《著作权法》中作品类型兜底条款的适用机理.docx

1、著作权法中作品类型兜底条款的适用机理内容提要：在具备独创性的前提下，以体育赛事节目、游戏直播画面等为代表的新类型表达以何种作品类型之名获得保护，是目前困扰我国著作权保护司法实践的难题之一。在第三次修改的著作权法正式施行前，法院可将现行著作权法及著作权法实施条例视为整体，依据目的解释、体系解释等方式，以著作权法第3条第9项“其他作品”之名，保护符合著作权法实施条例第2条所列构成要件的各种新类型表达，克服立法者与司法者有限理性之不足。在第三次修改的著作权法正式施行后，法院可将修改后的著作权法第3条中的作品定义条款与该条第9项结合使用，为新类型表达提供兜底保护。著作权法第二章第二节“著作权归属”中出

2、现的汇编作品、演绎作品、合作作品、委托作品和职务作品，都只能用于解决权利归属及其行使问题，并非著作权法第3条意义上的作品类型，无法以此类作品之名获得救济。关键词：作品类型 兜底条款 汇编作品 职务作品 演绎作品 合作作品 知识产权法定原则 著作权归属前言我国著作权法中存在多处兜底条款。兜底条款的出现本来是为了防止挂一漏万，提升司法裁判的弹性，而研究的缺位则使得弹性司法流于空谈。在我国著作权制度初建之时，权利人的维权意识弱，没有兜底条款发挥作用的现实空间。著作权法运行三十年之后，兜底条款就成为司法者不得不直面的适用难题。以我国现行著作权法第3条中作品类型条款为例，在八项具体列举之外，第9项中还规

3、定了“法律、行政法规规定的其他作品”。而在2020年11月11日通过、2021年6月1日起施行的第三次修订的著作权法（以下简称新著作权法）中，立法者选择了以“符合作品特征的其他智力成果”的表述取代“法律、行政法规规定的其他作品”充当兜底条款。与此同时，该条还引入了原本位于著作权法实施条例第2条中的作品定义，并作了微小修改。两相比较，“其他智力成果”与“其他作品”实质相同，只是增加了“符合作品特征”的限定。“其他智力成果”的表述不能排除发明创造，加上“符合作品特征”的限定又显得过于冗长，而“其他作品”则简明扼要，不致引起误解。因此，在无特别说明的情况下，本文以“其他作品”，涵盖修法之前的“其他作

4、品”和修法之后的“其他智力成果”。体育赛事节目、游戏直播画面、晚会类节目、网页、音乐喷泉，乃至长久以来争论不休的实用艺术品，是否属于该条第9项中的“其他作品”？如果是，上述对象的司法保护就有了实体法律依据；如果不是，上述对象的保护则只能通过解释适用其他八项具体列举的作品类型，或通过适用反不正当竞争法一般条款来实现了。换言之，我们必须回答现行法中作品类型兜底条款属于何种类型的条款：是没有司法适用可能的无意义条款，还是认可其他“法律、行政法规”创设新类型作品的授权条款，抑或是可在司法裁判中用于解释创设新类型作品的开放性条款。不止于此，新著作权法引入了作品定义条款，兜底条款中还删去了“其他法律、行政

5、法规”的限制，“其他作品”的司法适用看似扫清了规则上的障碍。就现行法而言，一些学者认为作品类型应以法定列举为限，该法第3条未赋予法官解释创设新类型作品的权力，实务界亦有法官持类似看法。至今为止，我国其他法律、行政法规都未明确规定著作权法第3条前八项之外的新类型作品。在事实上关闭了解释之门。反对意见则认为，立法中的类型化条款是例示性的，法官可以结合著作权法实施条例第2条保护新类型作品，否定“绝对作品法定主义”。之前的司法裁判对此亦持摇摆态度，“中超赛事转播案”一、二审判决即为典型：一审判决中法院以满足独创性要求为由认定赛事录制形成的画面构成作品，但未明确具体的作品类型，事实上是以“其他作品”给予

