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1、煤矿兼并重组涉及的十个法律问题煤矿兼并重组涉及的十个法律问题作者:中吕律师事务所高剑生席卷山西，影响全国的煤矿兼并重组活动正在向纵深发展。作为一次重大的产业结构调整，无疑涉及到诸多的法律问题。正确认识并加以解决，是摆在各级政府和重组主体面前的一项重要工作，同时也是需要我们法律人研究并回答的问题。下面就煤矿兼并重组实践中遇到的十个法律问题，进行简要分析，以期引起同行的讨论。一、关于采矿权的价值及评估标准。采矿权的价值是当下山西煤矿兼并重组的重要困惑，是影响进程的瓶颈所在，具体表现在省政府（2008）83号文件规定的采矿权补偿标准是否反映了采矿权的市场价值，能否作为采矿权的评估标准。兼并各方认识大

2、相径庭，无法统一。如何看待采矿权已有的评估标准与省政府“83号文件”的冲突，需要对采矿权的属性、权利主体、处分权的行使等基础概念作一个简要认识。1、采矿权的属性我国物权法将采矿权定性为用益物权，并明确规定“用益物权人对他人所有的动产或不动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。毫无疑问，用益物权具有物权的本质特征，是一种支配和排他的权利。采矿权人享有占有、使用、收益三项权能，是否意味着采矿权人不享有处分用益物权的权利？从所有权的结构和性质看，其项下的处分权是指权利人对标的物进行事实上的处分。采矿权人对其获得的占有、使用、收益权进行转让与所有权人行使处分权是完全不同的概念，理由是，用益物权是作为权

3、利人直接支配物的使用价值的物权，权利人可以对物加以占有、使用、收益从而获得利益，包括使用利益、天然孳息。因此用益物权虽然是在所有权基础上设定的，但其一经设立就有了独立的价值；用益物权人也就拥有了独立于所有权人之外的利益。用益物权本身就是一种独立的财产权利，体现的是财产利益。我国矿产资源法也明确规定，“经依法批准可以将采矿权转让”。由此看，采矿权是一种可以转让的财产权。2、如何确定采矿权的转让价既然采矿权是独立于所有权之外的财产权利，“特许+合同”的过程，无疑赋予其私权的属性，一旦进入二级市场，其定价权应当属于采矿权持有人，取决于交易主体双方的意愿，是平等协商的结果。鉴于交易的公平性考量，交易双

4、方也选择专业的中介评估机构进行评估作价。特别是在一方或双方为国资企业时，中介评估就成为必要，但这绝不意味着制定采矿权在二级市场的转让价是由交易双方之外的第三方享有并行使，也不属于行政许可权的范畴。通过中介评估作价，涉及到作价的标准和标准制定。我们注意到早在1999年国土资源部颁布的探矿权采矿权评估管理暂行办法，就对采矿权的评估方法和标准进行了规定，2008年又通过矿业权评估管理办法进一步明确了“可比销售法”和“贴现现金流量法”等方法和标准。这两种方法最本质的特征就是充分考虑了市场行情，体现的是市场交易的规则和规律。不难看出，采矿权的转让价是通过市场发现价格机制，由交易双方协商确定的。3、晋办发

5、（2008）83号文的性质及地位为配合全省煤炭资源整合工作，2008年9月山西省国土资源厅制订了关于煤炭企业兼并重组涉及资源采矿权价款处置办法，之后省政府办公厅以晋办发（2008）83号文转发。83号文最核心的精神有两条：一是被兼并煤矿在187号令实施前缴纳了资源价款的，除退还剩余资源量的价款外，按原价款标准的100%给予经济补偿；二是被兼并煤矿在187号令实施后缴纳资源价款的，除退还剩余资源量的价款外，按原价款标准的50%给予经济补偿。83号文由此成为山西煤矿兼并重组中采矿权作价的法定标准。83号文具有什么样的法律地位？这是法律人应有的思考。1）从法律效力看，83号文只是一个政府部门文件，不

6、属于法律范畴。尽管省政府办公厅进行了转发，但并未改变其属性。其效力在国土资源部矿业权评估管理办法之下。2）从财产权属关系看，83号文属于资源管理人对用益物权的处分行为。如前所述，采矿权是用益物权人通过合同关系从资源所有权人手中取得，已经形成了独立于所有权之外的财产权。物权法第123条规定：“依法取得的采矿权受法律保护”。采矿权人享有处分的权利。煤矿兼并重组体现的是采矿权二级市场转让的法律关系，属于市场主体间的平等交易行为，体现的应该是采矿权人的意志，在不损害资源所有权人利益的情况下，资源管理人不应干预采矿权的正常流转。也许有人说，国企作为收购主体，收购价高了，就是对资源所有权的损害。这种说法是

