论隐名代理的构成与效力.docx

1、论隐名代理的构成与效力论隐名代理的构成与效力关键词: 代理 隐名代理 公开原则 行为效果 直接代理内容提要: 隐名代理为大陆法与英美法普遍承认。借鉴比较法上的经验，我国隐名代理应当包括代理人以自己名义行为以及代理人既未以自己名义也未以被代理人名义行为两种情形。在前一情形下，相对人知道代理关系方可成立代理；后一情形下，相对人知道或者应当知道代理关系都可以成立代理。代理人以自己名义行为构成隐名代理的情形应当严格限制在几种特定环境之下。在当事人明示排除或者法律特别规定的情况下，不能适用隐名代理的规定。隐名代理的后果应当是代理行为的效果归属于被代理人。 基于自己责任原则，民事主体在自由决定自己行为的同

2、时，除非法律另有规定，原则上应当自己承担自己行为相应的法律后果。此种法律的例外规定，在法律行为中即体现为关于代理的规定。由于代理行为的后果并非由行为人（即代理人）而是由被代理人承担。因此，法律要求代理应当公开，从而让相对人知悉其交易对手、判断交易风险。故而，代理人从事代理行为时，原则上应当明确以被代理人的名义为之，从而能够让相对人知悉被代理人的具体身份（即被代理人究竟是谁），此即显名代理。但法律也承认特定情况下代理人虽未使用被代理人的名义进行法律行为、但因相对人知悉其代理人的身份，从而仍然发生代理效果的情形，此即隐名代理。因此，显名代理与隐名代理，其根本区别在于代理公开方式上的差异。 所谓隐名

3、代理，是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思、且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理之效果”1（第451页）。合同法第402条在借鉴有关国际公约的基础上，规定了隐名代理。（注：我国无立法理由书制度，故而各项制度的比较法渊源难以直接查明。但从全程参与合同法起草工作的主要学者的论述来看，均持此说。（参见江平: 中华人民共和国合同法精解,中国政法大学出版社1999年版, 第344页；王利明主编：中国民法典学者建议稿及立法理由 总则编，法律出版社2005 年版, 第328页；梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由总则编，法律出版社2004年版，第228页。）但其在制度设计上较

4、之于比较法以及国际公约中的隐名代理有较大区别。就隐名代理的适用范围、条件与效果，尤其是隐名代理中代理人如何公开其代理人身份等问题，学界仍有较大争议，这也导致司法实践中隐名代理适用于外贸代理之外的情形寥寥无几。本文拟从代理制度的基本法理出发，结合比较法上的有关做法，就隐名代理适用中的公开方式、适用情形以及行为效果加以探讨。 一、隐名代理的适用范围 合同法第402条将其适用范围限于“受托人以自己的名义”订立合同的行为。仅从文义解释，仅在受托人以自己的名义进行行为时，方有隐名代理适用的可能。但从比较法上的做法来看，笔者认为，这一规定未尽妥当。 （一）比较法上隐名代理的适用范围 隐名代理为大陆法与英美

5、法普遍承认。大陆法上，隐名代理规则为欧洲各国法律普遍接受。1（p.428）以德国法为例，其为保护意思表示相对人的利益，使其能够知悉自己的交易对手，故奉行代理中的公开原则。2（S.236）据此，代理人代理行为时，应当以一定的方式使相对人知悉其所做的意思表示的法律后果不是由他自己，而是由被代理人承担。3 德国民法典第164条第1款后句规定“是否明示地以被代理人的名义进行表示，或者情况是否表明是以被代理人的名义进行表示，并无区别”。据此，代理的公开方式并不仅限于代理人明确地使用被代理人的名义进行法律行为（即显名代理）；即便代理人没有明确使用被代理人的名义，但根据当时的具体情形可以让相对人知悉该意思表

