方面显性的转轨,也有相对隐蔽的思想观念的转变。在本质上,民法是内蕴有丰富自治精神的私法,但长期以来在计划经济体制下却满是公法的烙印。充满私法自治精神的俄联邦新民法典的编纂正是社会转型在私法领域的回应。十月革命后,列宁领导苏联人民建立了世界上第一个社会主

5、义国家,此后的几十年中,在苏联逐渐形成了高度中央集权的政治体制。与这种集权的政治体制相适应,经济上也实行严格的计划经济。鉴于计划经济的弊端,才于20世纪80年代末到90年代初开始了从计划经济向市场经济的过渡,但中央集权的政治体制并没有改变。转型中 俄罗斯的变化不仅体现为政治、经济体制的改变,也体现在立法上,而且可以说,立法领域的变化是政治、经济体制改变的反映和诉求。原苏联建国后于1922年颁布了第一部民法典,即苏俄民法典,这也是世界上第一部社会主义性质的民法典。这部法典基本采用德国民法典模式,但其在规定传统民法内容的同时还规定了无限公司、有限责任公司、股份公司、两合公司等有关公司的内容,这使苏

6、俄民法典开创了民法典民商合一体例之先河。由于采用联邦体制,各加盟共和国还有各自的民事立法。1961年为了统一和协调苏联境内各加盟共和国的民事立法,苏联制定了民事立法纲要。1964年,在该民事立法纲要基础上又制定了第二部民法典。如果说1922年的苏俄民法典是新经济政策反映的话,1961年的立法纲要和1964年的民法典则是计划经济的反映。这集中体现在为了适应计划经济的需要,后者将原法典中的物权概念以所有权概念取代,并且取消了有关他物权的规定,这使得市场经济发展所需要的某些法律制度在法典中不复存在。虽然1991年5月31日,原苏联最高苏维埃又通过了新的民事立法纲要,恢复了为计划经济的民法体制所取消的

7、他物权的地位,并对知识产权 作了相对概括化的规定,但这一纲要没有来得及为各加盟共和国遵照执行,苏联便解体了。因此,从整体上讲,这些立法和法典基本是计划经济的体现和反映,命令、服从的公法特点十分明显。苏联解体前,伴随戈尔巴乔夫进行的经济体制改革,苏维埃也颁布了一些适应和推进经济改革的立法,这些单行法“先后提出了所有制形式的多样性及它们相互平等的原则,取消了多年来在俄罗斯民法中一直坚持的国家所有权实现方式的统一性和唯一性,承认私有权存在的合法性,并提出恢复物权制度的设想等,使民事法律关系的主体由原来的无权地位转变为具有独立权利的民事 主体”2,很大程度上适应了改革的需求。向市场经济过渡时期,俄罗斯

8、还颁布了“土地改革法”、“所有权法”、“国家企业和市企业私有化法”、“土地法典”、“外国投资法”等一系列法律,这无疑为市场经济的发展创造了法律环境。但这些法律和法令使1964年民法典几乎丧失法典的地位,同时由于缺乏统一的法律基础和原则,诸单行法彼此之间的冲突和矛盾不可避免,某种程度上影响了这些单行法作用的发挥。在这种形势下,为协调和统一各单行法,同时为随后制定和通过的全苏统一民法典提供立法模式,又于1991年颁布了民事立法纲要。虽然因为原苏联的解体没有 承担起如此重任,但其历史作用是不能否认的,有学者将其表述为“俄罗斯民事立法史上第三次法典编纂的开端。”31993年12月,俄罗斯联邦宪法生效,

9、该宪法确立了共和政体的联邦政治体制,同时规定了保护经济活动自由、所有权受到同等保护、土地可以私人所有等。而且,特别强调对私有财产权的保护,不得被非法剥夺。为落实和贯彻宪法所确立的原则和内容,适应新体制需要,1994年10月21日和1995年12月22日,俄罗斯国家杜马通过了俄罗斯联邦民法典的第一部分和第二部分,并分别于1995年1月1日和1996年3月1日生效,第三部分还在制定中。纵观原苏联和俄罗斯的民事立法进程,无不反映着政治、经济体制的变化与要求。转型中的俄罗斯,其政治、经济体制的变化必然引起思想的破除与革新,这在私法领域中集中体现为俄联邦新民法典抛弃了诸多公法因素,更多地宣示着私法自治精

