法理学知识点总结.docx

1、法理学知识点总结法理学林倩第一讲:法学一、法学的概念所谓法学,就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。二、法学的研究对象1.法律制度问题2.具有法律意义的社会现实或社会生活关系问题3.法律制度与社会现实相互如何对应问题布雷维克2011 与死刑制度上访妈妈唐慧与劳教制度社会现象之农民工艰难讨薪：河北农民工刘德军三、法学的性质1.法学的研究总是围绕着法律现象或法律问题2.法学具有务实性,面向世俗生活,为其中的冲突寻找法律解决方法3.法学具有职业性,其语言与“日常语言”有差异4.法学研究体现了价值取向的特点,如正义等第二讲法理学一、法理学一词的演变Jurispru

2、dence (Philosophy of Law, Legal Philosophy, Legal Theory)国家和法权理论(40-50年代) 国家与法的理论(70年代) 法学基础理论(80年代) 法理学(90年代至今)二、法学体系1.理论法学（包括法理学、中外法律思想史）2.法律史学：中、外法制史3.国内应用法学：宪法学、民法学、刑法学、行政法学等4.外国法学和比较法学：外国宪法学等5.国际法学：国际公法、国际私法等6.法学交叉学科：法医学、犯罪心理学等三、法理学是什么?1.定义是否可能?2.定义有无必要？3.定义的意义: A.给初学者提供一个方向; B.为学习法律历史提供材料，窥见法律

3、思想的发展轨迹定义一: 法理学是关于神圣与人类事物的知识,是关于正义与不正义的知识(Ulpian, cited from L.B. Curzon, Jurisprudence (Cavendish Publishing Limited, London, 2001), p. 10)定义二：“法理学的任务就是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以说明”（J. Austin） “法理学所关注的就是这些实在法或严格意义上的法律” （J. Austin）定义三:法理学指的是对法律与正义的一般理论性反思。（N. Simmons, General Issues in Jurisprudence, p

4、.1）定义四: 法理学是研究有关一般的法，特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、原理与知识。（沈宗灵，法理学，第18页）四、为什么学习法理学？1.提供学习法律的入门知识。2.提供一种全新的法律思维与批判能力。五、案例分析如果某法官认定“知假买假”不属于消费行为，当事人不是消费者，你觉得这个判决是否有道理？第三讲法律是什么？时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发言者说明则我不知道。圣奥古斯丁一. 法律是什么？1. 具体层次上2.一般层次上二、法律是什么？（具体层次上）Case 1: Trinity Church vs. United S

5、tates三. 法律是什么（抽象层次上）A.命令说：奥斯丁（1790-1859）如果一个人类优势者得到普遍性的服从，那么他就是这个社会的主权者从严格的意义上来说，法是政治优势者制定的规则“我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。”“一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另一方施加不利后果，或者痛苦，并且具有实施的力量，以及目的。“（奥斯丁，法理学的范围，13-19）法律：主权者、命令、义务与制裁质疑：(1)抢劫者的例子(2)法律连续性问题(3)授权性法律B. 哈特（H.L.A. Hart）：第一性规

6、则与第二性规则的集合C.德沃金（Dworkin）：规则与原则四、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义1.自然法理论：恶法非法2.法律实证主义：恶法亦法第四讲法的基本特征一.法是调整人们关系行为的规范(1)法是一种规范(norm)(2）法调整关系行为所谓关系行为，指的是必然会涉及行为人以外的其他主体的行为。二.法具有普遍性三.法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性1.制定：由国家的立法机关根据立法权限制定2.认可：a.明示认可b. 默示认可四.法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性五.法是严格规定程序的行为规范，具有程序性李庄案与程序正义

7、的拷问讨论：请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？第五讲法律规则一、法律规则：是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准。二、法律规则的结构任何法律规则由两个个要素组成：1.行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分（1）可为模式，人们可以如何行为（2）应为模式，人们应当如何行为（3）勿为模式，人们禁止或不得如何行为2.法律后果：法律规则中规定的人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果部分，它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。（1）合法后果，肯定式法律后果（2）违法后果，否定式法律后果三.

