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1、劳动保障法律法规及劳动保障监察务实操作中几个突出问题劳动保障法律法规对劳动保障监察务实操作的影 响劳动法实施十几年以来，我们在对劳动者权益保护的具体实践中碰到很多实际问题，在劳动保障监察实践中，大家很有体会。今天，我与大家一起探讨一下劳动保障法律法规对劳动保障监察务实操作的影响。由于准备时间仓促，归纳总结还不够全面，不足之处请同志们多多指教。一、劳动保障监察执法中面临的几个突出问题（一）劳动合同的法定形式问题劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条又规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，并应当具备劳动合同期

2、限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任七项必备的条款。合同法第二条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”劳动法和合同法的以上规定说明，在我国，劳动合同和其他合同不同，应以书面形式订立，书面形式是劳动合同建立的法定表现形式，并必须具备劳动法规定的必备条款，一旦发生劳动争议也有据可查，从而维护双方当事人的合法权益。以口头方式订立的劳动合同，一般属于不合法的劳动合同，也无法得到法律的保护。口头的劳动合同由于没有文字记载，就难以鉴别其

3、内容是否符合法律、法规的规定，因而无法确认和保证劳动合同的合法性。但是，由于就业形式的多样化，尤其是通过灵活方式就业的劳动者越来越多，对劳动合同订立的形式政策上也已经出现了一些新的变化，对这样新的变化，我们劳动保障工作者应该要掌握好。近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径途径。为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，2003年5月30日，劳动和社会保障部发布了关于非全日制用工若干问题的意见（劳动部发200312号），该文件规定，“用人单位与非全日制劳动者建立劳动

4、关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”这一规定说明，传统意义上的劳动合同的法宝形式，在新形势下已出现了一些变化。劳动合同应当以书面形式订立，书面形式是劳动合同的合法形式，但并非所有的口头劳动合同都是非法形式。订立口头劳动合同必须把握几个要件：1、必须是非全日制用工；2、非全日制用工的合同期限在一个月以下；3、这种用工是以小时计酬；四是必须经双方协商同意。但无论怎样，在非全日制用工时，只要劳动者提出订立书面劳动合同，还是应当以书面形式订立，选择和决定的主动权由劳动

5、者掌握。（二）双重或多重劳动关系问题劳动法第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。” 在传统的全日制用工的就业方式中，通常情况下，劳动者只能同一个用人单位签订劳动合同，如果要与另一个用人单位重新订立劳动合同，就要解除与原用人单原来订立的劳动合同。劳动法第九十九条这样的规定的目的是保证劳动者能够真正履行劳动合同中规定的义务。本条规定的法律责任是民事责任，用人单位承担民事责任的条件有两个：（1）招用了尚未解除劳动合同的劳动者。（2）给原用人单位造成了经济损失。具备了以上两个条件，用人单位就应当与劳动者共同负连带赔偿责任

6、。具体赔偿办法，1995年劳动部发布了违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第六条作了规定，用人单位连带赔偿的份额不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。所应赔偿的损失包括：一是对原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失；二是因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）规定，“劳动行政部门应通

7、过职工备案、劳动合同鉴证等手段对用人单位新招职工的身份进行审查，对与原用人单位尚未解除劳动关系即到另一用人单位就业的职工，社会保险基金经办机构不予办理社会保险档案和基金的转移手续，并通报劳动监察机构进行查处。”由此可见，劳动法和有关规定不支持也不保护一个劳动者拥有双重或多重劳动关系。 当前，由于我国经济体制改革的进一步深化和产业结构的调整，从事非全日制工作的灵活就业的人员逐步增加。随之而来的，带来了劳动关系出现了新的变化。非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一个用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30个小时的用工形式。根据劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社

8、部发200312号）的规定，从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动合同关系。这就是一个新情况和新问题。当然，前提条件是从事非全日制工作，在同一个用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30个小时。对从事全日制工作的劳动者，则仍然要执行劳动法第九十九条规定和劳动部的相关规定。即使是从事非全日制工作同时拥有多个劳动关系的劳动者，也应注意不要对用人单位造成经济损失，否则同样要承担赔偿责任，有关的用人单位也要承担连带赔偿责任。（三）事实劳动关系问题劳动法明确要求用人单位和劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。劳动法第九十八条规定：“