10、神。二 俄联邦新民法典的核心精神:回归私法自治(一)私法自治民法的精神实质所谓私法自治是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。”4当然,私法自治并不是一开始就成为私法的基本原则。罗马法中只是提出了私法自治的理念,但并未上升到私法基 本原则的高度。“直到18世纪法典化运动,法国民法典才鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。而德国民法典中法律行为概念的出现,标志私法自治发展到了顶峰。至此,私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。”5民法是私法的核心,私法自治主要是民法领域中的私法自治。私法自治原则在近代民法中确立之后,一直为各国民事立法所遵循,私法的

11、精髓也正在于“自治”。虽然不是所有大陆法系国家的法典和立法都如法国民法典那样明文规定私法自治原则,但无一例外的是都贯穿和体现着私法自治精神。英美法系国家,因为立法体例的原因,不能像大陆法系国家那样以法典明示自治或契约自由,但自由权利为天赋人权,这不仅表现为政治权利,而且也表现为私法上的权利。这是普遍接受的观念6。而契约自由是私法自治的应有之意和具体实践,因此,英美法系国家的判例和立法实际上也以私法自治为原则。私法自治之所以成为私法的最高原则和近代私法体系的支柱,源于私法自治的意义。正如德国民法典立法理由书中所言,私法自治的意义在于法律给个人提供一种法律上的权力手段,并以此实现个人的意志。这即是

12、说,私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。这也正是私法自治的优越性之所在7。“私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀,这极大地唤发了个人的主动性、积极性和创造性。这种主动性、积极性和创造性的发挥,必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。”8当然,我们也应注意到,法国民法典在将私法自治确立为民法基本原则的同时,特别强调私法的自治而不受任何限制,将私法自治过于绝对化,这也是有失偏颇的。私法自治原则建立在主体地位平等的基础上,而民法中的主体平等是一种 抽象的资格平等,即权利能力平等,是一种抽离了人的种种差别的法律上假

13、设的平等,现实中的人实际上是不平等的。如果说这种假设在古典主义时期和自由资本主义初期尚能被人们普遍接受,私法自治或契约自由等原则也因此能得以确立,那么,法人这一自然人所创造出来并为自然人服务的主体产生之后,这种平等即不复存在。当资本主义进入到竞争和垄断时期后,随着法人组织不断发展和扩大,自然人不仅不能和法人处于平等地位,还大有被法人吞噬之势。此时,仍严格遵循私法自治,必然导致法律正义的背离。因此,私法自治在近代受到越来越多的限制,既包括立法上的限制,也包括司法上的限制。有的学者认为,“在民法理论与实践中不适当地夸大私法自治的作用和价值乃是导致现代私法中法律规则之间矛盾普遍化的理论根源。”9虽然

14、私法自治原则在今天受到交易安全、公共利益等诸多限制,但我们不能由此否定私法自治原则的意义和作用,不能怀疑私法自治原则在民法或私法体系中的地位。法律以公平和正义为理念,无论是强调私法自治,抑或是对其进行限制,目的都是为了追求公平和正义。这是谁都不能否认的事实。也正因如此,梁彗星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变10。(二)俄联邦新民法典私法自治精神之体现俄联邦民法典颁布之前的两部民法典即1922年苏俄民法典和1964年苏俄民法典,虽然也冠以民法典之名,但由于是以计划经济为基础编纂的,不可避免地带有计划色彩,具有很强的公法性质。首先,从调整方法看,以计划、命令等为主要

15、调整方法。由于调整方法的计划性,使得法典中的很多条款体现为强制性规范,留给主体自由决定的范围非常小。其次,从基本原则看,民事主体地位平等、自愿、私人财产所有权受法律保护、契约自由等民法的基本原则在苏俄民法典中几乎没有体现。相反,调整方法的计划性剥夺了主体缔约的自由,所有制的单一性,决定自然人主体不可能享有土地所有权,也不可能和国家处于同等法律地位。国家利益高于个人利益,个人和法人财产可以任意被征收和剥夺,私人财产权同样不可能得到保障。再次,从各项制度和具体内容看,多是为适应计划经济而设定的,原有的某些经济发展所需的一些制度和内容也被取消了。如前所述,1964年民法典以所有权取代物权的概念,取消

16、了他物权的规定等,而他物权正是动态、高效的经济发展所需要的。原民法典的公法性质使其不能为经济发展提供法律基础和制度保障,反而制约了经济发展。因此,原苏联在进行经济体制改革的同时,对市场经济领域中的某些法律也进行了修改或废弃。民法的私法精神在这些改革中逐渐出现和受到重视,俄联邦民法典则全面确立和恢复了法典的私法性质,确立了私法自治原则,回归了民法的私法精神。俄联邦新民法典的私法自治精神主要体现在以下几个方面:1.民法基本原则的改变。新民法典在第1条中明确规定了民事立法的基本原则,确立了主体地位一律平等、财产不受侵犯、合同自由、民事权利受法律保护、保护交换和流通自由等基本原则,对民事权利的限制仅以