8、法律规则与法律条文的区别法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是任何条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”三、法律规则的分类（一）授权性规则，义务性规则，权义复合型规则：标准是规则所设定的行为模式的不同A. 授权性规则：规定主体可为或可不为一定行为的规则。B,义务性规则：规定

9、主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。具有强制性，不具有可选择性。命令性规则：规定主体应当履行当为的义务的规则禁止性规则：规定主体不得作为的义务的规则C，权义复合型规则：指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。特点：一方面主体有权做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们的义务。有关国家机关组织和活动的规则往往属于这类规则(二)按规则的强制性程度不同1.强行性规则:不问个人意愿如何必须加以适用的2.任意性规则:适用与否个人自行选择的规则第六讲法律原则一、概念法律原则指的是可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。它通常体现了立法者的基本价值、法律的精神品格等。二、法

10、律原则与法律规则的区别法律规则：要么全有或全无的方式法律原则：相互冲突的原则的适用，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡，以确定某些原则比其他原则具有更大的“分量”。三、法律原则的作用1.评价功能：法律原则可以对法律规则进行实质性的评价，说明实在法是否有效、正确或公证。2.裁判功能：法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。法律原则弥补了法律的漏洞。“洗衣店案”四、法律原则的适用条件1.穷尽法律规则，方可适用法律原则2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则推荐阅读：刘星，“重读奥斯丁的法理学的范围“，载于环球法律评论，2002年，第2期第七讲法律与正义一,个人正义：

11、用于个人及其在特殊环境中行动的原则讨论题：怎么样做才是正义的？(列车的例子)(一)功利主义原则：“根据任何一个行为增加或减少利益相关者的幸福的倾向来赞成或反对它这样一种原则”“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”边沁例子：抢劫(二)义务论医生的例子二、社会正义：是指社会制度的正义，主要问题是“社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排”.无知之幕正义的两个原则第一原则：平等的自由权利第二原则：不平等在满足如下情况下是正当的： a. 机会平等 b. 有利于最小受惠者的最大利益三、法律正义（一）法律正义是指根据法律的正义（justice according to law）法律正义包括

12、实质正义与程序正义A，实质的法律正义：要求每个人尊重彼此的实质性法律权利案例：英国蜗牛案B，程序的法律正义：决定一个人的权利义务必须经过公正的程序案例：李庄案（二）正当法律程序的要件有法律程序不等于有正当程序！构成要件：1.程序中立2.理性对话与交涉3.信息充分和对等4.公开第八讲法律与自由一、自由的含义政治学和社会学上的自由：免于他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己的行为法学上的自由：指人在国家权力所许可的限度内活动而免受干预的能力二、自由对于人的价值1.自由是人的属性2.自由是人类发展的助力三、法律对自由的确认和保障（一）自由需要法律的确认和保障（二）法律确认和保障自由的一般方式1.以

13、权利义务方式设定自由的范围2.将责任与自由联结3.设置国家权力及正当程序以提供救济（三）法律确认和保障自由的原则1.每个人自由并存的原则2.消极自由之保障原则：法律应当保持对主体行为最大的不干预；仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施予该主体之上3.公益干预原则：为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权。4.积极自由之保障原则：为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。第九讲法律与秩序一、自然界中有序模式的普遍性二、个人与社会生活中的秩序三、对秩序之需求的心理根源四、两种无序的社会模型：无政府状态与专制制度第十讲权利、义务与权力讨论：你有什么权利？

14、一、权利、义务与法律二、权利的内涵1. 特权Privileges (or Liberties):liberty-rightA has a privilege to if and only ifA has no duty not to .2.claim A has a claim that B if and only ifB has a duty to A to .3.power-rightA has a power if and only ifA has the ability within a set of rules to alter her own or anothers Hohfeld

15、ian incidents.4.immunityB has an immunity if and only ifA lacks the ability within a set of rules to alter Bs Hohfeldian incidents.讨论: 怎么分析生命权？三、如何思考权利与权力的关系政府的权力来自于个人的权利。权利先于权力。权利产生权力。权力的目的是保护权利。四、法律权利与法律义务（一）内涵法律权利：一般是指法律关系主体依法享有的行为自由与行为控制。权利主体是法律关系的主体或享有权利的人，一般指个人和法人等。法律义务：由国家规定或承认，法律关系主体应该这样行为或不

16、这样行为的一种限制或制约。（二）特征1.法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同2.法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同3.法律权利义务的运作方式和其他类型的权利义务也有区别。五、权利义务的分类（一）权利的分类1.对世权和对人权：划分的标准是权利的效力范围。2.原权利和救济权（第一位权利与第二位权利）：划分的标准是权力是否独立存在。3.专属权与可转移权：划分标准是权利可否转移（二）义务的分类1. 对世义务与对人义务：效力范围2. 主义务和从义务：义务是否独立3.专属义务与可转移义务：依据义务可否转移六、权利义务关系的不同观点1.权利本位说2.义务重心论3.权利义务本位

