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1、论禁止重复评价与一事不再罚文档论禁止重复评价与一事不再罚“一事不再罚”是行政处罚领域中的一项外延与内涵均不甚清晰的原则。当前，超越传统学科界限，把事不再罚与其他学 科的一些比较成熟的原则联系起来， 从而寻找理解该原则的新思 路是一种重要的趋势。比如很多学者就关注了作为诉讼原则的一事不再理与一事不再罚之间的关联， 并将一事不再理视为一事 不再罚的理论源头。本文着眼于一直以来被视为刑法原则的禁止 重复评价，以二者之间的关联为基础， 以前者研究中的共识为依 据，为一事不再罚研究寻找新思路。、禁止重复评价与一事不再罚的关联关联研究，尤其是跨学科的关联研究，前提是具有可行性。一事不再罚与禁止重复评价具有

2、密切关联，这种密切联系植根于 刑罚与行政处罚的关系理论中。当前就行政处罚和刑罚本质是否相通这个问题， 存在“异质 论”与“同质论”的对立。 前者认为，二者在本质上都是对人民 权利之限制；而后者认为，行政处罚并无道德、伦理之非难性, 而纯粹是为行政目的而设。“异质论”并不是一种科学的理论。在以下二个方面：其一，“异质论”忽略了道德对行政立法的指 导作用。不少行政法规范都是直接依据道德原则或规则制定的,中华人民共和国治安管理处罚法第 6570 条就是这方面的 典型。所以，行政处罚并非不具有道德伦理上的非难性。其二，异质论”忽略了行政法对道德发展的促进作用。 法律有促成社 会道德发展的重要作用， 很

3、多法律规范经过长期的实施， 会成为 社会伦理道德规范的重要内容， 比如关于男女平等的规定。 所以， 暂时无道德、伦理非难性的行政处罚，可能将来并非如此。其次，它不符合理论自身的历史逻辑。 德国法学家戈特施密 特是“异质论”的首倡者，在 1902 年出版的行政罚法一书 中，他对刑事犯与行政犯作了区分，但他同时指出，二者的区分 并非是绝对的，同时，任何一个刑事犯都同时触犯行政法规，都 是由行政犯递升而来。 可见， “异质论”的创始人也并未将二者 的区别绝对化。另外需要特别指出的是，在今天的德国，“同质 论”已成为理论和实践中的通说， 德国甚至在立法中明确规定行 政处罚适用刑法总则中的相关规定， 奥

4、地利和我国台湾地区的立 法中也有相同的规定。最后，从历史上看，行政处罚是从刑罚中分离出来的，但这 种分离只出现在大陆法系， 行政处罚与刑罚的关系问题也仅是大 陆法学界独有的问题。 在普通法系， 违反行政法义务应由法院判 处刑罚， 这种刑罚分为两种形式， “一种是由法院按照刑事诉讼 法规定的程序对违法者判处的刑罚； 另一种是由法院按照刑事诉 讼法以外的简易程序、 刑法典以外的其他法律规定较轻的刑罚判 处的。从比较法的角度来看， 这种由法院适用简易程序对行政违法行为判处的刑罚与德国、 意大利、 奥地利等大陆法系国家 的行政处罚有异曲同工之妙。 ”所以，在英美法系， 行政处罚“有 实无名”，仍处于刑

5、罚概念的统摄之下，相应的，英美学者使用 的刑罚概念就涵盖了行政处罚。在我国，虽然“异质论”仍是当前的通说，但一方面，这种 理论带来了很多危害， 另一方面， 在行政处罚法 中“同质论”的影子又无处不在。行政处罚法第 25 条确立的责任年龄制 度，第 26条关于精神障碍对责任的影响以及第 27 条关于量罚情 节的规定，第 29 条关于责任消灭时限的规定，无不是对刑法中 的相关制度的模仿。除此之外，第 28 条规定的拘役和有期徒刑 与行政拘留之间的折抵， 以及罚金与罚款之间的折抵制度， 更说 明了二者的同质性， 毕竟性质不同的事物之间是无法替换的。异质论”的危害而言，它使得行政处罚逃脱了类似刑法上的

