合同制定方法合同法完整笔记.docx

1、合同制定方法合同法完整笔记 合同法指定教材： 王利明、崔建远主编：合同法，北京大学出版社，2000年1月第二版。定价：16元。第一章 合同与合同法第一节 合同的概念和特征大陆法学者基本认为合同是一种合意或协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的意思表示一致的协议。合同具有以下特征：1、 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。2、 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素：第一、 合同

2、的成立必须要有两个以上的当事人第二、 各方当事人必须互相做出意思表示第三、 各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议第二节 合同与债债是发生在特定主体之间请求为特定行为的财产法律关系。债的概念起源于罗马法。罗马法将债分为基于契约之债和基于不法行为之债。债具有以下法律特征：1、 主体的特定性和相对性。2、 债的内容主要表现为债权人有权向债务人请求为特定行为或不为特定行为，债务人有义务为特定行为或不为特定行为。3、 债权人权利的实现有赖于债务人履行其应尽的义务。第三节 合同关系合同是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、客体、内容三个要素组成的。第

3、四节 合同的分类一、 双务合同和单务合同二、 有偿合同与无偿合同三、 有名合同与无名合同有名合同又称为典型合同无名合同又称为非典型合同从实践来看，无名合同大量存在，关于其类型，学者一般将其分为三类：1、 纯无名合同，即以法律纯无规定的事项为内容，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项2、 混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。3、 准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。四、 诺成合同与实践合同所谓诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即一诺即成的合同。这种合同的特点在于当事人双方意思表示一致合同即告成立。所谓实践合同，是

4、指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。实际上，诺成合同与实践合同的主要区别在于，两者成立或生效的时间是不同的。五、 要式合同与不要式合同根据合同是否应该以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指必须根据法律规定的方式而成立的合同。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。六、 主合同与从合同根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。七、 本约（本合同）与预约（预备合同）所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为本约。如将来欲买卖机

5、票为本约，而预先约定将来购买飞机票，则为预约。八、 为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同为第三人利益订立的合同，由于这类合同中的第三人仅享受权利而不承担义务，因此这类合同又被称为“第三人利益合同”，第三人也常常被称为受益人，这种合同的法律特征表现如下：1、 第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。2、 该合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。3、 该合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。第五节 合同法概述二、合同法的特征：1、 合同法具有较强的任意性2、 合同法强调平等协商和等价有偿原则3、 合同法是富于统一性的财产法4、 合同法是创造财

6、富的法律第六节 我国合同法的历史发展1950年，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同规章，即（机关、国营企业、合作社签订契约的暂行办法）1956年（商业部、地方工业部对以前有关工商计划衔接贯彻经济合同中若干问题规定的联合通知）第二章 合同法的基本原则第一节 合同自愿原则合同自愿是指当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。第二节 诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。在合同法中，

7、诚实原则具体体现为：1、 合同订立阶段应依循诚信原则2、 合同订立后至履行前应依循诚信原则3、 合同的履行应依循诚信原则4、 合同终止以后应遵循保密和忠实义务5、 合同的解释应依循诚信原则第三节 合法原则第四节 鼓励交易原则交易，是指在独立的、平等的市场主体之间，就其所有的财产和利益实行的交换。合同法以调整交易关系为对象，各种纷繁复杂的交易关系，都要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范。第三章 合同的成立第一节 合同成立的概念和要件所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的成立必须具有如下条件：1、 存在双方或多方订约当事人2、 订约当事人对主要条款达成合意3、 合同

8、的成立应具备要约和承诺阶段第二节 要约一、要约的概念和要件要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约的主要构成要件如下：1、 要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示2、 要约必须具有订立合同的意图3、 要约必须向要约人希望与其缔结合同的受约人发出4、 要约的内容必须具体确定二、要约邀请要约邀请又称为引诱要约，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。下列行为属于要约邀请1、 寄送的价目表2、 拍卖公告3、 招标公告4、 招股说明书5、 商业广告四、要约失效所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因主要有以下几种：1、 拒绝要约的通知到达要约人2

9、、 要约人依法撤销要约3、 承诺期限届满，受要约人未做出承诺4、 受要约人对要约的内容做出实质性变更第三节 承诺一、 承诺的概念和要件所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。在法律上，承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力。1、 承诺必须由受要约人向要约人做出2、 承诺必须在规定的期限内达到要约人3、 承诺的内容必须与要约的内容一致4、 承诺的方式必须符合要约的要求二、 确定承诺生效的标准大陆法采纳了到达主义，或称送达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效，合同也告成立。英美法采纳了送信主义，或称为发送主义，在美国也常常称为信筒规则，是指如果承诺的意思是以邮件、电报表示的，则承

