论当前行政强制措施存在问题与对策.docx

1、论当前行政强制措施存在问题与对策论当前行政强制措施存在问题与对策论当前行政强制措施存在问题与对策2006-8-24被阅读1333浙江省临海市政府法制办/马先不 行政强制措施作为行政执法过程中采用的强制性手段，通常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备，行政机关也乐于采取行政强制措施，以达到行政管理的目的。随着法治观念深入人心，现代行政权已经向体现平等，尊重行政相对人合法权益的方向发展，而在实践中行政强制措施则存在当强不强、当弱不弱的情形，这既不利于行政机关依法行政、规范执法，也不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，因此规范行政强制措施尤为紧迫。为此，本文将从立法和实践层面，对当前行政强制措

2、施存在的问题进行分析，并在此基础上提出一些措施和对策，为今后行政立法的进一步完善、行政执法的进一步规范和行政效能的进一步提高提出可行的思路。 一、行政强制措施概述 1989年行政诉讼法颁布以前，我国现行法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的现行法上的概念，有宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定的行政措施，以及刑事诉讼法和民事诉讼法规定的强制措施，但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。现行法上虽然没有直接使用行政强制措施这个概念，但并不表明现行法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有采取行政强制措施的行为。据统计，1

3、989年以前规定具体行政强制措施的法律、法规为数不少，行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。这些具体的行政强制措施的存在正是行政诉讼法将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继行政诉讼法之后，行政复议条例、行政复议法和国家赔偿法也分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之内。行政诉讼法颁布以来，各单行法律、法规对行政强制措施的规定基本沿袭行政诉讼法颁布以前的轨迹发展。 在现有行政法学说中，定义行政强制措施主要有以下几种观点：第一，行政强制措施是“行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一

4、定状态的手段。”“行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制”，“行政强制措施与即时强制都属于强制执行”。第二，“行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。”第三，“从理论上说，行政强制措施应包括行政预防措施、行政制止措施、行政执行措施。”“所谓行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的而对特定的行政相对人或特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的临时性的强制行为。”第四，行政强

5、制执行“简称为行政执行或行政强制。”第五，我国台湾学者大都将行政强制措施理解为即时强制，而与行政强制执行加以区分。第六，“行政强制，不问其为行政上之强制或行政上之即时强制，均应以人民之身体及财产之侵害为其内容。”第七，行政强制措施是“由行政厅对国民的身体、自由及财产行使行政强制权的情形。”这些定义和理解的共同点是没有提出专门的行政强制措施概念，而是将其放在行政强制执行措施当中加以讨论，或简单地等同于即时强制，因而作为定义的要求而显得欠缺严谨性。 对行政强制措施不仅应与非强制性具体行政行为加以区分，而且主要应与具有强制性的行政强制执行加以严格划分，对行政强制措施应作狭义的理解和阐释。据此，行政强

6、制措施是指行政主体在行政管理过程中，为预防或制止可能或正在发生的违法行为或在紧急、危害情况下，根据法律、法规规定，对公民的人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或其他组织的财产实施暂时性控制的各种具体手段或方法。它具有法定性、具体性、强制性、限权性、临时性、非制裁性、可诉性等特征。 从概念的内涵和外延分析，“行政强制措施”的概念内涵与法律特征属于行政强制措施“内质”，而要真正把握“行政强制措施”，还必须划定“行政强制措施”的外部“边界”，即划清“行政强制措施”与其他外部概念而这些概念是最易与它相混淆的之间的界线，因而应细心探测“行政强制措施”的外部“边界”。长期以来，由于学术界未能对行政强制

7、措施专门进行系统深入的理论研究，因而在现有的行政法学著作、论文以及教科书中尚未有独立的行政强制措施理论，所以为全面揭示行政强制措施的本质特征，必须考察行政强制措施与行政处罚、行政强制执行等相关具体行政行为的区别，在此不再详细阐述。 二、我国现行行政强制措施存在的主要问题 综观我国现行有关行政法律法规，各类行政强制措施主要以单列条款专门规定形式出现，由于我国现在还没有一部统一的行政强制法，因此在执法实践中不可避免地存在缺陷，诸如滥用权力，没有法律依据而实施行政强制措施，超期查封、扣押，对查封、扣押的财物野蛮搬运并随意堆放，侵入私人住宅扣留财物，甚至侵犯人权等严重损害当事人合法权益的情况屡有发生。