6、救济；二审判决主张“其他作品”需要符合“法律、行政法规规定”的前提限定，法院无权在第3条规定的类型之外设定其他作品类型。不止于此，对于著作权法第二章第二节中的汇编作品、演绎作品、合作作品、委托作品等，是否属于第3条意义上的“其他作品”，学术界也有不同声音。一些学者恰恰是主张前述对象构成汇编作品而应获得保护。如此一来，能否以“其他作品”之名保护上述对象，如何解释适用“其他作品”，不但影响着司法裁判的个案结果，更关系到著作权法的开放性，关系到立法目的的实现，关系到著作权法立法的科学性问题。2020年修法之后，作品类型兜底条款如何适用，也是司法机关不得不直面的问题。本文从解释论的视角，明确“其他作品

7、”的所指，剖析作品类型兜底条款的适用机理。一、作品类型兜底条款的功能分析（一）作品类型兜底条款的功能作品类型兜底条款的功能，是明确赋予法官解释的权力，将符合作品特征但未被立法者明确列举的新类型智力成果，以“其他作品”之名予以保护，“其他作品”即为新类型智力成果的作品类型。人类只拥有有限理性，有限理性的限制决定了兜底条款的出现不可避免。“其他作品”是立法者事先预留的兜底条款，而兜底条款的解释权则配置给司法者，立法目的的有效实现决定了法官有权通过解释适用“其他作品”，对“符合作品特征的其他智力成果”提供保护。按照我国著作权法第1条的表述，保护著作权与邻接权、鼓励作品的创作与传播、促进文化与科学事业

8、的发展与繁荣都是该法的立法目的。“新作品类型的出现，有益于社会文化而无损于公共利益”，按此，保护法定类型以外的“其他作品”，符合该法的立法目的。对于司法者而言，不能以法无明文规定为由拒绝裁判，那么，当出现立法未曾规定的情况时，司法者必须要做出回应，而这种回应就需要以法律解释的方式实现。法律解释的前提一定是有相应的解释依据，文义解释、体系解释等解释方法的对象往往是各种封闭性条款，目的解释的对象则主要是开放性的兜底条款，“其他作品”就成为通过目的解释的方法扩充解释适用的法律依据。文义解释、体系解释等方法主要用于将待定作品归类于法定类型作品，确保立法与司法的刚性。除此之外，按照立法目的解释适用“其他

9、作品”，兼顾立法与司法的弹性，也是司法者的重要任务。一些学者主张新类型表达是否列入著作权客体给予保护属于著作权法修订所决定的事项，否定司法或行政机关解释创设的必要性、可行性与合理性。这种看法既不符合作品类型兜底条款的功能，又无视我国著作权法修订启动艰难、进程缓慢、次数偏少的现状。本次修法的一大特点，就是将2010年著作权法中还存有适用分歧的“法律、行政法规规定的其他作品”，松绑、简化为“符合作品特征的其他智力成果”，“其他作品”被明确为独立的作品类型。从第3条所使用的立法语言来看，以该条前八项之外的形式创作的作品属于“其他作品”，“其他作品”应当具备兜底保护功能。2010年著作权法第3条规定：

10、“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。从第3条的表述来看，该条意义上作品的分类标准是作品的“形式”，一定的表现形式“使他人通过感官能感觉其存在”。“包括”，按照现代汉语词典的界定，是指“包含（或列举各部分，或着重指出某一部分）”。显然，不结合具体的语境，我们很难判断该词的具体所指，是仅限于所列举对象，还是包括但不限于所列举对象。“包括”之后，立法者以“等作品”为领域列举的结尾，而文学、艺术等非常宽泛的领域限定表明了立法者的开放态度，显然，此处的“包括”是“包括但不限于”，“着重指出某一部分”，采取非穷尽式的列举方式。可见，作品定义条款中不同用语

11、的文义解释指向了相同的结果：作品所涉的领域是开放的。而在该条具体作品类型的列举中，又出现了第9项“法律、行政法规规定的其他作品”。如前，作品的分类标准是“形式”，而“以下列形式”之前的“包括”，具有兜底保护性质。因此，其他“法律、行政法规”创设新类型作品，是符合该条的立法精神的。但是，其他“法律、行政法规”并未具体创设任何新类型作品。如果将“法律、行政法规”解释为只包括其中的列举性规则的话，该条规定反而在事实上成为新类型作品保护的限制性条款，与兜底条款的立法预设格格不入。而在2020年修订后的著作权法第3条中，作品定义之后仍然保留了“包括”，作品类型列举中仍然保留了兜底条款，并且删去了“法律、