10、诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即发生效力，除非要约人和承诺人另有约定。第四节 缔结过失责任所谓缔结过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，则应承担民事责任。缔约过失责任具有如下特点：1、 此种责任发生在合同订立阶段2、 一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务3、 造成了另一方信赖利益的损失缔约过失责任主要有以下几种类型：1、 假借订立合同，恶意进行磋商2、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况3、 泄漏或不正当使用商业秘密4、 其他违背诚实信用原则的行为第四章 合同的内容和形式第一节 合同的条款一、 提示性的合同

11、条款为了示范较完备的合同条款，合同法规定了如下条款，提示缔约人：1、 当事人的名称或姓名和住所2、 标的3、 质量和数量4、 价款或酬金5、 履行的期限6、 履行地点和方式7、 违约责任8、 解决争议的方法第二节 合同权利与合同义务一、合同权利又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利二、合同义务合同义务包括给付义务和附随义务给付义务分为给付义务和从给付义务所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同地点类型，而在

12、于确保债权人的利益能够获得最大满足。从给付义务发生的原因如下：1、 基于法律的明文规定2、 基于当事人的约定3、 基于诚实信用原则及补充合同解释给付义务，包括主给付义务和从给付义务，可分为原给付义务和次给付义务。原给付，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。第五章 合同的效力第二节 合同的生效要件一、 合同具有相应的民事行为能力二、 意思表示真实三、 不违反法律和社会公共利益四、 合同必须具备法律所要求的形式第二节 附条件和附期限的合同一、 附条件的合同所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来

13、决定合同的效力发生或消灭的根据。在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，但合同中所附的条件，必须具备以下要求：1、 条件必须是将来发生的事实，过去的、已经发生的事实不能作为条件，否则是毫无意义的。2、 条件是不确定的事实，这就是说，条件在将来是否发生，当事人是不能肯定的。3、 条件是由当事人议定的而不是法定的。4、 条件必须合法5、 条件不得与合同的主要内容矛盾二、 附期限的合同所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同生效的发生或消灭的根据。第三节 效力待定的合同一、效力待定合同的概念所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规

14、定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。三、因无权代理而订立的合同无权代理是指无权代理人的人代理他人从事民事行为，简言之，是指欠缺代理权的代理。无权代理主要有四种情况：1、 根本无权代理2、 授权行为无效的代理3、 超越代理权范围进行的代理4、 代理权消灭后的代理所谓表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理的构成要件如下：1、 无权代理人并没有获得本人的授权2、 相对人主观上须为善意、无过失3、 无权代理人与相对人所订立的合同，本身不具有无效和应被撤销的内容四、无权

15、处分行为所谓无权处分行为是指无处分人处分他人财产而订立的合同。因无权处分而订立的合同具有以下特点：1、 无处分权人实施了处分他人财产的行为2、 此种合同必须经过权利人追认3、 如果无权处分人事后取得权利，也可导致无权处分人行为有效第四节 无效合同所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。无效合同具有以下几个特征1、 无效合同的违法性2、 对无效合同的国家干预3、 无效合同具有不得履行性4、 无效合同自始无效二、无效合同的范围无效合同的范围主要包括以下几种：（一）、欺诈一方以欺诈、胁迫的手段

16、订立合同，损害国家利益、欺诈所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。欺诈的构成要件如下：第一、 欺诈方具有欺诈的故意第二、 欺诈方实施欺诈行为第三、 被欺诈的一方因欺诈而陷入错误第四、 被欺诈人因某种错误而做出了意思表示、胁迫所谓胁迫，是以将来发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。可见胁迫行为包括两种情况：（）、以将要发生的损害相威胁（）、胁迫者以直接面临的损害相威胁因胁迫而订立合同应符合以下几个要件：第一、 胁迫人具有胁迫的意思第二、 胁迫者实施了胁迫行为第三、 受胁迫者因胁迫而订立了合同第四、 胁迫行为是非法的（二）、恶意

17、串通，损害国家。集体或第三者利益恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三者利益的损害。这种合同的特点主要包括：第一、 当事人出于恶意第二、 当事人之间互相串通（三）、以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。（四）、损害社会公共利益（五）、违反法律、行政法规的强行性规定第五节 可撤销的合同一、可撤销合同的概念和特征可撤销合同又称为可撤销、可变更的合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。可撤销合同

18、的特征是：1、 可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。2、 必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。3、 可撤销合同在未被撤销以前仍是有效的。4、 可撤销合同在（民法通则）称为可变更、可撤销的合同，也就是说对此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。三、可撤销合同的种类（一）、因重大误解订立的合同重大误解的构成要件是：1、 必须是表意人因为误解做出了意思表示2、 必须是对合同的内容等发生了重大误解，在法律上，一般的误解并不都能使合同撤销3、 误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。4、 误解是误解的一方的非故意的行为

19、（二）、在订立合同时显失公平的显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同主要具有以下法律特征：第一、 这种合同在订立时对双方当事人明显不公平第二、 一方获得的利益超过了法律所允许的限度第三、 受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫（三）、因欺诈、胁迫而订立的合同（四）、乘人之危所谓乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真实意志的意思表示。乘人之危的合同具有如下特征：1、 一方乘对方危难或紧迫之际逼迫对方2、 受害人出于危难或急迫而订立了合同3、 不法行为人所取得的利益超出了法