6、示将对他人发生效力的，也可以认为构成对代理关系的公开。3（S.243）换言之，虽然代理人并没有明确以被代理人的名义进行行为，但只要相对人能够从缔约时的具体情势推断出代理人不是为自己，而是为他人进行行为，即可成立代理。当然，结合德国民法典第164条第2款（注：该款规定：“以他人的名义实施行为的意思不明显地表现出来的，即不考虑以自己的名义实施行为的意思的缺乏”。换言之，如果代理人既未以被代理人的名义进行行为，而从当时的情势也无法判断是为了被代理人进行代理行为，则应当推定为代理人自己的行为，其自行承担相应的法律效果（Vgl. Zerres, Brgerliches Recht, 4. Aufl. 2

7、003, S. 74.）。依当然解释，代理人以其自己名义进行的行为，自然应当自己承担相应的法律效果。）的规定来看，这里所言的代理人虽然没有明确使用被代理人的名义，但其也并非明确以自己的名义进行行为。（注：实际上，代理人明确以被代理人的名义进行行为主要是发生在比较正式、采用书面合同的交易中。日常交易中，尤其是不采用书面形式的交易中，当事人往往并不表明其是为自己进行交易还是为了他人进行交易。例如，到菜市场买菜时，究竟售货员是在代理其雇主交易，还是其自身就是出卖人，往往是不清楚的；其通常也不会表明这一交易是为自己进行的，还是为了其雇主进行的。作为购买人一方更是如此，很少有人会在日常购物中明确表示是为

8、自己购物还是为了他人（比如单位）购物。） 德国法的这种做法也为相当国家所继受。如日本民法典第100条也规定：“代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，准用前条第一款的规定”。结合其第99条第1款“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力”的规定来看，显然，代理人没有明确以被代理人名义，但相对人知道或者应当知道该行为是为了被代理人进行的话，也构成代理。故而，日本学者也认为，发生归属效果有时也不必要显名，显名对于代理并不是本质性要件。4旧荷兰民法典虽然要求代理人应当以被代理人的名义，但判例和学说均认为对此应作广义理解，“

9、法律并不要求代理人明示其正在以被代理人的名义行为。只要从案件的具体环境中能够推断出代理人是以代理人的身份进行行为就足够了”5。1992年的荷兰民法典第3:67条明确对隐名代理进行了规定，在进行行为时，代理人无需披露被代理人的姓名，但代理人应当在合理的期限内披露被代理人的身份，否则其原则上应当自己履行合同或者承担责任。 虽然德国民法典并不承认代理人以自己名义行为能够构成隐名代理，但德国的判例与学说则对此进行了突破，也承认特殊情况下代理人即便使用自己的名义进行行为，也可以构成隐名代理。这主要包括“与企业相关的交易”（unternehmensbezogene Geschfte）以及“（效力）及于行为

10、人自身的行为”（Geschfts fr den,den es angeht）6（Rn20 ,Rn47ff.）。 英美法中，隐名被代理人（Unidentified Principal）是指“代理人与第三人磋商时，第三人知道代理人是为被代理人行为，但不知被代理人的具体身份”的被代理人7（1.04）。隐名代理中，代理人在进行代理行为时只需要表明自己的代理人身份，而不需公开本人的姓名或名称等具体身份。甚至有学者干脆将之与显名代理相提并论，认为在代理关系中只要相对人知道有被代理人的介入就足够了，至于是否显名并无意义。8（p.31,p331）因为相对人愿意与不公开本人姓名的代理人缔约，可以推定其愿意与不知

11、名的人缔约。对方当事人是谁对他并不重要。9当然，虽然在订立合同时被代理人的具体身份不必公开，但英美法要求必要时是能够知道的。9（p.30） 从上述介绍中，我们可以看出：首先，无论是大陆法还是英美法，在隐名代理上都强调的是代理人并没有明确以被代理人的名义行为，这既包括代理人既没有明确使用被代理人的名义，也没有明确使用其自己的名义的情形；也包括代理人虽然明确使用了自己的名义，但从案件具体环境可以推断出其系为他人行为的情形。虽然单纯从大陆法各国民法典条文来看，隐名代理通常是指前一种类型，但其判例上也往往认可后一种类型。其次，隐名代理中，相对人所知悉的，可以是被代理人的具体身份；也可能仅仅只是知悉代理