12、行政法规规定的”限制，立法者的态度显而易见：为新类型作品的保护松绑，“其他作品”成为独立的作品类型。因此，著作权法所保护的作品，自然是“包括但不限于”前八项的具体类型，前八项属于着重指出的部分，以其他形式创作的新类型作品，都可按“其他作品”之名获得该法的保护。著作权法立法后，我们可以从我国已经参加的国际公约中推导出“其他作品”的存在，即实用艺术作品，实用艺术作品可以“其他作品”之名完成归类保护。保护文学和艺术作品伯尔尼公约（以下简称伯尔尼公约）中虽将实用艺术作品列为受保护对象，但由各成员方在国内法中自主规定具体的适用范围和保护条款，有别于其他类型作品之上的国民待遇原则。按照该公约第2条第7款的

13、规定，当来源国仅以工业品外观设计和模型之名对实质意义上的实用艺术作品提供保护时，权利人在其他国家也只能请求此种保护；如果被请求国家未通过外观设计和模型给予专门保护，那么被请求国家必须通过本国著作权法以作品之名救济实用艺术作品。正是因为上述原因，实施国际著作权条约的规定第6条中才规定对外国实用艺术作品提供二十五年的保护。由于实用艺术作品兼具实用性和艺术性两个特征，与“美术作品”之单纯审美价值的立法预设存在巨大差别，实用艺术作品始终无法被纳入“美术作品”的范畴。抛开实施国际著作权条约的规定所造成的超国民待遇不提，只有将实用艺术作品归类为“其他作品”才能解决对外国实用艺术作品提供保护的法理说明和著作

14、权法依据。从当下的司法实践来看，法院逐渐在个案中认可了国内主体对实用艺术作品的权利诉求。从修法趋势看，2014年公布的著作权法（修订草案送审稿）第5条中已经将“实用艺术作品”单列为一类作品，但因分歧过大，最终未能入法。所以，将实用艺术作品归类为“其他作品”保护，有其理论基础、现实需求、裁判依据、司法回应和立法认同。在我国，实用艺术作品之外新的作品类型已经从逻辑假想变成了现实。现行著作权法第3条所列举的八类具体作品类型，几乎全部是以表现形式为分类标准的。唯一例外的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，立法者在命名时刻意强调了创作方法，与伯尔尼公约和各主要国家立法存在明显区别，体育赛事节目

15、等新类型对象的创作方法与电影的创作方法既不相同也不类似，这种变化是当下无法以该类作品之名保护体育赛事节目、游戏直播画面、晚会综艺类节目等新类型对象的直接原因。伯尔尼公约第2条第1款中作品类型的列举，包括“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”，重在屏幕上的显示，没有“创作方法”的限制。保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南（以下简称公约指南）特别强调，电影作品的类似作品“与其说所使用的方法类似，不如说由这种方法产生的效果、声音、影像类似”，表明此类作品的分类标准仍然是表现形式。对于其他国家而言，“以类似摄制电影的方法表现的作品”有涵盖体育赛事节目等新类型对象的可能，而我国则

16、只能转向“其他作品”、录像制品或以反不正当竞争法寻求保护。作品分类标准例外情形的“概念创新”，既不符合第3条确立的整体分类标准，也影响到著作权法的实效，不足为法。正是因为如此，新著作权法才会用“视听作品”取代“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，以期在统一分类标准的同时，扩大该类作品的涵射范围。而在2021年6月1日新著作权法施行之前，符合独创性要求的体育赛事节目、晚会综艺类节目、游戏直播画面和音乐喷泉只能以“其他作品”之名获得保护。除此之外，网页设计也很难归入前八项作品类型中，有法院即在认定涉案网站主页属于受保护作品的同时，未在判决书中直接说明属于何种类型，事实上将其归入“其他作品”