8、这些问题的存在不利于被采取行政强制措施的当事人行使其合法的权利，不利于行政机关规范实施行政强制措施，不利于行政机关提高行政执法效能。总的来说，现行行政强制措施主要存在以下问题： (一)缺乏理论支撑，内涵外延不明 行政诉讼法等法律在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补。我国行政法理论对单行法律、法规和规章规定的各种强制手段，及行政执法实践中使用的各种强制方法，缺乏理性的总结、归纳和抽象概括，也没有充分地对行政强制措施进行学理研究的准备和积累不足，致使立法在规定了行政强制措施以后，本应紧跟其后的相应权威性解释，因缺乏深厚的理论支撑而无所

9、适从，不得不长期保持沉默。立法上将行政强制措施作为一个新概念引入现行法，未考虑与长期沿用的行政强制执行等概念的协调问题，而相应的理论又未与立法相呼应，未能进行有说服力的理论研究和理论说明。所有这些，都在一定程度上使行政强制立法对行政强制措施的规范困难重重。 (二)现行法重授权，疏规范和监督 据统计，截止1999年，我国现行有效的法律、行政法规和部门规章共10369件，其中法律314件，行政法规1584件，部门规章8469件。在314件法律中，规定行政强制措施的有33件，占10.5；在1584件行政法规中，占1.7。11从上述统计数字可以看出，我国有采取行政强制措施权的行政机关比较多，行政强制措

10、施通常是作为一种行政执法手段被使用的，行政强制措施存在领域非常广泛，存在的形式也是多种多样的。但是，该些法律对如何规范和监督行政强制措施的规定极少，特别是对当事人及执法机关相应的权利义务没有明确规定。在现行法律、法规中，对实施行政强制措施，执法机关应当告知当事人有权申请回避、陈述、申辩的权利，同时必须协助配合执法工作的规定不明确；对实施行政强制措施的期限大部分不明确；对执法机关自己或者委托第三方保管扣留、封存财物的责任不够具体、明确；被扣留、封存的财物有特殊保管条件的，对当事人及执法机关相应的权利义务没有明确规定；对解除行政强制措施，归还当事人被扣留、封存的财物的具体操作规范没有明确规定，等等

11、。 (三)该作为而不作为，不该作为而作为 行政强制措施是行政主体的一项十分显赫的权力，是行政强制权的重要体现，同时还由于行政强制措施面临情形的紧要性，因此它的实施需要赋予行政主体以充分的自由裁量权。但是，从某种程度上而言，如果不设定行使权力的标准，即是对专制的认可。目前，单行法律、法规和规章没有确立行政机关采取行政强制措施的主要原则和制度，没有明确行政强制措施的要件，没有明确行政强制措施在什么时间实施，持续多长时间等等，导致实践中有些行政主体在执法中采取强制措施比较随意。在实践中，有些执法部门在发现违法行为后数月才采取强制措施，采取的强制措施如扣押财产持续年载有余，无论是从强制措施即时性、临时

12、性的特点看，还是从程序正义的意义上讲，都是一种滥用职权的行为。在没有法定依据的情况下，一些执法人员认为既然法律规定了执法机关必须履行的职责，它就必然默示赋予执法机关履行职责所需的强制手段，结果导致强制权的滥用，使公民、组织的合法权益受到侵害。 现阶段，许多立法规定了执法机关的职责，却没有赋予其履行职责所必需的强制手段。例如，有的法律、法规要求执法机关对行政相对人的行为予以监督并查处其违法行为，却没有授权执法人员有权在未经当事人许可的情况下进入当事人的办公场所或住宅，也没有授权执法机关可以采取强制措施保全证据。虽然行政处罚法规定执法机关可对证据采取登记保全措施，但缺乏具体内容和程序，从而导致一些

13、执法人员缩手缩脚，影响执法效果。对于扣留、封存的容易腐烂、变质的物品，当事人拒不同意先行处理的，执法机关应当如何处理，现行法律、法规没有规定。除反不正当竞争法和无照经营查处取缔办法等少数现行法对当事人违反暂停销售，不得动用、调换、转移、隐匿、销毁等强制措施的规定，有相应的处罚措施外，其他法律、法规对当事人擅自动用、调换、转移、隐匿、销毁自行保管的被封存财物行为，没有相应的惩罚规定，导致行政相对人时常明知而为之，而行政主体却无法应对。法律规定对当事人交代的家存或者寄存的违法物品，需要查扣，但当事人拒绝取出的，应当会同当地有关部门将其取出，并办理扣留手续，但有关部门的具体所指不明确，实践中缺乏可操