12、人在作为代理人为他人进行行为，而并不知被代理人的具体身份。此外，从大陆法来看，其并不要求在缔约时相对人明知代理人的代理人身份，只要从具体环境推断出其行为后果将由他人承担即可。 在相关国际公约或者示范规则中也是如此。国际货物销售代理公约第12条规定，“代理人在代理权限内为被代理人进行行为，且当事人知道或者应当知道代理人是以代理人的身份行为的，代理人的行为直接拘束被代理人与当事人；但根据案件环境代理人仅愿拘束其自身的除外，例如行纪合同”。10这里所言的“知道代理人是以代理人的身份行为的”，显然是指显名代理，即代理人明确以被代理人名义进行行为的情形，而“应当知道代理人是以代理人的身份行为的”则是指隐

13、名代理，即代理人虽然没有明确以被代理人名义行为，但根据具体环境相对人应当能够推断出代理人身份的情形。 在国际统一私法的最新成果欧洲私法原则、定义与示范规则（注：该规则系欧洲民法典研究小组（Study Group on a European Civil Code）与欧盟私法研究小组（Research Group on EC Private Law）在欧洲合同法原则的基础上共同完成的。）中，也是这么处理的。其第二编第6:105条规定了代理人的行为影响被代理人法律地位的情形：“当代理人以被代理人的名义或者以其他能够使第三人知悉其影响被代理人法律地位意图的方式，且在代理权限内进行行为时，该行为如同被代

14、理人自己的行为一样影响到被代理人与第三人的法律地位。”2（p.427）“以被代理人的名义”即明确使用被代理人的名义进行行为，属于显名代理；“其他能够使第三人知悉其影响被代理人法律地位意图的方式”即隐名代理。显然，这里的隐名代理都不限於以隐名代理人自己的名义；相对人知道或者应当知道隐名代理人的行为效果将归属于他人，即构成隐名代理。 （二）我国法上隐名代理适用范围之不足 如前所述，比较法上隐名代理只是要求代理人在行为时没有明确使用被代理人的名义，这既包括代理人既没有明确使用被代理人的名义，也没有明确使用其自己的名义的情形；也包括代理人虽然明确使用了自己的名义，但从案件具体环境可以推断出其系为他人行

15、为的情形。合同法第402条以“受托人以自己的名义”作为隐名代理的前提。仅从行文上看，合同法第402条只承认了隐名代理人使用自己名义订立合同这一种情况，而不包括其既没有明确使用被代理人的名义，也没有明确使用其自己的名义的情形。 但问题在于，从我国法律关于代理的规定整体来看，这种认识存在严重的缺陷。我国法律中，民法通则将代理单列一节加以规定，依据第63条第2款，代理人须“以被代理人的名义实施民事法律行为”。合同法总则则在民法通则基础上，对狭义无权代理和表见代理的规则进行了调整和补充，从其行文来看，也均要求“以被代理人名义订立合同”。（注：合同法第48条、第49条分别规定了狭义无权代理和表见代理，其

16、均要求“以被代理人名义”订立合同。）从这种表述来看，我国学者通常认为其“采用的是严格狭义代理的概念”11，申言之，所谓“以被代理人的名义”是指代理人于缔约之际须明确告知相对人，自己系他人之代理人，并披露被代理人的具体身份。故而民法通则以及合同法总则的规定，均系对显名代理的规定。因此，如果仅依据文义对合同法第402条做严格解释，则可能在我国法律中出现代理人既未明确使用自己名义也未明确使用被代理人名义，要自己承担行为后果；而代理人使用自己名义，反而构成代理，由被代理人承担行为后果，这显然是十分荒谬的。因此，从我国法律中的代理制度整体来看，为了顾全代理体系的完整性，有必要借鉴比较法上的做法，通过扩张