17、实现救济。随着技术的革新，新类型作品早就从逻辑假想变成了现实，新类型作品还会出现，司法裁判必须对此予以回应，“其他作品”条款应当保留，而且会在未来发挥更重要的作用。（二）国内立法指导的示例伯尔尼公约第2条第1款的意义澄清我国现行著作权法第3条对作品的类型化，主要借鉴了伯尔尼公约，而部分学者对第三条的解释，恰恰根植于对伯尔尼公约相关规定的误读，违反了文义解释、目的解释和体系解释的逻辑要求。因此，有必要澄清伯尔尼公约第2条第1款的准确含义。首先，将伯尔尼公约第2条第1款中“诸如”一词当作封闭式列举的引导语，这种看法违背了文义解释的逻辑要求。王迁教授在认可伯尔尼公约第2条第1款中“诸如”的示例性列举

18、的同时，从成员国对源自其他成员国的作品履行最低保护标准和国民待遇的义务出发，主张成员国可将“本公约保护的作品”限于“诸如”之后明文列举的作品类型。显然，此种解读有着鲜明的立场选择，但是，并不符合对“诸如”一词作文义解释时的逻辑要求。伯尔尼公约第2条第1款作品定义之后，用“诸如”（such as）作为引导词列举了各种类型的作品。对于“诸如”一词的含义，公约指南指出：“表明这一列举完全是一种示例，而不是详尽的；它只是给各国立法者提供若干指导”。这种界定也符合汉语中对“诸如”一词的认同：“举例用语，放在所举的例子前面，表示不止一个例子”。在此，我们还需明确“诸如”作为法律术语使用时的法技术功能。在保

19、留解释创设新类型对象功能的同时，“诸如”一词还发挥着限定作用：“诸如”之后所有类型的作品，都可以通过相同方式为人类所感知，已经被明确列举的作品类型对尚未明确列举的作品类型具有指引功能，已经被明确列举的作品类型的共同特征，尚未明确列举的作品类型也必须具备，作品类型不能随意解释创设。正是基于这些条约背后隐藏的逻辑，在王迁教授文中所举“食品味道案”中，欧盟法院最终选择否定无法通过技术手段精准和客观确定的食品味道之作品属性，明确伯尔尼公约所保护的作品限于可以通过视觉或听觉感知的表达，此即共同特征。而在我国法中，作品的共同特征是具备著作权法实施细则第2条中所规定的构成要件。其次，伯尔尼公约中作品的分类标

20、准是表现形式，第2条对表现形式也未作限制，把未被明确列举的表现形式排除在外的看法违背了目的解释的逻辑要求。伯尔尼公约第2条第1款对作品的定义中，强调作品是“以任何方法或形式表现的一切产物”。毋庸置疑，国际公约不可能穷尽列举所有的表现形式，示例列举之外的表现形式必然有构成作品的可能，这符合该条的预设目的。按照公约指南的介绍，该条款是通过两个手段实现给“文学和艺术作品”下定义的立法目的：“行文时设想到文学、科学和艺术领域内的一切产物，并且不准许因它们的表现形式或方法而进行任何限制。”因此，该条款对于作品类型的列举必然是开放性的，有限列举之外的表现形式同样构成作品，实现“全部包括在内”的立法目的。有

21、观点认为，“文学、科学和艺术领域”属于限定语，该条属于相对封闭的作品类型界定。然而，“文学、艺术和科学领域”的限定仅仅是为了将具有实用功能的对象排除在该条约的保护范围之外，而不是封闭作品类型。郑成思教授指出，以列举方式规定作品类型有如下好处：“一是没有把作品范围圈死，给随着技术发展而新出现的客体留下了位置；二是避开了成员国作品范围上的差异”。国际公约从来都是妥协的结果，伯尔尼公约更不例外，它不但要调整国与国之间的规范冲突，还要调整版权体系与作者权体系之间的规范冲突。多重因素作用之下，伯尔尼公约第2条第1款的列举是且只能是各成员方对于受保护作品的最小范围约定。再者，公约指南中的矛盾表述，只能被理