17、论“古代法以义务为本位，现代法则是或应当是以权利为本位。因此，在现代法哲学中，权利是更根本的概念，是法哲学的基石范畴，无论是法学理论，还是法律实践，都应当以权利为本位。”（张文显：法哲学范畴研究)形成标志：(1)“一本教材”：张文显，法的一般理论，辽宁大学出版社1988“法在调整个人与社会之间关系时，侧重于在不违反社会利益的前提下对个人利益的获取。法是以权利为本位的，道德是以义务为本位的。”（第372页）(2)“一次学术会议”：首次全国法学基本范畴研讨会，长春，1988(3)“一篇文章”郑成良，“权利本位说”，发表在政治与法律，1989历史背景：1978年否定了“以阶级斗争为纲”的错误路线法学

18、界的矛盾:要么坚持以阶级斗争为纲的法学理论，那就与实践背道而驰；要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论，重建一个与社会主义法制建设和现代化建设实践和社会发展方向相适应的法学理论体系。张文显权利本位说的主要观点：1. 权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴。2. 现代法学的基石范畴是权利3. 权利本位论的法律文化以权利为法的逻辑起点、重心，主张义务来源于、从属于、服务于权利义务重心论“面对着倾向于任意作为的人，法注意的重心应放在义务规范以及违反这一义务规范所遭至的不利后果的设定上。因为，当一种客观的社会关系存在而无法律干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系的一般不是享有权利的一方，而是承担义务的一

19、方。当法律要维护既定秩序、保护社会稳定和要保护该种社会关系时，法律所要对付的就是那些可能损害既定的社会关系的、在该关系中的义务承担者。”（张恒山：义务先定论)几点反思:1. 权利话语的泛滥？2.权利本位是一种西方现代法律图景，我们应该发展自己的法律图景？第十一讲责任一、责任的概念法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。二、法律责任的要素1.人或法人的行为2.行为已经产生了损害结果3.行为和损害结果之间存在着因果联系4.做出这种或这些行为时的心理条件或状态三、法律责任种类1.刑事责任:是犯罪人向国家所负的一种法律责任；罪刑法定.2.民事责任:救济责任。主

20、要是在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失.3.行政责任:违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任.4.违宪责任:由于国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事一宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任5.国家赔偿责任三、归责的基本原则归责：即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。1.责任合法原则2.公正原则推荐书目罗尔斯，正义论，何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年，第131-136页。Rights, in Stanford encyclopedia of philosophy邓正来, 中国法学向何处

21、去,商务印书馆,2011,第一章第十二节法的作用一、法的作用:又称为法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现。二、法的规范作用：是法自身表现出来的、对人们的行为可能影响。根据其作用的主体范围和方式不同可分为如下几种：1.指引作用: 法作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。指引对象是行为人本人。指引的方式：（1）有选择地指引；（2）确定性指引2.评价作用:评价作用是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。评价的对象是他人的行为。3.预测作用:人们根据法律规范的规定可以事先估计到当事人

22、双方将如何行为以及行为的法律后果。预测的对象是人们相互的行为。4.教育作用: 通过法律的事实，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。对象是一般人的行为。5.强制作用: 制裁、惩罚违法犯罪行为。作用的对象是违法者的行为。三、法的社会作用：是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用1. 维护社会秩序与和平2.推进社会变迁或变化3.控制和解决社会纠纷和争端4.促进社会价值和目标的实现四、法的作用的局限性1.法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法2.徒善不足以为政，徒法不能以自行3.法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾第十三节法律移植一、概念法律移植:特定国家或地区的某种法规规则或制

23、度移植到其他国家或地区的活动“法律移植”概念的局限性：1. 移植过程中的社会文化问题2.移植过程中的主观因素3.移植的成效问题二、法律可以移植吗？1.肯定说（阿兰沃森）（）历史上法律规则的跨民族或国家迁移屡见不鲜（）作为以规则形式存在法律是自治的体系，独立于政治、经济和社会等力量的影响（）法律经常不反应社会的需求（4）法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体2. 否定说-罗格朗（1）法律是文化中不可分割的组成部分，文化构成法律规则的语境，规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境（2）法律法律的基本单位是规则，规则由词语形式和内在意义两个要素构成，规则的词语形式可以移植

24、，但规则的内在意义是特定文化的产物，不可移植，因为规则离开意义之维就不成其为规则3）不同文化对同样的规则会赋予不同的含义，在规则的适用中也会做出不同解释，因此规则一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这就使得该规则成为一个不同规则（4）规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果，规则一旦移植到新的情境，其目标、价值和效果都会发生变化，而这意味着移植的失败。3. 萨维尼的主要观点任何国家的法律都是无须通过立法，而是经由风俗习惯、自然地成长的。法律是民族精神的产物。法律如同一个民族的语言一样，与民族的特有存在和性格相连。第十四节中国法律传统及现代中国法律移植的困境一、法律与宗教二、古代中国的法