7、不正确的。其问题在于混淆了国企和资源所有权人的概念。资源国家所有并不等于国企所有。综上分析，83号文是一个具有指导性的政府文件，而不应视为具有强制力的采矿权评估标准，更不应该作为采矿权转让中必须执行的法定补偿标准。有关采矿权的转让作价，应有的思维和做法还是回归市场，回归到国务院14部委（2009）157号文件所要求的“煤炭资源价格的确定，要按照国土资源部矿业权评估有关工作的规定”上来。二、隐名投资人与名义持股人的关系及其股权确认。公司中的隐名投资是指一方实际认购出资，但公司章程、股东名册或工商登记材料记载的投资人却为他人的现象。也叫隐名股东或匿名股东。是实际出资人规避法律规定或者隐蔽财产情形的

8、行为。是在煤矿兼并重组中较为普遍的现象，正确认识和处理隐名投资关系，是山西煤矿兼并重组依法推进的重要内容。1、要区分合法隐名出资和非法隐名出资1）合法隐名出资，包括代理、行纪、信托等。对此种情况公司法未禁止，隐名投资行为应该是有效的。当然要考虑以下因素：一是否实际出资；二是其他股东是否知道隐名股东的存在，并且认可其以股东身份行使权利。2）非法隐名出资常见的有，出资款为非法取得，身份限定（如公务员委托出资）等。根据合同法第58条的规定，非法的隐名出资，应当返还给隐名出资人，但不能超过其原始的出资，超过部分应当没收，否则就有行为人通过违法合同获利之嫌。2、对合法隐名投资的处理根据公司法，只有在符合

9、法律规定的外观要件即股东名册、章程、工商登记的情况下，投资者才取得合法的股东资格，因此隐名投资人不具有合法股东的资格。对涉及隐名股东的资格认定不能一概而论，应具体情况具体分析，一般原则是，“双重标准，内外有别”1）内部关系主要是解决两种关系：一是隐名股东与显名股东的关系；二是隐名股东与其他股东的关系（包括与公司的关系）。对第一种情况，主要看两者之间是否有合法的协议，只要双方意思表示真实，不违反法律强制性规定，对双方就有约束力。如果约定承担风险，隐名股东主张股息和其他股份财产权益的，应该是允许的。如果没有约定承担风险的，也未以股东身份参与管理的，隐名股东只对显名股东享有债权，不享有股东权益。第二

10、种情况，主要是以其他股东是否明知作为处理依据。如果有协议且其他股东亦明知，即享有股东权益。2）隐名股东与公司外部第三人的关系。显名股东将名下股份转让、质押，都是合法有效的。有一种例外即，第三人明知在公司行使股权的是隐名股东，公司关于显名股东的登记对第三人没有产生任何信赖影响，第三人作出的交易判断是根据公司的真实情况作出的，第三人只能要求隐名股东承担责任，反之就只能由显名股东承担责任，之后由其向隐名股东追偿。三、实际控制人、控股股东、实际控股人的区分。实际控制人是公司法的概念，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。我们注意到，目前被兼并的很多中小煤矿都是

11、处于实际控制人手里。1、实际控制人不是控股股东控股股东包括两种情况，一是指他在有限责任公司的出资占全部出资的50%以上或者股份有限公司股本总额的50%以上（指绝对控股）；二是出资额或持有的股份虽然不达50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权足以对股东会的决议产生重大影响的股东。而实际控制人是以一种隐蔽的方式控制公司的经营决策。实践中，有人把两者混淆了。在兼并重组中，有些并购主体企业谈判面对的可能是实际控制人，但不能把他等同于控股股东，因为最终的并购协议还必须要面对工商登记或合同文件中的股东或出资人，否则会导致并购无效的法律后果。2、控股股东不等于绝对控股股东通过一个例子来认识控股股东：

12、一个股东拥有A公司51%的股权，A公司拥有B公司51%的股权，B公司拥有C公司51%的股权，C公司拥有D公司51%的股权。在这种股权控制结构中，股东控制D公司51%的股权，但是A股东对它的实质股权比例只有约6.7%。因此，控股地位并不只是持有绝对控股比例的股份才能获得，往往通过控制低于50%的股份，控股股东就可以获得对公司的实质控制。这就是控股股东。而绝对控股股东必须是持有51%以上的股份。山西煤矿兼并重组要求国企必须控股。有人理解为绝对控股，有失偏颇。省政府关于并购主体控股的要求，其用意是强化国企对被兼并企业的控制力，以保证国有资产的保值增值。因此，无需统统理解成对任何企业都要直接51%控股