14、作性。对于需要有关运输部门或者仓储保管单位等第三方协助扣留的违法财物，但有关运输部门或者仓储保管单位等第三方拒绝配合的，应当如何处理，现行法没有明确规定。上述情形的存在常使行政机关当宜采用行政强制措施，却因没有现行法依据而无法采取。 (四)适用条件不明，救济渠道不畅 行政诉讼法、行政复议法等法律规定行政强制措施重事后监督或救济，而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设，通常是鞭长莫及(当然对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设也不应由该二法规范)。这就使二者的衔接常常出现问题：复议机关、人民法院审查以行政强制措施为标的案件，常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出决定或判决

15、。例如，许多行政法律法规没有对采取行政强制措施的时限和时效作出规定，导致复议机关、人民法院在审查时没有确定的依据。 三、问题存在的原因 (一)现有理论对行政强制措施认识的分歧。各种观点所指称的行政强制措施涵盖的范围差异巨大；对行政强制措施内涵和属性的揭示事实上存在差异。行政强制措施到底是一种方法、手段、措施，还是一种行为?或者既是方法、手段、措施，又是行为?12可以说各种观点表述多于分析和说理，而且常常在论证过程中交替使用各种不同的说法。 (二)行政强制措施立法缺乏系统性、完整性、科学性。一方面，各个领域的单行法律、法规和规章在规定行政强制措施时，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最

16、能直观地描述强制手段的语言和叫法。另一方面，行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法和立法法对单行法规定的名称不一、形态各样的行政强制手段的综合概括。从作为方式、方法的强制性手段，到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施，是如何实现从方法、手段到具体行政行为的转化，现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题。 (三)沟通渠道不够顺畅。基层执法部门与立法机关的沟通渠道不够顺畅，缺乏一种行之有效的机制，没有建立自下而上与自上而下相结合的立法模式，使基层执法部门在执法实践中发现的问题不能及时反馈给立法机关。 (四)固有的立法滞后性，使执法实践中存在的这些问题得不到及时解决。 四、解决问题的对策

17、 要解决这些问题，有待于国家制定颁布行政强制法，但就现况而言，要在现行法律、法规框架内，探索可行的操作规范；从加强执法监督，促进规范执法来看，既要严格执法程序，加强内部监督，又要提高执法透明度，强化外部监督。 (一)完善立法，加强对行政强制措施的法律控制。各行政主体应发挥自身优势，立足于大量的执法实践活动，及时总结执法实践中发现的问题，指出现行规定的缺陷，提出可行的建议，通过合适的渠道，积极主动地把自己的意见反馈给立法机关，促使行政强制法早日出台，从根本上解决存在的问题。同时，由于行政强制措施对行政相对人的权益产生重大影响，因而在制定行政强制法过程中，充分发扬民主，征求社会各界的意见，特别是征

18、求基层执法者的意见，使出台的行政强制法更加符合实际，更具科学性。在目前，各行政主体可以用规范性文件的形式在现行法律、法规的框架内，对各种行政强制措施制定出具有可行性的操作规范，作为一种临时性措施，应对当前的执法实践需要。 (二)建立健全行政强制措施的要件构成。总的来说，适用行政强制措施的要件是指相对人存在着危害行政法保护的社会关系和社会秩序的行为的可能性、必然性或现实性，或存在着危害行政法保护的社会关系和社会秩序的客观事件，如地震、洪灾、旱灾、大规模恶性传染病流行等。也就是说，行政主体在具备什么条件后才能依法采取行政强制措施，否则不能采取行政强制措施，从而杜绝采取行政强制措施的随意性。行政强制