25、律与刑三、儒家与法家1.儒家：强调“礼”，以道德训诫和示范来实现统治的方式，以法律实现的统治方式是次要的“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”2. 法家：一赏一刑，不知亲疏远近，贵贱美恶，一以度量断之。强调以公开的法律来实行政府的统治3.两点差异：什么规范？何种方法推行？四、法律的儒家化1.引礼入法2.春秋诀狱3.法律儒家化对中国法律的影响和意义（1）法律极端重视礼，礼成为法律重要的组成部分（2）法律的作用在于刑罚（3）强调义务与责任（4）重视身份差别，法律的发展趋向具体化五、清末修宪1902 派沈家本、伍廷芳参酌各国法律、悉心考订1904 建立修订法律馆1905

26、五大臣出国考察政治1910,刑法：废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，将误杀、戏杀等属于过失杀人罪项改为流罪，取消了旗人在刑法上的特权借鉴法源：日本法、德国法1911,将隋唐以来的笞、杖、徒、流、死五刑改为死刑、徒刑（有期、无期）、拘留、罚金，对16岁以下少年施以惩治教育借鉴法源：日本法、德国法1911民法：移植了诚实信用原则、法人制度、日本和瑞士关于完全行为能力年龄为20岁的规定等等借鉴法源：日本法、德国法、瑞士法1911刑事诉讼法借鉴法源：日本法，由日本法学家冈田朝太郎协助起草1911民事诉讼法：法院不干涉当事人之间的辩论，回避、辩护、公开审判、陪审制度借鉴法源：日本法、德国法190

27、8 钦定宪法大纲和钦定行政纲目：在君主统辖下的三权分立借鉴法源：日本法、德国法六、现代中国法律移植中的困境1.本土社会事实与外来法律文本的抵牾2.自生秩序与立法秩序的悖论参考读物1.瞿同祖，中国法律之儒家化，载于比较法学读本，高鸿钧等编，上海交通大学出版社，2011，450-463.2.高鸿钧，“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋势“，中国社会科学，2007年第4期，第116-129页。第十五讲法系一、法系的概念主要是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。法系=/=法律体系（通常指一个国家的法律的整

28、体）二、大陆法系（民法法系）的基本特点1.全面继承罗马法(1)吸收了许多罗马法（罗马私法）的原则和制度。(2)接受了罗马法学家推动法律发展的一整套技术方法2.实行法典化大陆法系各国，一般都建立了除宪法外由五部法典为主干，再以若干单行法作为补充的完整的成文法体系。法典化的其他原因（1）民族统一国家观念的作用。（2）古典自然法学说的影响。3.明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，不承认法官的造法功能（1）在法律渊源中制定法具有优先效力（2）法官解释法律的任务之限于阐明法律“真意”（3）不承认判例的正式效力4.法学在推动法律发展中起到重要作用（1）法学创立了法典编纂和立法的理论基础（2）法学创造了

29、立法机关所使用的法律概念和词汇5.法律规范的抽象化、概括化三、英美法系（普通法法系）的特点1.以英国为中心，以英国普通法为基础2.以判例法为主要表现形式；判例法最主要的特点就是遵循先例3. 变革相对缓慢，具有保守性4.在法律发展中，法官具有突出作用5.重视经验和实际应用案例：“清楚与现存危险”抵制征兵第一案四、两大法系的差异1.法律渊源方面：大陆法系：制定法是主要法律渊源英美法系：判例是正式的法律渊源2.适用法律技术方面：大陆法系：法律规定+事实=判决英美法系：找到先例比较本案事实与先例事实找到可适用本案的法律规则判决3.法典编纂方面大陆法系：系统的法典形式英美法系：一般不倾向法典形式，其制定

30、法一般是单行的法律、法规4.司法程序方面大陆法系：纠问式诉讼英美法系：对抗制诉讼第十六讲美国法律对大陆法系法律的影响宪法审查制度宪法审查(constitutional review)：是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。一、宪法审查的起源1.库克法官与“伯纳姆医生案”“在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。”库克2、“马伯里诉麦迪逊”案(1).案情介绍(2).马伯里案的推理:(1)美国宪法的有限政府原则（2）宪法是“更高的法”（3）法院判决违反宪法的法律无效3.马伯里案的遗产：宪法“司法化”宪法成为国家法律体系的一部分，并可以被司法机构在审判过程中直接作为判案依据，因而导致了宪法的“司法化”。a.宪法效力的“弱形式”：宪法条文可以被当做法院判案依据b.宪法效力的“强形式”：要求某个独立于议会的机