9、用人单位违反法规的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但是在现实中，仍然有不少用人单位与其职工建立劳动关系时，没有签订书面劳动合同，这种情况一般被称为“事实劳动关系”。 那么，劳动法律法规对事实劳动关系保护不保护呢？和用人单位有事实劳动关系的劳动者，一旦和用人单位发生了劳动争议，应该怎样来处理呢？这个问题不应该简单回答。 一方面，对用人单位而言，法律规定在和劳动者建立劳动关系时，必须签订书面形式的劳动合同。劳动法第九十八条明确规定对故意拖延不订立劳动合同的用人单位要追究法律责任。湖南省劳动合同规定第三十九条规定，用人单位

10、不与劳动者签订劳动合同，由劳动保障行政部门责令限期补订；逾期不补订的，按照未补订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元以上1000元以下的罚款。从以上规定我们可以看出，对拒不与劳动者依照合法形式签订劳动合同的行为，劳动法律法规是禁止的，对事实劳动关系的形成是应该杜绝的。由于事实劳动关系是不合法、不规范的劳动关系，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（法释20014号）的规定，双方当事人可以随时提出终止事实劳动关系。从这一意义来说，劳动法律法规对事实劳动关系是不认可的，对造成事实劳动关系形成的用人单位的这种行为是不保护的，而且还要进行查处和给予行政处罚。 另一方面，对已经

11、形成的事实劳动关系，劳动者对此不应该承担任何责任。用人单位更不能因为事实劳动关系的原因，使劳动都的合法权益受到损害。一些单位借口劳动不愿签订劳动合同而企图将违法责任推给劳动者，其理由是完全站不住脚的。因为如果有劳动者真的不愿与你单位签订劳动合同，你完全有理由认定其是不愿意与你单位建立劳动关系而不招用他，根本不可能有事实劳动关系的发生。但是，一旦形成了事实劳动关系，劳动者的合法权益同样要得到保护，不能因为是事实劳动关系让劳动者的合法权益受到侵害，更不能让一些黑心的老板故意通过事实劳动关系而从劳动者身上渔利。从这一角度来说，劳动法律法规对事实劳动关系又是保护的，实际上这种保护劳动者的合法权益而言。

12、 从劳动法原理上分析，劳动争议应否受理，是以争议双方是否存在劳动关系，其争议是否属于劳动争议范围来确定，而不是以这种关系是否符合法定形式来确定的。事实劳动关系尽管存在建立形式上的缺陷，但仍然是劳动关系，属于劳动法的调整范围。劳动部关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见（劳部发1995309号）规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”“用人单位与劳动者之间形成劳动关系，而用人单位故意不订立劳动合同，劳动行政部门应予纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违法（劳动法）有

13、关劳动合同规定的赔偿办法（劳办发1995233号）的规定进行赔偿。”因此，事实劳动关系双方当事人发生劳动争议，可以向劳动争议处理机构申斥，也可以向劳动保障监察机构举报，有关机构应予受理。2003年4月27日国务院令第375号公布的工伤保险条例为了保护事实劳动关系中的劳动者在受到工伤后的合法权益，在第八章附则第六十一条中规定：“本条例所称职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这样规定，使一些故意通过事实劳动关系关系来逃避工伤保险责任的单位无隙可乘；对劳动者而言，则是保护合法权益的有力法律武器。 劳动和社会保障部出台了劳社部发20052号文（关于

14、确立劳动关系有关事项的通知）,对事实劳动关系的确立提出了明确标准：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的在报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”同时公平规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记