19、措施适用要件必须具备以下三个方面：一是必须客观存在的。行政强制措施适用要件发生的可能性、必然性、现实性以及各种客观事件都是实际存在的，而不是行政主体及其工作人员主观臆断的，这是实施行政强制措施所必须具备的根本前提。二是必须具有紧迫性。针对行政执法中的情势，行政主体必须迅速采取果断措施，否则将导致危险的甚至更大的不良后果，或者将导致行政决定无法执行或以后难于执行。如果危险或不良后果已经发生或上述危险情势已成过去，则许多强制措施已成为不必要，或应以行政处罚或诉讼法上的强制措施等手段取代行政强制措施。三是不得己而为之。针对行政执法中的情势，行政主体采取非行政强制措施无法得到预防和排除，也就是说，必须

20、是其他行政措施无法预防和排除的情况下，才能采用行政强制措施。同时，行政主体在对行政相对人采取行政强制措施之后应根据被强制的行政相对人的态度、客观事件的变化等情势，及时改变或解除对行政相对人的人身或者财物等采取的强制措施，尽量避免或减少给行政相对人造成不必要的侵害。如对因有违法嫌疑而被强制扣留、传唤的行政相对人在被证实没有违法嫌疑后，应立即解除扣留、传唤，在被约束的醉酒司机醒酒后应迅速解除约束，在财物存款被查封、扣押、冻结后，行政相对人提供担保的，应尽快变更或解除强制措施等等。(三)确立实施行政强制措施的重要原则。行政强制措施无论是限制相对人的权利，还是为了保护行政相对人自身的权利，都表现为对行

21、政相对人的强制，因此行政主体实施行政强制措施必须遵循一定原则。在当前情况下，行政强制措施原则可概括为应受合法性原则、适度原则和不得滥用原则。（1）合法性原则。行政主体采取行政强制措施必须有法律、法规依据，并在法定职权范围内实施。第一，主体合法。行政主体采取行政强制措施，必须具有法定职权，否则就是超越职权、滥用职权。虽然我国目前尚无关于行政强制措施的专门立法，但行政处罚的有关规定包括有关处罚类型的设定权、限制人身自由的处罚措施的实施等制度对行政强制措施具有一定的参照价值。第二，内容合法。行政主体要根据实际情况，依据法律、法规规定采取具体的行政强制措施，即采取的行政强制措施要与危险情势相适应，不宜

22、过当。第三，程序合法。尽管法律法规应赋予行政主体采取强制措施的比较大的自由裁量权，但这种自由裁量权是以遵循基本的法定程序为前提的，如告知、听取陈述和申辩、决定等。（2）适度原则。所谓适度原则“是指行政主体采取行政强制措施时应尽量减少对行政相对人权利和利益的限制以及财物的损害，实施行政强制措施的程度以达到特定的行政目的为限。”13政主体采取行政强制措施，必须兼顾公共利益和行政相对人的合法权益，符合法律规定的目的和条件，不得超过合理的、必要的限度，选择适当的行政强制方式，使对行政相对人的损害减少到最小程度。（3）不得滥用原则。行政主体采取非强制性管理手段可以达到行政管理目的，不得采取行政强制措施；

23、当采取非强制性管理手段不能达到行政管理目的时，行政主体才可以依法实施行政强制措施。 (四)建立健全对行政强制措施的救济制度。由于行政强制措施自身的特征和价值取向，使行政强制措施极易给行政相对人的权益造成侵害或不必要的损害，所以建立健全对行政强制措施的救济制度对保护相对人的合法正当权益意义重大。在每次对当事人采取行政强制措施时，行政主体都要告知其依法享有的权利和应承担的义务，特别是要明确告知当事人实施行政强制措施的期限，促使办案机关提高执法效能，防止超期查封、扣押等严重损害当事人合法利益行为的发生。我国现有的行政复议法和行政诉讼法均对行政强制措施提供了法定的救济途径，今后除了继续健全对行政强制措

24、施救济的立法之外，更为重要的是要加强对行政强制措施实施过程中具体操作上的规范、监督，以及因不当实施行政强制措施造成相对人损害的救济，做到既充分发挥行政强制措施的功能性作用，又最大限度地减少或避免给行政相对人造成不应有的损害。在目前，复议机关和人民法院要加大力度，严格依法办案，对行政主体采取的行政强制措施该撤销的坚决予以撤销，该变更的坚决予以变更，促使行政主体依法行使职权。(五)建立健全制度，完善监督约束机制。建立健全制度，落实必要的监督措施，是促进依法行政的重要保证。建立健全各级行政机关行政首长依法行政第一责任人制度，把依法行政纳入政绩量化考核；建立健全行政执法责任制，把依法行政责任真正落实到