6、罪刑法定”原则的束缚，赋予政府极大的处罚形态的设定权， 不仅导致了实践中的极度混乱， 及政府权威的极大损害， 也反映 了把问题都放在行政领域解决的“全能政府”情结。在我国， 不仅立法潜移默化地受“同质论”影响， 理论研究 也同样如此。 以一事不再罚研究为例， 行政法学界大量借鉴了相 关刑法理论，研究中所取得的重大进步都与这种借鉴密切相关。标准比如，在事数的认定上， 行政法学者移植的是刑法上的罪数判断构成要件理论”， 行为具备一个行政违法构成的， 为 一事，具备数个行政违法构成的，为数事。为了深入研究一些介乎一事与数事之间的模糊界定， 学者们又借鉴刑法上的“罪数形 态理论”， 将它们抽象为“想象

7、竞合违法”、 “牵连违法”以及连续违法”。 其中， “连续违法是指在较长时间内反复实施同 种违法行为的情形。牵连违法是相对人以实施某一违法为目的， 但其手段或结果又构成其他违法形式的情形”， 最后是“想象 竞合违法”， “就是指行为人的一个违法行为同时触犯多个法律 规定的情形”。可见，行政处罚与刑罚在本质上是相通的， 不仅行政处罚原 则在刑罚中有用武之地，而且刑罚原则在行政处罚中也是如此， 一事不再罚与禁止重复评价尤其突出。根据陈兴良先生的考证， 对同一行为禁止重复评价的观念可追溯到古罗马法。 在当时， 禁 止重复评价的问题是从诉讼竞合的意义上解决的。 乌尔比安曾指 出，数个针对同一事实相竞合

8、的诉讼，尤其是刑事诉讼，相互吸 收，强调的却是一个事实，虽然同时触犯数个法律，但却只能根 据一个法律提起诉讼，实际上就是对同一个行为不能重复评价。禁止重复评价的精神在现代法制中得到了继承。 例如， 德国刑法 第 46 条就规定，“已构成法定构成要件要素之行为情状，不得 再予顾及”， 明确规定对于在定罪环节中已经发挥作用的犯罪事 实，不得再作为量刑情节予以考虑。当前，禁止重复评价研究为刑法学所垄断，其实，对社会主 义法治建设而言，禁止重复评价的意义并非局限在刑事法治中。乌尔比安指出， 数个针对同一事实相竞合的诉讼， 尤其是刑事诉讼，相互吸收。可见，在理论源头上，人们就没有把它只理解为 一个刑法原

9、则。行政处罚和刑罚的同质性决定了禁止重复评价同 样适用于行政处罚领域，而违反秩序法中又明确规定适用刑 法总则，这就将禁止重复评价的作用范围扩大到行政处罚领域。可见，无论是从行政处罚与刑罚具有相同本质这一点出发, 还是从禁止重复评价的历史源头来看，禁止重复评价其实都是横 跨刑法和行政处罚法的重要原则。 行政处罚与刑罚具有相同本质 的论断，决定了一事不再罚同样如此。 一事不再罚中的罚可以扩 大理解为包括行政处罚和刑事处罚， 禁止重复评价中的评价也可 以扩大理解为刑事评价和行政评价，尤其是制约一事不再罚研究 深入的三种模糊情形，也是禁止重复评价原则研究中的分歧的根 源所在。毕竟，无论是禁止重复评价，

10、还是一事不再罚，归根结底，都是要解决在 法律评价过程中如何评价违法犯罪事实的 问题，正是这种共同的起点，使得人们在理解禁止重复评价和一 事不再罚原则的时候，最终都把争论的焦点聚集到了“想象竞 合”、“牵连”等特殊情况上。 这说明了禁止重复评价与一事不 再罚具有相同的逻辑点与价值归宿。 将二者放到一块进行关联研究，利用较成熟的禁止重复评价理论中的一些共识， 来研究一事 不再罚问题，相较于将作为实体原则的一事不再罚与作为诉讼原 则的一事不再理生硬的关联起来， 并将一事不再理作为一事不再 罚的理论基础的认识路径，无疑更具可行性和理论意义。要从禁止重复评价研究中寻找理解一事不再罚的火花， 首先有必要梳