17、解释，将代理人根本没有使用任何人的名义、但从环境来看可以确定其代理人身份的情形纳入进来。 （三）扩张解释合同法第402条的必要性 此种扩张可以通过两种途径进行，一是扩张解释民法通则第63条，将代理人虽未使用被代理人名义且没有使用自己名义，但从环境能够推断出其代理意思，也视为“以被代理人名义”。二是扩张适用合同法第402条。笔者倾向于后一做法，主要理由在于： 第一，依当然解释，“举重以明轻”，既然第402条允许代理人以自己名义行为时仍可构成代理，自然代理人未明言何人名义时当然更应当构成代理。 第二，从我国民法通则第63条的规定来看，其“采用的是严格狭义代理的概念”，并无类似于日本民法典第100条

18、或者德国民法典第164条第1款根据情况推定“以被代理人名义”的表述，也很难认为立法者设想过此种情形也构成代理。我国也有学者在解释民法通则第63条时试图通过“默示以被代理人的名义”来涵盖此种情形。12但所谓默示是指从当事人的行为中推断其意思表示（注：参见民法通则意见第66条，合同法解释（二）第2条；德梅迪库斯：德国民法总论，第252页。）。而德国法上所谓“情况”，是指“意思表示的相对人所知晓的在进行解释时所应予考虑的情况，足以使他知道意思表示并不是为自己，而是为他所代理的人进行法律行为的”。13（第837页）这不仅限于代理人的行为，更多的是代理人的具体身份（如代理人是被代理人的雇员），具体的交易

19、场所、环境，既往的交易过程或者交易习惯等等；甚至可能是被代理人的意思表示（例如被代理人直接对相对人做外部授权）。所以，通过“默示”是无法解决隐名代理人的名义问题的。 第三，通常认为，第402条的规定来自于国际货物销售代理公约公约第12条。如前所述，该条以及比较法上也都是将代理人没有明确“以被代理人名义”行为的情形统一纳入隐名代理来处理的。故而，扩张解释第402条更为允当。 第四，从实务的角度来看，只要代理人没有明确以被代理人的名义进行行为，而就行为当事人是代理人还是被代理人发生争议的，都会涉及相关举证的问题。从第402条来看，其明确规定了相关举证责任。就行为主体发生争议时，只要代理人没有直接以

20、被代理人的名义进行行为，就应当由主张构成隐名代理的一方就“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”承担举证责任，如果其无法举证证明这一点，则应当承担败诉的风险。而另一方则可以援用“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的但书，通过举证证明行为人没有代理意思，来推翻直接代理的法律效果。因此，第402条能够比较方便地处理涉及代理人究竟以谁的名义的举证问题。 因此，笔者认为，不仅代理人以其自己名义的行为可以适用第402条；代理人既未明确使用被代理人名义，也未明确使用自己名义的行为，也应当通过扩张解释适用该条。当然，在未来立法中，还是应就后者加以明确规定。 二、关于相对人的知悉

21、在隐名代理的情况下，代理人虽然没有明确使用被代理人的名义，但法律仍然允许该行为直接对被代理人发生法律效果，其理由就在于，代理人代为签订的合同订立时，相对人已经知悉行为人并非自己的交易对手，但其仍然愿意与之签订合同，从而接受合同效力将由行为人背后的被代理人承担的事实。因此，相对人的知悉对于隐名代理的构成具有重要意义。从合同法第402条来看，关于相对人的知悉，其强调：首先，相对人在订立合同时应当是明知的；其次，相对人明知的内容是“委托人与受托人之间的代理关系”。但对这里的“代理关系”的内涵如何，相对人是仅限于“知道”还是包括“应当知道”，仍有不同认识。 （一）关于“受托人与委托人之间的代理关系”

