关于外商投资企业纠纷司法解释的理解与适用.docx

1、关于外商投资企业纠纷司法解释的理解与适用最高法院外商投资企业纠纷司法解释的理解与适用（作者：吴卫国律师 上海申海律师事务所合伙人）近年来，外商投资企业迅猛发展，外商投资企业领域发生的纠纷日渐增多，尤其是近两年来，案件数量占涉外民商事案件数量的20%左右。从外商投资企业的设立、变更到终止各个环节产生的纠纷都在司法实践中有所体现。其中，外商投资企业股权转让纠纷、隐名投资纠纷、并购纠纷、清算纠纷等有较大幅度的增加，反映出来的法律问题错综复杂。为适应现阶段外商投资领域发生的纠纷日趋增多及反映出来的法律问题错综复杂的现状，最高人民法院于2010年8月5日公布了关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（

2、一）（以下简称规定（一），并于8月16日起施行。规定（一）的出台为解决外商投资企业纠纷案件司法实践中存在的重大、疑难法律适用问题提供了统一的裁判尺度，对于平等保护中外当事人的合法权益，推进投资便利化，营造公平市场环境，尤其是良好稳定的司法环境将产生积极作用。一、规定（一）的适用范围1，重点解决外资企业在设立、变更过程中纠纷的法律适用问题。基于外商投资企业纠纷案件在审判实践中的复杂性和存在问题的多样性、疑难性，规定（一）重点解决外商投资企业在设立、变更过程中产生的纠纷的法律适用问题，主要包括未经审批的合同效力及法律后果、股权确认、股权转让、股权质押等问题。据最高法院新闻发言人孙工军介绍，关于外商

3、投资企业终止环节产生的纠纷的法律适用问题，如外商投资企业的解散、清算等问题，最高法院将另行制定司法解释。在实践中日益增多的外资并购纠纷的法律适用问题，规定（一）亦未涉及。2，主要针对有限责任公司这一组织形式的外商投资企业。长期以来外商投资企业的组织形式多为有限责任公司，虽然近年来出现了股份有限责任公司、有限合伙等新的组织形式，但考虑到这些新类型的外商投资企业有其特殊性，相关纠纷较少，规定（一）主要解决有限责任公司这一组织形式的外商投资企业在设立、变更过程中产生纠纷的法律适用问题。在法律依据上，以公司法、合同法的规定作为一般规定，外商投资企业法的规定作为特别规定，坚持特别法优于一般法的法律适用规

4、则，同时兼顾有关外商投资企业的低位阶法在外资管理实践中的功能作用，尽可能有效合理解决法律规范冲突问题。条文链接：（引言） 为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国物权法、中华人民共和国公司法、中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国外资企业法等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。二、未经行政审批的合同效力的认定规则根据我国法律、行政法规的规定，外商投资企业设立、变更过程中签订的协议、合同多需报经审批机关批准。在此之前，人民法院对于法律、法规规定

5、需经行政审批而未予审批的合同一般认定无效，且否定该种情形合同任何条款的可履行性，各方当事人仅承担无效合同的后果，赔偿责任有极大的局限性。合同法司法解释（一）实施后，根据第九条的规定，法律、行政法规规定需经审批的合同而未报批的，认定为未生效而非无效。合同法司法解释（二）第八条规定，有义务对合同办理行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定办理报批手续的，人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。该规定实际上赋予了此类合同中约定的报批义务的可履行性。规定（一）传承合同法司法解释（二）的这一基本思路，根据外商投资企业设立、变更过程中所签订合同的基本情况及纠纷特点，进一步予以拓展，