11、理一下禁止重复评价研究中的共识与分歧。 在当前，禁 止重复评价研究为刑法学所垄断， 刑法学者的分歧主要集中在禁 止重复评价的运行机制上。该原则的运行机制主要包括适用对象 和时间条件。就禁止重复评价原则的适用对象而言， 刑法学者们普遍赞同 是犯罪事实。所谓犯罪事实，指的是案件中客观存在的能够表明犯罪分子刑事责任大小的一切主客观事实情况， 既包括犯罪实施 过程中发生的相关事实，也包括犯罪实施以前和犯罪实施以后所发生的能影响犯罪分子刑事责任的主客观事实情况。 只把握其适 用对象无法真正理解禁止重复评价原则，只有把原则的适用对象与适用的时间范围结合起来， 才能科学地把握其涵义。 就禁止重歧集中在它是适

12、用于同一诉讼的量刑阶段还是同时适用于定罪和量刑问题。并由此产生了广义说与狭义说的分歧， 主张同时适 用与定罪与量刑的就是广义说，主张只适用于量刑环节的就是狭 义说。以陈兴良为代表的一批刑法学者认为， 禁止重复评价不仅体现在量刑上，更体现在定罪上。他认为，“在定罪过程中，禁止在主重复评价主要是指，一个行为只能定一个罪名，或者说一个行为 只能在构成要件中使用一次， 不得在定罪中重复使用”。定罪阶段的作用主要体现在刑法中的“想象竞合”、“法条竞 合”和“牵连犯”上。所谓“想象竞合”指的是一个行为触犯数 个罪名的情形。在他们看来，“想象竞合”犯虽然触犯了数个罪 名，但在实际上只有一个行为，按数罪处理就

13、违背了禁止重复评 价原则，必然会加重行为人的刑事责任。 所谓“法条竞合”又称“法规竞合”，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪 构成上具有包容关系的刑法规范， 只适用其中一个刑法规范的情 形。在他们看来，“法条竞合”之所以只适用一个刑法规范也是 因为在客观上只存在一个行为， 按数罪处理同样有违禁止重复评 价的要求。所谓“牵连犯”，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情形。 在主张禁止重复评价 的效力及于定罪过程的学者看来， 牵连犯的犯罪目的没有变， 只 是经历了不同的发展阶段，所以行为人的主观方面是不可分的, 根据禁止重复评价原则，只能进行一次评价，按一罪处理。

14、而以赵廷光、谢玉童为代表的另一部分学者则主张， 禁止重复评价 仅仅是一个量刑原则。它不仅指在定罪过程中已经发挥过作用的 具体事实情况，在量刑时不能再作为是否处刑和处刑轻重的依 据，也就是说案件中的某一特定事实情况不能兼做定罪情节和量 刑情节，还指在量刑阶段对同一情节不能考虑两次或两次以上 。可见，两种学说之间的分歧虽然表现为关于适用的时间阶段 的争论，实质却是对于“想象竞合”、“法条竞合”和“牵连犯”是按一事还是数事处理，这个分歧包含在与人们在理解一事但在不再罚上的分歧之中。虽然两种学说之间存在激烈的争议, 禁止重复评价的理论起点上， 他们却是出奇的一致。 他们一致认 为，禁止重复评价是由法的

15、正义性所决定的，在此基础上，有的 学者进一步指出，分配正义是禁止重复评价的价值根源，这种 将禁止重复评价的理论起点视为分配正义的观点值得进一步考 虑。正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志, 亚里士多德以来，将其划分为分配正义和矫正正义一直是法学界 非常推崇的一种分类方法。分配正义体现了正义对立法的权利义务分配要求，要求法律按照正义的标准分配权利和义务。 当法律 赋予每个人的权利受到侵害时，矫正正义便粉墨登场了， 它的主 要适用范围乃是合同、侵权和刑事犯罪等领域， 核心在于通过使 施害者承担相应责任，从而恢复被害人失衡的心理状态及弥补其 经济损失，使受害者恢复到被损害前的状态， 从而

16、恢复被破坏的 正义。由此可见，将禁止重复评价的价值根源定位于分配正义而非矫正正义，就否定了其作为刑法评价原则的可能， 这也于论者 自己赞成的禁止重复评价不仅适用于定罪而且适用于量刑阶段 的观点相左。可见，将禁止重复评价的价值根源定位于分配正义, 是一个并不美丽的误会。在当前人们普遍赞同禁止重复评价是一 个刑罚适用原则的理论背景下， 应该将其价值根源定位于矫正正 义。不仅为我们理解禁止重复评价提供了起点，也为我们理解一事不再罚提供了起点。如果将“想象竞合违法”、 “牵连违法”以及就会让“连续违法”定位于一事， 在存在多个受害者的情形下, 部分受害者感到伤害自己的行为被放纵， 进而从心理上产生受忽