17、“维护宪法制度的基本原则、道德、健康、他人的权利和合法利益及保障国防和国家安全之必需为限”11。这些基本原则充分体现了民法的私法精神。2.民法调整方法的转变。新民法典基本抛弃了旧法典中计划和命令式的调整方法,取而代之的是平等、等价有偿的调整方法。调整方法的改变,一方面体现在民事立法调整的法律关系的平等性上,明确规定除立法有不同规定外,基于行政隶属关系或权力从属关系而产生的财产关系不由民法调整。另一方面体现在贯穿法典始终的民事权利的取得、行使和保护上,例如民事权利和义务基于法律和其他法律文件及公民、法人的行为产 生,而这些法律、行为多是带有平等、等价有偿性质的;赔偿损失以全部赔偿为原则;以国家赎

18、买或公开拍卖方式进行征收和有偿征用更体现了平等和等价有偿的调整方法。3.民事主体范围的广泛性。新民法典在肯认国家、联邦各主体和地方自治组织作为民事法律关系参加者之外,又规定公民和法人也是民事法律关系的参加者,而且是更主要和广泛的参加者,改变了国家所有权主体的单一性,极大地扩大了民事主体的范围。而且,公民和法人不仅可以成为一般财产的所有权主体,随土地的私有化,也可以成为土地所有权主体,与国家和地方政府平等地进行土地权利的流转。4.合同自由原则是私法自治精神的典型体现。新民法典不仅在基本原则部分规定了合同自由是民法的基本原则,而且在第二分编“关于合同的一般规定”之第27章第421条对合同自由作了进

19、一步规定,而合同自由是私法自治精神的集中体现。有学者进而认为私法自治就是契约自由,即合同当事人意思自由,包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由12。5.任意性规范为法典的主要规范形式,使主体享有更广泛的民事权利。与前两部民法典以强制性规范为主不同,新民法典在规范形式上更多的体现为任意性规范。就任意性规范本身而言,它允许民事主体以自己意志改变或排除法律规定的适用,而非强求主体必须遵守,也即赋予主体更大的自由选择空间,主体的自由意志得以更充分体现。这种任意性规范多以授权性规范体现,使民事主体享有更广泛的权利和自由。例如俄联邦民法典规定“民事权利和义务由于法律和其他法律文件规定的根

20、据而产生,也由于公民和法人的行为而产生”。“公民和法人根据自己的意志实现属于他们的民事权利”。同时,对民事权利的保护也作出了明文规定。上述只是俄联邦新民法典私法自治精神的几点体现,尚不能全面概括,但我们已足以由此窥视一斑。三 面向未来的俄联邦新民法典:公法私法的博弈与市民社会的培育(一)俄联邦新民法典私法化的不彻底性自治是民法的根本价值之所在,俄联邦新民法典在很大程度上回归和践行了私法自治精神,但作为一个有着根深蒂固文化传统的大国,不能期望在民法中一下子将历史的因素全部割除,这是不现实的,同时也不符合俄罗斯的民族本性。俄罗斯人习惯于依靠大国理念来实现自己的民族理想。苏联解体后,俄罗斯采取西方模

21、式来推进自己的法制建设,而西方法治模式以个人主义和个人自由为基础和核心,这是俄罗斯传统中所不具备的。“在俄罗斯精神中,东方与西方两种因素永远在相互角力,”13但我们也必须承认俄罗斯这个民族是一个伟大的民族,是勇于接受挑战、敢于应战的民族,“俄罗斯民族包含着伟大的力量,俄罗斯民族是未来的民族,它将解决西方已经无法解决,甚至从其深层来说都不能提出的问题。”14正由于俄罗斯民族的勇敢性,俄联邦新民法典体现出高度的私法自治精神,也可以说其最大特征在于“将民法从过去具有公法性质的调整转到私法调整的轨道,恢复民法的私法调整职能”15。但也由于俄罗斯民族的复杂性和国民性格的“二律背反”以及根深蒂固的观念影响