20、律允许的限度第六章 合同的履行第一节 合同的履行概述合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。第二节 合同履行的原则一、 适当履行原则又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行。二、 协作履行原则协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。三、 经济合理原则经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的

21、合同利益。四、 情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。按照通说，情事变更原则起源于、世纪注释法学著作优帝法学阶梯注解。情事变更原则的适用条件有以下几项：1、 须有情事变更的事实。2、 情事变更发生在合同成立以后，履行完毕之前。3、 须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。4、 须情事变更是当事人所不可预见的。5、 须情事变更使履行合同显失公平。第三节 合同履行的规则一、 履行主体合同履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、

22、不可分债务人、保证债务人。二、 代物清偿代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。代物清偿的要件如下：1、 必须有原债务的存在2、 必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定3、 必须有双方当事人关于代物清偿的合意4、 必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付第四节 双务合同履行中的抗辩权一、 双务合同履行中的抗辩权概述双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的，它包括同时抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。二、 同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序

23、的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是指给付与对待给付具有不可分离的关系，可分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。同时履行抗辩权的构成要件：1、 须有一双务合同互负债务2、 须双方互负的债务均已届清偿期3、 须对方未履行债务或未提出履行债务4、 须对方的对待给付是可能履行的三、 先履行抗辩权先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权的成立要件：1、

24、 须双方当事人互负债务2、 两个债务须有先后履行顺序3、 先履行一方未履行或其履行不合债的本旨四、 不安抗辩权不安抗辩权是大陆法系的制度，按照德国民法典规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。我国合同法中的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理

25、的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。不安抗辩权成立的条件：1、 双方当事人因同一双务合同而互负债务2、 后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险3、 后给付义务人未提供适当担保第七章 合同的保全第一节 合同保全的概念和特征所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。其主要特征表现在：1、 合同的担保是合同相对性规则的例外2、 合同的保全主要发生在合同有效成立期间3、 合同的保全的基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权第二节 债权人的代位权一、 代位权的概念

26、债权人的代位权是指因债务人迨于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的特点是：1、 代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利2、 代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利3、 代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债务4、 代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权二、 代位权行使的要件1、 债权人与债务人享有到期的债权2、 须债务人对第三人享有到期的债权3、 须债务人迨于行使其权利4、 须债务人迨于行使权利的行为有害于债权人的债权5、 债权人代位行使的范围，应以保全债权的必

27、要为标准第三节 债权人的撤销权一、 撤销权的概念债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。由于撤销权的行使必须依照一定的诉讼程序进行，也就是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。第八章合同的变更和转让第一节 合同的变更二、 合同变更的条件1、 原已存在着合同关系2、 合同内容发生变化3、 合同的变更须依

28、当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示4、 须遵守法律要求的方式第二节 合同的转让一、 合同的转让概述合同的转让，实际上是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。合同转让具有以下性质：1、 合同的转让并不改变合同原有的权利义务内容2、 合同的转让发生合同主体的变化3、 合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义务关系二、 合同权利的转让合同权利转让的要件：1、 须有有效存在的合同权利，且转让合同不改变该权利的内容2、 转让人与受让人须就合同权利的转让达成协议3、 被转让的合同权利须具有让与性

29、4、 转让合同权利依照法律、行政法规的规定需要办理批准、登记等手续的，办妥这些手续方能生效。三、 合同权利和义务的概括移转合同权利和义务的概括移转，是指合同当事人一方将其合同权利和义务一并转移给第三人，由该第三人概括地继受之。合同权利和义务的概括移转通常有两种情形，一为合同承受，一为企业合并（一）、合同承受，是指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人约定，并经对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。合同承受的生效要件：1、 须有有效的合同存在2、 承受的合同须为双务合同3、 须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意4、 须经

30、对方当事人同意（二）、企业合并企业合并是指原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业。第八章 合同的解除第一节 合同解除的概念和特征合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。合同解除具有以下法律性质：1、 合同解除以有效成立的合同为标的2、 合同解除必须具备解除的条件3、 合同解除原则上必须有解除行为4、 解除的效果是使合同关系消灭四、 合同解除的类型（一） 单方解除和协议解除（二） 法定解除和约定解除第三节 合同解除的条件合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型：一是协议解除的条件二是约定解除的条件三是不可抗力致使不能实现合同目的四是违约行为第九章 合同权利义务的终止第一节 合同权利义务的终止概述合同权利义务的终止，简称为合同的终止，又称合同的消灭，是指使合同关系在客观上不复存在，合同权利和义务归于消灭。合同权利义务终止的原因大致有三类：一是基于当事人的意思二是基于合同目的消灭三是基于法律的直接规定第二节清偿一、 清偿概述清偿，是指按合同的约定实现债权目的的行为。二、