17、 视的感觉；在受害者是一个人的情况下， 会让受害者感到一些损 害自己的行为被放纵。这都不利于受害者的心理损害的全面恢 复，导致矫正正义无法实现。所以，对于“想象竞合违法”、“牵 连违法”以及“连续违法”，原则上应按数事处理，对所触犯数 事，依法逐一分别确定其名称并裁量、宣告其行政处罚。至于法 条竞合，视为一事就足以满足矫正正义的需要。可见，禁止重复 评价在刑事评价中不应适用与定性环节。但需要注意的是，在针对数事或数罪所逐一宣告的行政与刑事处罚与实际执行的处罚之间还有一定的距离。 违法行为给受害者造成的损害之间的关系类似于一种投入与产出的关系， 而根据“边际效应递减原理”，投入与产出之间并非完全

18、的正比例关 系，而是在达到一定的临界值之后，收益率会日益减少，直到最 后会出现零收益率甚至负收益率。这就说明，数事给受害人造成 的损害在量上，要重于最严重之事造成的损害， 但绝不如它们分 别给一个人造成的损害之和， 同时，如果损害超过了特定的临界 值，它们就不会给当事人增加额外的痛苦。 这就决定了一般情况下实际执行的处罚要大于数事中最重之事所宣告的处罚， 但低于 数事分别宣告的处罚之和。 同时，实际执行的处罚最高还不能超过一定的限度， 这个限度是由矫正临界的损害所需的处罚所决定 的。在刑法中，这种做法称为限制加重。上述做法不仅在刑法中， 而且在行政处罚利法中已经得到部有两种以分肯定。比如治安管

19、理处罚法第 16 条就规定， 上违反治安管理处罚行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处 罚合并执行的，最长不超过二十日。”遗憾的是，这种思想没有 体现到罚款的制度设计上。行政处罚法第 24 条规定，“对 当事人的同一个违法行为， 不得给予两次以上的罚款的处罚。 ” 这个规定不仅不利于矫正正义的实现，还给实践中带来了混乱， 引发多个机构对处罚权的争夺， 建议按限制加重原则重构这个规 定。当然限制加重的前提是加重要有意义且宣告罚之间能够比 较，当不同种的宣告罚之间无法比较时，就应该都执行，即要并 科，当某种宣告罚没有必要时， 如宣告罚中有警告和其他处罚时， 警告就可以不予执行。三、结语在行政处罚与

20、刑事处罚具有相同本质的理论背景下， 在一事 不再罚与禁止重复评价需要解决的问题实际上一致的前提下， 将 两个原则关联起来进行研究， 有助于我们明确一事不再罚原则的 理论原点，并进而得出结论。长期以来，与“法学学术共同体”这个提法形成鲜明反差 的，是部门法学科之间日益加深的互相封闭。 这种封闭状态体现在行政处罚研究领域， 行政处罚与刑罚具有不同本质的观点， 严 重阻碍了后起的行政处罚研究从比较成熟的刑法研究中汲取营 养，导致以“一事不再罚”为代表的很多行政处罚问题的研究难 有新的思路。 本文通过将一事不再罚研究与禁止重复评价关联起 来，一方面希望为一事不再罚研究提供一种新思路， 另一方面也 尝试

21、着实践一种将行政处罚研究与刑罚研有关联起来的研究方 法。注释袁庚森： 从法理层面对一事不再罚原则的认识， 江 苏社会科学， 2003年第 2 期；金伟峰：一事不再罚原则新探，行政法学研究， 1997年第 4 期。出版社,2002 年版，第 213-214 页。年版，第 238-241 页。朱新力：论一事不再罚原则，法学， 2001年，第 11 期，第 57 页。杨海坤，章志远：中国行政法基本理论研究，北京: 北京大学出版社 ,2004 年版，第 289 页。陈兴良：禁止重复评价研究，现代法学， 1994年，第 1 期，第 49页。郭开元，韩燕：论禁止重复评价原则与刑罚竞合，河北法学， 2006年，第 10 期。赵廷光：论定罪剩余的犯罪事实转化为量刑情结，湖北警官学院学报， 2005 年，第 1期；谢玉童：对量刑原则的再思考，法律科学， 1997年，第 2 期。