15、表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。”并且，规定了劳动者与用人单位就是否存在劳动关系发生争议时，可以通过劳动争议仲裁程序解决，这将为我们处理事实劳动关系提供更有力的依据。 （四）无固定期限劳动合同问题 劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限笔以完成一定的工作为期限。”在具体实施过程中，签订无固定期限的劳动合同存在两个疑难问题：1、用人单位和劳动者误认为无固定期限的劳动合同就是长期劳动合同，签订无固定期限劳动合同与过去招用固定工没有区别。一些用人单位认为无固定期限的劳动合同难以解除怕背包袱而不愿与劳动者签订无固定期限的劳动合同，一些已与用人单位签订

16、无固定期限劳动的劳动者，又误认为无固定期限的劳动合同就是终生合同，在任何情况下用人单位也不能解除。那么，无固定期限劳动合同能不能解除？成了执法上的一个难题。劳动部关于贯彻执行若干问题的意见（劳部发1995309号）指出：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期劳动合同”。换句话说，所谓无固定期限的劳动合同，是指劳动者与用人单位签订的劳动合同中没有明确约定终止日期，即终止时间不固定的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位只要认为需要，和劳动者通过协商达成一致，无论是和初始就业的劳动者，还是和再次就业的劳动者，或和续订劳动合同的劳动者，都可以订立无固定期限的劳动合同。订立无固定期限的劳动

17、合同后，只要了出现法律、法规规定的或者当事人双方约定的可以解除劳动合同的条件（除期限外的其他条件），这种劳动合同便可以一直存续下去。但是，只要出现了法律、法规规定的或者当事人双方约定的可以解除劳动合同的条件，一方当事人便可以行使解除权单方解除劳动合同或者由双方协商解除劳动合同。你今天与一个劳动者签订了无固定期限的劳动合同，明天解除的条件出现，明天就可以将这一份无固定期限的劳动合同解除。从一意义上讲，无固定期限的劳动合同比其他两种劳动合同形式更加灵活。按照劳动法的规定，对无固定期限的劳动合同，只要出现劳动法第二十四、二十五、二十六、二十七、三十一、三十二条所规定的情况，无论是用人单位还是劳动者，

18、都可以解除劳动合同。如果该合同约定的终止合同的条件出现，任何一方当事人都可以终止该合同。特别是劳动法第25条规定，严重违反劳动纪律或用人单位规章制度以及严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。这一规定适用于有固定期限的劳动合同，也适用于无固定期限的劳动合同。用人单位切不可误以为只要与劳动者签订了无固定期限的劳动合同，就必须包其一辈子，因而惧怕签订此类合同。而劳动者也不要误以为只要签订了无固定期限合同，就万事大吉，在办理退休手续之前用人单位就不能与之解除或终止劳动合同，因而签订了此类合同后就放松了对自己的要求。无固定期限的劳动合同作为劳动合同的一种形式，只是在

19、期限确定上与有固定期限的劳动合同有所区别，并不能也不是对违法者的无原则保护。有些劳动者在出现了严重违反劳动纪律或者严重违反用人单位规章制度的情况下，仍然提出他的无固定期限劳动合同不能解除，是没有法律依据的；其申诉请求不能成立，也不可能得到劳动争议仲裁机构、劳动保障监察机构和人民法院的支持。2、对劳动法第二十条第二款如何操作的问题。第二十条第二款规定：劳动者在同一个用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当要订立无固定期限的劳动合同。劳动法作这样的规定的原意，是为了避免用人单位用完职工的“黄金年龄期”即行辞退的不合理用工行为，有利于保护

20、老职工的职业稳定。本条中的“在同一个用人单位连续工作满十年以上”，是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同期限不间断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。因此，从立法本意看，无固定期限劳动合同的确应该是一种长期性的劳动合同，如果无特殊情况，用人单位与劳动者的劳动关系可以存续至劳动者退休为止。劳动法规定这种无固定期限劳动合同的目的主要有两个，一是为留住一些群体，如退役军人、被征地人员、工作年限较长且年龄偏大职工等，使这些人解除后顾之男女队忧，安心生产和工作。但是，在实施过程中，一些用人单位对无固定期限劳动合同