22、,处于经济转型期的俄罗斯,无论是其经济改革,还是政治改革都不是十分彻底,法律的改革也只能是如此。所以,新民法典在确立和回归民法私法精神的同时,还残留了诸多公法因素,使得民法典的自治精神表现得并不是十分彻底。因此,多种传统与现代因素的综合作用,决定了在俄联邦新民法典中私法因素与公法因素的博弈,决定了俄联邦新民法典是开放的、面向未来的和不断发展的。(二)市民社会的缺失成为其民法发展的基础性障碍私法,尤其是民法的发展建立在市民社会基础上,市民社会的培育和完善程度影响和制约着民法自治精神的落实。在20世纪80年代中期,在戈尔巴乔夫执政时,原苏联才开始进行经济和政治改革,经济和政治民主才开始出现,目前仍

23、处于计划经济向市场经济过渡时期,远未达到高度的民主与开明。长期的高度集权政治和计划经济禁锢了人民的思想,而民主化和经济的自由都需要一个过程。屈指算来,俄罗斯的民主社会仅有20年的历史16,人们的民主意识还很薄弱,市民社会基础也还相当弱小。西方发达国家经历几百年的民主历程才达到如此程度,几十年民主的俄罗斯仅仅依靠新的俄联邦民法典不可能一步跨入充分的市民社会,进而使民法典的私法精神得以充分落实 和体现。“原苏联曾一度片面强调集体主义,忽视乃至抹煞个性自由,对个人的权利与利益没有给予应有关照。俄罗斯虽然进行了一系列的私有化改革,但多元利益集团与国家权力之间的制约关系尚未真正形成。要想对国家权力有效分

24、解、平衡和制约,还需要对俄罗斯市民社会的培养。”17市民社会基础的缺失和弱小成为阻碍新民法典自治精神贯彻的障碍,因此,俄联邦新民法典的私法自治精神欲得以真正落实,还必须进一步构建市民社会,提高人们的民主意识和参与意识,使民法精神深入人心。如此,才能使法典的私法自治精神得以贯彻,才能进一步推进经济发展。也可以说,改变民法观念、构建真正的市民社会是改革的重心,也是新民法典能否真正发挥作用之所在。但俄罗斯市民社会的培育有别于西方,主要原因在于其社会结构转型的特殊性。“俄罗斯的社会结构转型经历了由国家与市民社会一体化到国家和市民社会二元分离,再到强化国家对市民社会的干预和调控能力的不同阶段。”18因此

25、,俄罗斯市民社会的培育和发展所遇到的障碍要远远地超出其在西方社会发展的困难。综上所述,20世纪90年代初期制定的俄联邦民法典虽然引领了世界范围内第三次法典编纂的热潮,并以私法自治精神为其实质,但公法因素的残留和市民社会的基础性缺失导致私法领域自治的不彻底性,并成为民法保障、促进经济发展的障碍。因此,私法功能、作用的发挥有赖于市民社会基础的构建和民众民主意识的培养与弘扬。(责任编辑 向祖文)注释：1美艾伦沃森主编、李静冰等译:民法法系的演变及形成,中国政法大学出版社1992年版,第269页。2鄢一美:俄罗斯第三次民法法典化写在俄联邦新民法典中译本出版之际,载比较法研究2000年第1期。3同上。4

26、德弗卢梅:德国民法总论第2卷,1,1,第2页。5徐涤宇、潘泊:私法自治的变迁与民法中“人”的深化,载华东政法学院学报2004年第6期。6李永军:合同法,法律出版社2004年版,第51页。7转引自德迪特尔梅迪库斯主编、邵建东译德国民法总论,法律出版社2000年版,第143页。 8李建华、许中缘:论私法自治与我国民法典,载法制与社会发展2003年第3期。9董安生:民事法律行为,中国人民大学出版社2002年版,第53页。10梁彗星:从近代民法到现代民法,载中外法学1997年第2期。11参见俄联邦民法典第1条第2款。12参见柴振国、郭登科论合同自由,载法学家1996年第4期。13俄尼别尔嘉耶夫:俄罗斯思想,生活读书新知三联书店1995年版,第2页。14同上,第70页。15鄢一美:俄罗斯第三次民法法典化写在俄联邦新民法典中译本出版之际,载比较法研究2000年第1期。16关于俄罗斯的政治是否是民主政治,有不同认识,多数人认为其属于民主与集权政治之间。此处相对于高度集权的原苏联而言称为“俄罗斯的民主社会”或“民主的俄罗斯”。17杨昌宇:当代俄罗斯法治国家构建的文化探寻,载俄罗斯中亚东欧研究2004年第2期。18马长山:俄罗斯的市民社会诉求与“法治国家”定位,载求是学刊2003年第1期。