22、解为最终坚持非穷尽式性列举，否则就违反了体系解释的逻辑要求。容易引起误解的是，“示例列举”的定性表述之后紧跟了如下表述：“但实际上作品的主要种类全部都列举出来了”。一些学者将该表述作为理由之一，主张将第2条第1款的列举解释为穷尽式列举。公约如此规定的目的就是为了保障作品定义与类型列举的弹性，以此适应各国国情和社会发展需求。而公约指南中的矛盾表述，则是特定时间段内某些领域的发展步入瓶颈期后部分人群过于自信的结果。公约指南撰写于1978年，四十多年来世界的变化天翻地覆，新的作品类型不断出现，“全部列举”不足为训。况且，该句表述的是“作品的主要种类”（all the main categories

23、of works），并非“全部种类”，即便在当时，指南撰写者也根本没有排除非典型种类作品的存在可能，仍旧是开放性列举。所以，我们也就不难理解在此后的分析中，公约指南认为公约准许成员国超出“诸如”之后列举的范围，将其他文学、艺术和科学领域内的产物作为作品予以保护。主张伯尔尼公约第2条第1款的规定属于穷尽式列举的观点，如本文所析，属于断章取义。二、作品定义条款与作品类型条款的共同作用作品类型兜底条款司法适用的实现方式作品类型兜底条款不是没有司法适用可能的无意义条款，相反，它可以充当认可其他“法律、行政法规”创设新类型作品的授权条款，还可以担纲法官解释创设新类型作品的法律依据。2021年6月1日之前

24、，在其他“法律、行政法规”未能创设新类型作品或创设的新类型作品尚不足以囊括个案中出现的特定表达的情况下，现行著作权法作品类型兜底条款还可以和著作权法实施条例第2条共同作用，充任司法裁判的法律依据。在新著作权法施行之后，法官便可以直接依据著作权法第3条中的“其它作品”条款，对符合“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”要件、同时又无法归入前八项明确列举的具体作品类型中的“其他智力成果”提供保护。（一）作品定义条款是判断是否构成作品的唯一标准在新著作权法施行之前，著作权法实施条例第2条是判断是否构成作品的唯一标准，符合该条所列构成要件的表达应当受到著作权法的保护。现行著作权

25、法第3条中列举了作品类型，但未定义作品本身。因此，一般意义上作品的构成要件，目前只能通过著作权法实施条例第2条加以确定。著作权法第3条的作用则在于明确作品的类型。德国学者认为：“通常情况下，将某一成果归入特定的作品类型（而不是其他作品类型）并非至关重要，因为这并不导致不同的法律后果。原则上，德国著作权法为每一种作品类型提供同样的法律保护。只有在针对特定作品类型的法律有特殊规定的情况下，是否归属于该特定作品类型才具有重要意义”。此种见解于我国司法实践亦有重要的参考价值，是否能归入特定作品类型，并不是决定该作品是否受保护的前提条件，作品构成要件条款才是唯一标准。从修法来看，著作权法实施条例第2条的

26、规定获得了认可，2021年6月1日后该条内容将以新著作权法第3条的方式继续充当判断是否构成作品的唯一标准。作品类型兜底条款司法适用的质疑之一，就是我国现行著作权法中缺少作品的定义条款，此种立法方式导致部分学者产生特定表达只有归类为第3条前八项作品类型或在其他法律、行政法规中被明确列举才能受到保护的错误认识。第三次修订后，新著作权法第3条作品定义条款主要承继了著作权法实施条例第2条的内容，作品类型条款则主要沿袭了著作权法第3条的规定，并将最后一项列举由之前的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。将“法律、行政法规规定的”限制删去，改为发挥要件限定作用的“符合作品特

27、征”，立法者的思路显而易见：只要符合该条中作品的一般构成要件，就可以受到著作权法的保护，不论该种表达是否属于已经被明确列举规定的表现形式。我们可以从修法中看出立法者对于法律适用的明确态度：以作品的一般构成要件作为判断是否受著作权法保护的唯一标准，作品类型的列举条款并不起限定作用。按照著作权法实施条例第2条的规定，作品构成要件包括以下四项：“文学、艺术和科学领域”“独创性”“可复制性”和“智力成果”。其中，“文学、艺术和科学领域”属于领域限定，主要目的在于划分著作权与工业产权，将领域外的表达排除出著作权的保护范围。根据相关司法解释，“独创性”是指“独立完成且具有创造性”，用以明确法律保护的正当性