6、即：一个已经合法成立的合同，即使因欠缺审批这一生效要件，亦对当事人具有形式约束力，任何一方当事人不能擅自撤销或解除，尤其是合同中关于促成合同生效的报批义务条款具有可履行性。道理在于，如果认定未经审批的合同关于报批义务的条款不具有可履行性就会陷入悖论：合同未经审批，当事人就不应履行报批义务，而不去报批，合同即无生效的可能。如此，只能使不诚信的当事人逃避合同责任，对于培育公平、诚信的外资市场实为不利。因此，规定（一）明确规定需经行政审批的合同，具有报批义务的当事人不履行报批义务，相对人请求其履行报批义务或自行报批的，人民法院应予支持。根据我国外商投资的相关法律法规，投资人对已获批准的合同进行变更，

7、所达成的补充协议也应报审批机关批准。如果未经审批，该补充协议的效力如何认定呢？最高法院对此采取了更为宽松的立场：如补充协议涉及到诸如注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等内容，则构成对原合同重大或实质性变更，应以审批为生效要件，按照前述处理规则执行；如果不构成重大或实质性变更，则不以审批为生效要件。另外，根据法律、行政法规应当经过外商投资企业审批机关批准才生效的合同，“批准”是合同生效的必要条件，但并非充分条件。也就是说，经过审批批准的合同未必有效，合同有效还必须符合合同法等法律法规规定的其他条件。如果发现合同有无效情形的，人

8、民法院应当认定合同无效；如果合同具有可撤销情形，且当事人请求撤销的，人民法院应当予以撤销。条文链接： 第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。第二条 当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效

9、。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。第三条 人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。三、股东出资责任的认定规则根据外商投资相关法律规定，外商投资企业出资形式可以多样化，包括货币出资、厂房、机器设备、知识产权、土地、房产等，投资者应当根据合同约定的方式、数额、期限等全面履行各自的出资义务或者提供合作条件的义务，否则应当承担相应的违约责

10、任。实践中，纠纷较多的是以土地、房产等需要办理登记手续的标的物出资的情况。人民法院在审理此类案件时，应当区分已交付外商投资企业使用但未办理过户手续的情形和未交付使用且未办理过户手续的情形。如果出资股东既未将标的物交付外商投资企业使用，又未办理登记手续，应属未履行出资义务，股东权益将受到限制。对于已经实际交付使用，仅未办理登记手续的，规定（一）明确规定，出资股东如果在人民法院指定的期限内办理了登记手续，应认定履行了出资义务，对其他股东关于限制其股东权益的请求不予支持。但是，因迟延办理权属变更登记手续，给外商投资企业造成损失的，即便投资人已经将标的物交付使用，亦应承担相应的赔偿责任。条文链接：第四

11、条 外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持。四、股权转让合同未经审批情形下的处理规则（一）转让方拒不履行报批义务的处理办法与其他类型的企业一样，在外商投资企业的经营发展过程

12、中，投资者转让股权的现象也时有发生。根据法律、行政法规的规定，外商投资企业的股权转让合同需报经审批机关批准。因此，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业应依法履行报批义务。外商投资企业股权转让合同签订后，转让方往往在股权价值升高的情况下，不履行报批义务，致使合同不生效。为此，规定（一）明确了多种救济途径：（1）经受让方催告后，转让方在合理期限内仍不履行，受让方可以通过提起诉讼，迳行选择解除合同、赔偿损失，损失范围一般应为业已实际发生的损失；（2）受让方可以请求人民法院判令转让方及外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务，并且可以同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内

13、不履行报批义务时自行报批；（3）转让方拒不履行人民法院关于由其履行报批义务的判决，受让方可以另行起诉，请求解除合同、赔偿损失，赔偿损失的范围包括股权差价损失、股权收益及其他合理损失，使转让方因不履行报批义务所获得及可能获得的利益归属于受让方，进而达到促成转让方自觉履行报批义务之效果。实践中还可能出现这样一种情形，根据人民法院生效法律文书，转让方、外商投资企业或者受让方就外商投资企业股权转让合同报批，但最终因某种原因未获外商投资企业审批机关批准。针对此类情形，规定（一）指出，受让方有权另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过