21、的长期性的理解有偏差，往往躲避履行与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务，常常出现以下三种不合理的用工行为：一是当员工在本单位工作将满十年的时候即行辞退，只使用“黄金年龄期”的职工；二是当员工在本单位连续工作已满十年续延劳动合同时，即使员要求签订无固定的劳动合同，也坚持只与劳动者再签订有固定期限劳动合同甚至短期劳动合同;三是当员工在本单位工作已满十年虽然继续使用却不与之签订劳动合同，形成事实劳动关系。这就违背了劳动法的立法愿意。对此，劳动部和最高人民法院有过明确规定。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第2条规定：“用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果提出了订立

22、无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（1）按照劳动法的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）复员、转业军人初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。”劳动部的这一规定仍应执行。对用人单位辞退职工时的违法行为，劳动部保障行政部门应依法予以纠正，劳动者也可以依法向劳动争议处理机构提出早诉。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十六条第二款规定：“根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存

23、在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”二、劳动保障法律体系对劳动保障监察执法的影响（一） 劳动合同法对劳动保障监察执法的影响1、 扩大了监察执法范围（1） 企业（2） 个体经济组织（3） 民办企业单位组织（4） 国家机关事业单位、社会团体（5） 非法用工主体和有雇工的个体承包经营组织2、 细化了劳动合同订立、履行、变更、解除、终止过程中监察执法的具体内容包括：（1） 监督检查职工名册（2） 监督用人单位在招聘员工过程中的告知义务的履行（3） 监督用人单位在建立劳动关系时不得收取财物、扣押证件、不得要求提供担保（4） 监督检查用人单位签订的劳动合同是否具备必备条款（5

24、） 监督检查用人单位订立和履行劳动合同的情况（6） 监督检查用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况（7） 监督检查劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定情况（8） 监督用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况（9） 监督用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况（10） 监督用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况（11） 法律法规规定的其他劳动监察事项综上所述，劳动合同法对劳动保障监察的范围有很大扩大，牵涉到劳动关系建立、运行中的各个方面，还涉及到劳动标准，监察范围扩大，但监察执法权限并没有扩大。3、 法律责任强化 劳动合同法第八十四条

25、规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。劳动合同法第八十八条规定，用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者的；（2）违章指

26、挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（3）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（4）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的；第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。4、 行政执法风险增大第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其。工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人

27、员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（二）就业促进法对劳动保障监察执法的影响1、劳动保障监察范围扩大2、监察内容更宽乏 就业促进法第六十条规定，劳动行政部门应当对本法实施情况进行监督检查，建立举报制度，受理支违反本法行为的举报，并及时予以核实处理。3、就业歧视监督检查存在空洞 就业促进法第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。4、监督主体涉及自身内容 就业促进法第六十三条规定，违反本法规定，地方各级人民政府和有关部门、公共就业服务机构举办经营性的职业中介机构，从事经营性中介活动，向劳动者收取费用的，由上级主管机关责令限期改正，将违法收取的费用

28、退还劳动者，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分。5、 法律责任有所调整第六十四条 违反本法规定，未经许可和登记，擅自从事职业中介活动的，由劳动行政部门或者其他主管部门依法予关闭；有违法所得的，没收违法所得，并处一万元以上五万元以下的罚款。第六十五条 违反本法规定，职业中介机构提供虚假就业信息，为无合法证照的用人单位提供职业中介服务，伪造、涂改、转让职业中介许可证的，由劳动行政部门或者其他主管部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，吊销职业中介许可证。第六十六条 违反本法规定，职业中介机构扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责

29、令限期退还劳动者，并依照有关法律规定给予处罚。违反本规定的，职业中介机构向劳动者收取押金的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。第六十七条 违反本法规定，企业未按照国家提取职工教育经费，或者挪用职工教育经费的，由劳动行政部门责令改正，并依法给予处罚。（三）劳动争议调解仲裁法对劳动保障监察执法的影响1、劳动保障监察执法范围扩大劳动争议调解仲裁法第九条规定，用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费，经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。2、劳动保障监察管辖与劳动争议仲裁管辖存在冲突劳动争议

30、调解仲裁法第一十七条规定，劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。3、管辖不同劳动争议调解仲裁法第二十一条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。4、劳动争议仲裁时效延长劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。