28、基础。“可复制性”旨在突出特定表达可以通过一定方式再现，强调法律保护的必要性。“智力成果”，用意则在于否定通过著作权法保护纯体力成果的可能性。具体内容上，新著作权法第3条用“以一定形式表现”取代“可复制性”，但这种变化只是逻辑层面的小修小补，不会影响独创性在作品认定中的核心地位。从表述上看，著作权法实施条例第2条中的“可复制性”要件与新修的著作权法第3条中的“以一定形式表现的”要件有差别，但就实质而言，二者在含义上并无二致，都强调通过某种方式为公众所感知且能够在物理层面再现，修法变化的原因在于“可复制性”表述与复制权共用“复制”字眼，容易引起误解。理论研究和司法实践中对“独创性”要件争议最大、

29、着力最多，各方对其他要件并无多少歧见，毫无疑问，作品属性判断的焦点集中于“独创性”，“独创性”是作品的核心构成要件。伯尔尼公约中未引入独创性的原因在于公约形成的过程，不能因此否定独创性对作品的限定作用。作为妥协的结果，国际公约会对部分难以达成共识的概念选择回避，以备选方案的方式处理争议较大的制度设计，前述伯尔尼公约第2条第7款中实用艺术作品的多选模式属于后者，而独创性的缺位则属于前者。伯尔尼公约第2条第1款给作品下了定义，认为“文学和艺术作品是指文学、艺术和科学领域内以任何方法或形式表现的一切产物”。与我国实施条例中的定义不同，该条并未将独创性和可复制性规定为要件。众所周知，就作品的保护而言，

30、全球范围内存在版权体系和作者权体系两种立法模式，二者在独创性高度、保护对象、权利体系构成和整体的制度架构上有显著不同。版权体系国家一般对作品须具备的独创性要求都很低；作者权体系国家则要求作品体现作者的个性，作品应当具备较高的独创性。伯尔尼公约中未将独创性规定为要件，不是因为各成员方否定独创性对作品的限定作用，恰恰相反，是由于各成员方对作品应当具备的独创性高度存在分歧，以妥协为基本特征的国际公约的必然选择就是回避独创性的话题，将独创性高度问题留给各成员方以国内法的方式自行决定。公约指南指出公约中未明确定义“著作权”的缘由是各国均有受社会因素和经济因素影响的法律制度，下一个具有普遍约束力的定义十分

31、困难，独创性的界定亦如是。我国部分学者与法官主张狭义著作权与邻接权在权利对象上的差别是独创性高低而非有无，这种认识的根源是我国著作权法中“录像制品”的特色规定。作者权体系国家立法普遍奉行狭义著作权与邻接权的二元结构，按照作者权体系国家的立法逻辑，特定表达的规范评价存在三种可能：彻底不保护；通过邻接权制度获得保护；通过狭义著作权制度获得保护。基于作品的传播而产生的表演者权、录音制作者权和广播组织权构成邻接权的主要内容，而表演、录音和广播节目信号的共性，就是不具有著作权法意义上的独创性。换言之，在作者权体系国家，狭义著作权与邻接权在权利对象上的差别，是独创性的有无而非高低。我国著作权法采二元结构，

32、整体制度上属于作者权体系，但狭义著作权与邻接权在权利对象的区分标准问题上，与其他作者权体系国家有不同认识，国内既有主张独创性有无之分的，也有主张独创性高低之分的，“中超赛事转播案”一、二审判决的不同立场凸显了这一点。究其根源，在于以我国独创的“录像制品”保护体育赛事节目、游戏直播画面等新类型表达时，“录像制品”被扩大解释为“没有独创性和有一定独创性但达不到作品所需高度的智力成果”。进而，有一定独创性但达不到作品所需高度的“录像制品”，与完全没有任何独创性的表演、录音制品、广播节目信号和版式设计，共同成为邻接权的保护对象，狭义著作权和邻接权的划界标准变得模糊含混。由是，我国语境下狭义著作权和邻接权在各类权利对象上的区别，就被一些学者和法官解读成独创性的高低之分，如王迁教授即认为构成作品所需要的独创性并不是有和无，而是程度高与低的问题。但是，作为作品核心构成要件的独创性之“创”，应当是最低程度的创造性，而不是一定高度的创造性，狭义著作权与邻接权在权利对象上的差别是独