14、错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。（二）受让方不按约定支付股权转让款的处理办法股权转让纠纷中，除了前面谈到的转让方拒不履行报批义务的情形，在实践中亦同时存在受让方不按约定支付股权转让款、对股权待价而沽试图毁约的情形。规定（一）对此作出了如下规定：一是如果外商投资企业股权转让合同约定受让方支付股权转让款之后转让方才履行报批义务，而受让方未支付转让款且经转让方催告后仍未在合理期限内履行付款义务，转让方可以向人民法院起诉，请求解除股权转让合同，并要求受让方赔偿相应的损失；二是如果转让方起诉要求受让方支付转让款而非解除合同，法院应中止审理案件，给转让方一定的期限办理报批手续，在审批机

15、关的审批结果出来后恢复审理。股权转让合同被批准的，法院支持转让方关于受让方支付转让款的诉讼请求。这样处理是为了避免法院一旦判决支持了转让方要求受让方支付股权转让款的诉讼请求后，股权转让合同不能获得批准而导致转让方和受让方出现新的纠纷。（三）股权转让合同未获批准的处理办法如前所述，外商投资企业的股权转让合同需报经审批机关批准。在企业实务操作过程中，在股权转让合同签订以后、审批以前，受让方往往就已经实际参与外商投资企业的经营管理。然而有时事与愿违，股权转让合同由于某种原因未获得审批机关批准，此时就出现了受让方退出外商投资企业经营管理以及受让方经营管理期间的收益如何处理的问题。对此，规定（一）规定，

16、转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理、并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的，人民法院应予支持。条文链接：第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外

17、商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。第八条 外商投资

18、企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。第九条 外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。第十条 外商投资企业股权转让合同成立后，受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益，但合同未获外商投资企业审

19、批机关批准，转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的，人民法院应予支持。五、在股权转让中的股东同意权、优先购买权纠纷的处理规则关于向第三人转让股权，中华人民共和国公司法第72条第2款规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购

20、买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”，但鉴于外商投资企业的特殊性，该法第218条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”而中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第20条规定，“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；违反上述规定的，其转让无效。”由上可见，外商投资企业在股权转让过程中，须征得全体股东

21、的一致同意，并报审批机构批准；同时股东亦有优先购买权。最高法院在前述法律法规的基础上，并结合合同法的精神，针对侵犯其他股东同意权和优先购买权的情形，并未轻易否定股权转让合同的效力，而是将之视为可撤销合同。规定（一）规定，“其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的”、“其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的”，人民法院应予支持。条文链接：第十一条 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；（二）转

22、让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。第十二条 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。六、股权质押合同纠纷的处理规则对于股权质押合同何时生效、股权质押合同与股权质押的关系问题，管理部门和司法界存在一个观念转化的过程。原对外贸易经济合作

23、部和国家工商行政管理局于1997年5月28日发布的外经贸法发外商投资企业投资者股权变更的若干规定（【1997】第267号文）第12条规定，未办理审批和备案的股权质押行为无效。1995年10月1日开始施行的中华人民共和国担保法第78条第3款规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。根据该法，股权质押合同在成立时并未生效，而是自股份出质记载于股东名册日生效。2007年10月1日开始施行的中华人民共和国物权法明确区分了物权变动的原因行为和物权变动的结果。该法第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，

24、除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力” 。第226条规定，“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。最高法院根据根据物权法的精神，在规定（一）中采取了“股权质押合同自成立时生效，股权质权自登记时设立”的立场，并规定，“未办理质权登记，不影响股权质押合同的效力”。条文链接：第十三条 外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。股权质