22、对于第三人知悉的范围，合同法第402条采用了“受托人与委托人之间的代理关系”的表述，而非委托关系。第402条系规定在合同法“委托合同”当中，考虑到我国民法通则继受了对大陆法系代理制度，尤其是把作为代理权发生依据的授权行为和作为本人与代理人之间内部关系的委托关系严格加以区分的“区别论”的做法（注：此种学说，英美法学者通常称为“区别论”（参见英施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第371页），在德国法中，则将之分别表述为代理权来源和基础关系的独立与区分原则（See Wolfram Mller-Freienfels：Legal Relationship in the

23、 Law of Agency:Power of Agency and Commercial Certainty，the Amenricn Journal of Comparative Law，1964，vol.13,p207.），或者抽象原则（Abstrationsprinzip，Vgl. Mnchener Kommentar zum BGB, 166 Rn74, 167 Rn3.）。），严格区分了委托合同与代理权的授权行为（注：民法通则第65条第2款规定：“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”据此，授权行为仅是被代理人单方的意

24、思表示，而不要求代理人的同意，故而授权行为是独立于委托合同的单方行为。（参见梁慧星：民法总论（第三版），第221页。），这一表述应当理解为立法者有意识的区分，而非无意识的混用概念。因此，单纯从条文来看，第三人知悉的范围应当是委托人与受托人之间的代理关系。对此，笔者认为： 第一，此处所言的代理关系，不应理解为代理权。代理关系是指依据法律的规定或者代理权的授与行为而在代理人与被代理人之间发生的法律关系。按照通说，代理权授与作为单方法律行为，其既可以通过外部授权即向相对人授权而为之，也可以通过内部授权即向代理人授权而为之，实践中一般是通过内部授权来完成的。在此情况下，要求相对人知悉代理关系，可能被误

25、读为知悉代理权的存在与范围。 但一方面，从代理理论来看，通常认为，构成代理最核心的两个条件分别是代理人享有代理权以及相对人知悉行为人作为代理人的身份，之所以将代理权作为代理的成立要件，主要是为了保护被代理人的利益；而相对人知悉行为人作为代理人的身份，则是为了保护相对人的利益。故而，代理权与行为人作为代理人的身份不同，不必向相对人公开，也不需要相对人知悉。另一方面，从合同法第402条的规定来看，代理人享有代理权（即“在委托人的授权范围内与第三人订立合同”）与“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”相并列，分别为构成隐名代理的两个不同条件。从文义来看，也不应将代理人享有代理权纳入相对

26、人知悉的范围。因此，不宜将之理解为对代理权的知悉。 第二，对代理关系的知悉，原则上应当是指对被代理人的具体身份的知悉。从文义理解，“受托人与委托人之间的代理关系”作为一种法律关系，其主体为隐名代理人（受托人）和被代理人（委托人），相对人对此关系的知悉，当然应当包括对被代理人具体身份的知悉。如下文所言，从比较法来看，只是在符合特定条件的情况下，才可以在缔约时不披露被代理人的具体身份。 第三，符合特定条件的情况下，在缔约时相对人只需知悉代理人的代理人身份，而无需知悉被代理人的具体身份。 德国民法典第164条明确要求隐名代理的构成以“情况表明”“以被代理人的名义”行为为必要，因此，原则上相对人从案件

27、的具体环境中应当知悉被代理人的具体身份。但是在判例中，其承认了“（效力）及于行为人自身的公开行为”（也称为“保留被代理人”）：代理人进行代理行为时，虽然表明了其代理人身份，但不表明被代理人姓名，而要求日后再明确告知被代理人的具体身份。如果相对人同意此保留时，则仍然适用代理规则，发生代理的效果。如果事后没有披露被代理人的具体身份，则代理人自行承担代理行为的效果。14（第699页）荷兰民法典第3:67条也有类似规定。可见，此种情形以相对人的同意为前提，而且代理人应当在约定期限内或相当期限内公开本人的具体身份。 英美法中隐名代理也是如此：一方面，其隐名代理人应当披露自己代理人的身份，在代理人明示其将