13、。特别是在以集团模式实施的兼并重组中，股权设置更应考虑其效率和效果，而非机械地强调绝对控股。3、对实际控制人在兼并重组中法律地位的认定。实践中应区分两种情况：一是，有书面合同，并且以自己的名义直接投资，也参与实际经营管理，但未搞登记；二是，以别人名义投资，间接行使决策控制权。对第一种情况，应该认定其出资人的地位；第二种情况，可按前面讲的隐名股东的处理原则认定和处理。四、集团公司与核心公司的关系处理。集团化经营是山西煤矿兼并重组的一个政策要求。一些县市为了实现自己整合的目的，成立一个集团公司将下面的煤矿统统装进去，集团公司与旗下煤矿的财产混同，形成法律误区，影响兼并重组的依法推进。公司集团亦称企

14、业集团，是由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体，公司集团中处于主导地位的为母公司或支配公司，公司集团的成员都属关联公司或从属公司，在实践中，又称集团中的支配公司或母公司为集团公司。公司集团只是表明母公司与众多子公司之间的一种特殊联系，其本身并不成为独立的法人主体，不具有法人地位。实践中，一些地方政府盲目使用集团公司这种组织形式，把集团公司搞成四不象。将集团化的经营模式引入误区。一种是彼此缺少资本联系的挂靠型集团。甲公司将乙、丙、丁三家煤矿改制为三家独立的股份制公司，尔后将其挂靠在甲公司的名下。如前所述，母公司与子公司之间的血脉联系是资本，而且足以形成对子公司的控制力，否则就不是法律意义上

15、的集团公司。另一种是彼此财产不分的一体型集团。甲、乙、丙、丁四家煤矿共同出资设立一家戊公司，戊公司再将这些资金分别投入四家公司。这显然涉及到法律所禁止的虚假出资问题，更失去了兼并重组的本来意义，也不可能完成最后的工商登记。五、煤矿承包人的法律地位及投资处理。煤炭市场的起起落落和产业政策的反反复复，孕育了山西中小煤矿大面积承包、租赁的特有历史现象。根据以往乃至现行的法律规定，煤矿是不允许承包经营的，是按无效合同处理，然而实践中，投资人并没有因为承包经营的非法性而放弃这种形式。现在的中小煤矿仍然有承包经营的大量历史遗留问题，成为本次兼并重组的一大难题。目前承包租赁遗留的问题主要有：一是尽管经历了采

16、矿权有偿使用和煤矿股份制改革，但大多数原乡镇煤矿现经营者，仍然在缴付承包费。这涉及村民利益，该如何解决？二是目前一些煤矿的实际控制人就是通过承包取得的，基于承包合同，缴了采矿权价款，但煤矿目前表面上所有权和经营权的证照仍在村委名下，村委也认可是个人的煤矿，能否直接对承包人实施并购？第一种情况，产权关系较为清晰，不存在所有权的争议，主要问题是如何处理村民基于原承包合同所形成的既得利益。分析或评价是非的起点还应该回到2005年山西煤炭资源有偿使用的制度性改革上。2005年以后山西全面实施的资源整合和资源有偿使用，其中一个重要目的，就是要清理长期困扰山西的煤矿违法承包现象，解决煤矿特别是乡镇煤矿采矿

17、权和经营权分离的问题。业经改革和改制的煤矿，显然不存在继续缴纳承包费的法律基础。从这个意义上说，村委是不能继续收取承包费的，但在实践中应区分名为承包费，实为资源整合中煤矿所有权承接人对原所有权人投资补偿的分期支付方式，避免一概而论。基于社会稳定和村民利益保护的政治要求，一些村委甚至地方政府要求维持承包费的问题，还是应通过平等协商的方法解决，如果将政府的意志强加于当事人，势必埋下隐患，不可取。第二种情况如前所述，承包合同不发生煤矿所有权的有效转移，且经营权亦有严重的法律瑕疵，仅仅发生投资的有限返还。在此情况下，并购对象只能是工商和国土资源管理机关合法登记下的主体，而非实际控制人，对实际控制人在煤

18、矿的投资应纳入债权债务进行清理。六、煤矿托管和股权托管在兼并重组中的法律地位。1、煤矿托管是历史的产物，有其特定性从法律渊源上看与“托管”最相近的概念是“委托管理”，而委托管理是内涵极不确定，法律风险极大的概念。首先，这种关系很脆弱，委托人可以随时解除委托合同；其次，是以委托人的名义进行民事交易活动，后果由委托人承担；再次，实践中容易发生借委托管理之名，与第三人恶意串通损害委托人的利益。后来，鉴于煤矿安全生产的压力，国家安全生产监督总局提出煤矿生产环节的托管方式。后来就被滥用了，扩大到经营管理范围，成了承包者的挡剑牌。在山西临汾的试点办法中都出现了托管，将其作为兼并重组的一种形式。2、兼并重组