25、押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。七、外商投资企业隐名投资纠纷的处理规则在司法实践中，外商投资企业领域存在大量隐名投资的现象。除个别隐名投资是为了规避行政监督或有关法律强制性规定外，多是出于投资的便利，不宜或不便具名等原因。如果不区别情况一律作否定性评价，不仅不能公平地保护投资人的合法权益，亦会挫伤投资者的积极性。因此，司法解释除了对违反或规避我国法律、行政法规的隐名投资协议认定无效外，对隐名投资根据不同情形分别规定了相应的救济措施：（一）关于隐名投资者的股东身份确认问题规定（一）有条件地支持隐名投资者关于确认其股东身份的请求。在隐名投资的情况下，实际投资者与外

26、商投资企业名义股东之间就外商投资企业的股权产生争议，实际投资者往往要求人民法院在判决中直接认定其在外商投资企业中的股东身份和股权份额。但是，由于外商投资企业的股权变动必须经过审批机关的审批，而人民法院不应代替审批机关的审查，因此，人民法院一般不宜支持实际投资者关于确认其股东资格的诉讼请求。实践中，一些法院在审理案件的过程中，就外商投资企业的股权变更问题取得了审批机关的支持，审批机关明确表示，人民法院如果在判决中直接对外商投资企业的股权作出变更的，审批机关将随之变更审批。规定（一）对这种做法给予了肯定，即：如果具备一定条件，人民法院可以在判决中直接确定外商投资企业批准证书记载的股东以外的人在该外

27、商投资企业中的股东身份和股权份额。这些条件应当同时包括：（1）实际投资者已经实际投资；（2）其他股东认可实际投资者的股东身份；（3）人民法院或当事人在诉讼期间就将隐名投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。（二）关于委托投资协议的效力、履行和违约责任首先，规定（一）肯定了委托投资协议的法律效力。只要不具有法律、行政法规规定的无效情形，委托投资协议就是有效合同，人民法院不能仅因未履行审批手续而认定未生效或无效。其次，规定（一）支持实际投资者根据委托投资协议请求名义股东履行约定的义务，包括请求名义股东按协议给付外商投资企业已分配的利润及其他权益的。同时，规定（一）对名义股东的报酬请求权，

28、也酌情予以支持。再次，针对名义股东不履行委托投资协议，严重损害实际投资者权益的情形，肯定了实际投资者单方面解除合同的权利。名义股东因违约给实际投资者造成损失的，应承担违约责任。最后应该指出的是，实际投资者与外商投资企业名义股东之间的委托投资协议协议仅约束双方当事人，不得对抗外商投资企业。因此，规定（一）规定，实际投资者不得直接向外商投资企业请求行使股东权利。（三）关于委托投资协议无效的处理司法实践中，由于委托投资协议违反或规避我国法律、行政法规而被认定无效的情形也并不鲜见。在委托投资协议无效情形下，如何公平处理名义股东名下的股权，关乎合理平衡双方当事人利益。规定（一）区别不同情况确定了不同的处

29、理规则：在股权价值高于投资额时，可判令名义股东仍持有股权，或通过拍卖、变卖相关股权，而向实际投资者支付投资款。对股权溢价部分，根据实际投资情况和名义股东参与经营管理的情况，在二者之间合理分配；在股权价值低于实际投资额时，可判令名义股东向实际投资者支付与股权价值相当的投资款，或通过拍卖、变卖相关股权向实际投资者返还投资款。至于相应损失，则按过错原则分担，具体说，就是看名义股东是否有过错以及过错大小。此外，规定（一）对名义股东与隐名投资人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的情形，规定了相应的民事制裁措施，即“人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。特别需要说明的是，作出上述

30、规定的意图并非是鼓励隐名投资，而是针对现实中客观存在的隐名投资现象，在法律框架内寻求对当事人民事权益予以救济的途径。隐名投资存在较大的法律风险，投资者对此要有充分的考量，以选择具名投资进行规范运作为宜。条文链接：第十四条 当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。第十五条 合同约定一方实

31、际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。第十六条 外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承

32、担违约责任的，人民法院应予支持。第十七条 实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。第十八条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。第十九条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确