25、各职能机构、各个岗位和各执法人员；建立对执法部门错案责任追究制和评议考核制度，把执法人员工作的好坏与对个人的奖惩挂钩，并以此进行评先、创优、治懒，增强执法人员责任心；坚持民主集中制原则，重大案件处理要经集体讨论，按审批权限报批；执行公开办事制度、执法人员回避制度、聘请社会执法监督员制度、规范性文件备案审查制度、重大具体行政行为和行政强制措施备案制度、行政执法检查制度、行政执法投诉制度、行政执法督查制度、罚缴分离制度、行政执法人员资格认定制度等等，促使行政执法人员在执法过程中明确主体，恪守程序，公正办事，规范行为，使行政执法工作全面走上规范化、法制化的轨道，从制度上保证依法行政。 (六)加强教育

26、培训，提高行政执法人员依法行政的能力。各级行政机关要有计划地组织行政执法人员学习政治理论，加强廉政建设教育，增强执法人员的服务意识，提高政治素质，确保其遵纪守法，秉公执法，依法行政；学习行政诉讼法及有关的法律法规，学习实施具体行政行为的操作规程，熟悉有关的法律条文和行政执法中的有关程序，提高他们的业务能力，使行政执法人员尤其是各级领导从思想到行为上实现“三个转变”，即在思想观念上由高度集权向权力制衡转变，在管理方式上由依靠政策为主向依靠法律为主转变，在判断是非标准上由重视情理因素为主向法律规定的尺度为主转变。各级行政机关还可以组织行政执法人员旁听法院审理案件，从中了解人民法院如何依法审查具体行

27、政行为，从中总结经验，找出存在的问题，吸取教训，提高业务水平。在行政执法队伍建设中，引入优选劣汰、公平竞争机制，特别是引入中层干部竞聘上岗机制，实行末位淘汰，淘汰不适合行政执法岗位的人员。同时，在执法队伍内部定期不定期地实行执法岗位交流，挖掘人的潜能，造就适应时代需要的复合型人才。参考文献：1.王珉灿主编：行政法概要，法律出版社1983年版，第112页。2.应松年主编：行政诉讼法学，中国政法大学出版社1994年版。3.王连昌主编：行政法学Z，北京，中国政法大学出版社1994年版。4.罗豪才主编：行政法学Z，北京，北京大学出版社1996年版。5.胡建淼著：行政法学，法律出版社1998年版。6.方

28、世荣主编：行政法与行政诉讼法，中国政法大学出版社1999年版。7.日田中二郎著：行政法总论，M有斐阁1965年版。8.应松年：论行政强制执行，中国法学1998年第3期。9.江必新著：行政诉讼法疑难问题探讨，北京师范学院出版社1991年版。10.蔡小雪著：行政审判中的合法性审查，人民法院出版社1999年版。11.朱新力、余军：论行政强制措施的合理定位，载杨小君、王周户编行政强制与行政程序研究，中国政法大学出版社2000年版。12.湛中乐：行政强制措施制度研究，甘肃政法学院学报，2000年第2期。注释：见宪法第89条，地方各级人大和地方各级政府组织法第59条规定。地方各级人大和地方各级政府组织法以

29、下简称地方组织法。见刑事诉讼法第6章，民事诉讼法第10章。姜明安主编行政诉讼与行政执法的法律适用，人民法院出版社1995年版，第99-102页。参见应松年论行政强制执行载中国法学J，北京，1998年第3期，第12-13页。参见罗豪才主编行政法学Z，北京，北京大学出版社1996年版第231页。参见胡建淼行政法学Z，北京，法律出版社1998年版第322页。参见王连昌主编行政法学Z，北京，中国政法大学出版社1994年版第225页。参见城仲模行政法之基础理论M台三民书局1983年版第193页-228页，陈新民行政法学总论台三民书局1995年版第305页。参见日田中二郎著行政法总论M有斐阁1965年版第380页。参见杨建顺著日本行政法通论M，北京，中国法制出版社1998年版第479页。11李媛：中国行政强制法律制度的构想。12参见朱新力、余军：论行政强制措施的合理定位，载杨小君、王周户编行政强制与行政程序研究，中国政法大学出版社2000年版，第194-205页。13参见胡建淼著：行政法学Z，北京，法律出版社1998年版第329页。