28、不披露被代理人具体身份的情况下，相对人与之缔约，这一行为本身就应当默示了相对人的同意；另一方面，在法律效果直接归属于本人的情况下，显然代理人在缔约后合同履行时也负有此种披露的义务。如果不披露，其也要与“保留被代理人”中的代理人一样，自己承担代理行为的法律效果。但如果在约定期限内或相当期限内，代理人未披露本人的，则代理人应当承担无权代理人的责任。（注：依据有关判例，虽然本人的具体身份不予公开，但被声称的“本人”必须是切实存在的。如果作为本人的公司在交易时尚未成立，则因为交易行为没有可受约束的本人，而应当由代理人承担交易上的权利义务。See Kelner v. Baxter 1966 LR 2 C

29、P 174.59.）之所以如此，是因为公开原则或者说法律要求相对人知悉的目的在于保护相对人的利益。在很多情况下，相对人对其交易对方的具体身份是无所谓的，因此，在交易中，如果代理人明示其暂不披露本人的具体身份相对人仍然与之缔约，这就默示着相对人同意接受这一安排，法律自然没有必要强行要求其知悉被代理人的具体身份。故而比较法上的隐名代理中，并不以订立合同时相对人知悉被代理人的具体身份为必要。故而笔者认为，在符合特定条件的情况下，订立合同时无须相对人知悉被代理人的具体身份，这些条件包括：其一，代理人应当明示其作为代理人的身份，即告知该行为系代理行为，行为后果将由他人承担；其二，在约定期限内或合理期限内

30、公开本人的具体身份，以便合同的履行或者诉讼。否则其应当自行承担代理行为的法律效果。 （二）第三人在订立合同时的“知道”抑或“应当知道” 从比较法上的做法来看，隐名代理中相对人对代理人身份的知悉，通常是通过案件的具体环境来推断的。换言之，通常情况下都是相对人“应当知道”其代理人的身份。而第402条则明确使用了“知道”而没有提及“应当知道”。有学者建议应当将“应当知道”代理关系也纳入第402条。15笔者认为，第402条所做的这一限制是有道理的。首先，比较法上“应当知道”的情形，包括了代理人没有明确使用被代理人名义的各种情形。而第402条的前提仅限于“代理人使用自己名义”，而这种情形，在比较法上也主

31、要是在职务代理或者商事代理等有限的情形下才适用隐名代理。在这些特定情形下，根据交易的具体环境尤其是根据交易习惯，相对人是比较容易知悉代理人的代理人身份的。其次，使用自己名义而发生隐名代理的效果，并非交易或者说法律行为的常态。通常情况下，要将行为效果转移给被代理人承担，代理人还是应当明确使用被代理人的名义。在代理人使用自己名义的情况下，其表达的是自己承担行为法律效果的意思，相对人即便应当知道代理关系，但因其疏忽而不知，如果仍然要发生隐名代理的效果，就侵害了相对人的合同自由，可能严重损害相对人的利益。因此，如果将第402条扩展到相对人知道或者应当知道代理关系，就在便利了被代理人的同时，科加给了交易

32、相对人过重的注意义务。此种情况下，交易相对人只能以自己对对方当事人存在错误认识为由主张重大误解撤销合同，从而不利于鼓励交易。 而且，我国合同法在概念运用上严格区分了“知道”和“应当知道”（注：从合同法行文来看，其对于“知道”、“应当知道”做了十分细致的区分。如第50、55、75、151条等都使用了“知道或者应当知道”，而第141、309条等则使用了“知道”。），在没有特别理由的情况下，应当依据文义对法律文本进行解释。 据此，笔者建议，应当区分代理人既未使用自己名义也未使用被代理人的名义以及代理人使用自己名义的情形：在前一情形下，相对人知道或者应当知道其系代理人，均可构成代理；后一情形下，则有必要坚持第402条的做法，限于相对人的明知。 三、隐名