19、中的股权托管缺少法律根据在煤矿兼并重组中，出现了国有控股股东将股权托给参股股东的情形，其原因有二：一是大股东不出资，以此作为一种利益平衡方法；一是忧虑安全，逃避责任。需要正确认识股权托管。目前对股权托管还没有唯一的概念，一般理解包含两个意思，一是非上市的股份有限公司将股东名册委托股权托管机构管理的民事行为，也是为降低公司管理股东名册的运营成本而提供的一种社会化服务；其本质在于弥补非上市股份有限公司股东名册的管理缺位，由客观公正的第三方为非上市公司提供具有公示力和公信力的股东名册记载，为股东提供所持股权的有效权属证明。其法律依据是国家发改委1993年定向募集股份有限公司持股管理的规定；二是公司的

20、股东将股权委托给受托人行使，受托人根据委托合同的授权范围行使股权。我国公司法规定，股东可以委托代理人出席股东大会，代理人在授权范围内行使表决权。这是法律对于投票权委托的明确规定，至于股权中的财产性权利（如资产收益权）是否能以托管的方式由他人行使，存在法律空白。公司法尽管没有限制股东间的相互代理，但从此次资源整合的目的及股权的性质和内容看，包含了财产性权利的股权托管，特别是国有大股东将股权托管给自然人或民企股东的作法，是不利于国有股表决权和收益权充分行使的，也不利于国有财产保值增值。七、资产收购与股权收购的区别及适用条件。目前进行的煤矿兼并重组中，主要方式是资产收购与股权收购，两者的适用条件不同

21、，结果不同。（一）资产收购和股权收购的区别1、两者的主体和客体不同。资产收购的主体是收购公司和被收购公司（目标公司），收购指向的目标是公司的资产；股权收购的主体是收购公司和被收购公司的股东。2、两者负债风险存在差异。股权收购后，收购方成为被收购公司的股东，收购方仅在出资范围内承担责任，被收购公司的原有债务仍由被收购公司承担。由于被收购公司的债务在收购时往往难以预料，因此，股权收购存在一定的负债风险。而在资产收购中，资产的债权债务状况比较清晰，是不是设定了他项权利，如抵押等，可以通过查阅相关证照得知。因此收购公司只要关注资产本身的债权债务情况就基本可以控制收购风险。3、两者还存在税收方面的差异。

22、在股权收购中，纳税义务人是收购公司和被收购公司的股东，与被收购公司无关。除了印花税，被收购公司的股东可能因股权转让所得缴纳所得税。资产收购中，纳税义务人是收购公司和被收购公司，与两家公司的股东无关。4、就第三方权益影响方面，两者也存在差异。股权收购中，影响最大的是被收购公司的其他股东。根据公司法，对于股权转让必须有过半数的股东同意并且其他股东有优先受让权。股权收购可能会受制于被收购公司的股东。资产收购中，影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如担保人、抵押权人、商标权人、租赁权人。对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相关权利人的义务。此外，在股权收购和资产收购中，都有可

23、能因被收购公司或被收购公司的股东的债权人认为转让价款大大低于公允价格，而依据合同法规定的撤销权，主张转让合同无效，导致收购失败。因此，债权人的同意对公司收购行为非常重要。（二）适用资产收购的条件收购方适用的条件主要有：有充足的支付收购对价的能力；有满足被收购煤矿安全生产的管理人员、技术力量；对目标公司的负债情况无法确定；被收购煤矿无可以利用的具有市场影响力的商标等无形资产以及其他依附于企业的可利用的资源；被收购方有整体转让资产的要求；已全额缴纳采矿权价款且采矿权为被收购方持有。被收购煤矿有较为和谐的投资环境或者叫生产经营环境。被收购方适用的条件主要有：产能和储量较小，有被关闭的潜在风险，相邻又

24、无可整合的资源；收购方能够支付较为公允的收购对价，包括采矿权价款；已有新的投资方向。（三）适用股权转让的条件一是交易双方在资金管理、技术上有互补性；二是股权出让方的债权债务清晰，不会形成潜在的债务风险；三是煤矿基础条件较好，包括股权结构和法人治理结构；四是被收购煤矿为单独保留矿。资产收购与股权收购是性质不同的两种操作模式，切合实际的选择就是正确的选择。八、未缴纳资源价款的采矿权能否列入被兼并企业的财产。因为采矿权人支付了对价，签了采矿权出让合同并经行政许可，采矿权才成为企业无形财产。这是采矿权列入被收购资产的逻辑顺序。但山西采用的作法是核定储量后，分期缴纳采矿权价款，而目前大部分煤矿只是缴了一

25、期价款。目前的情况有四种：一是已核定了价款但尚未缴清的资源量；二是首期资源量以外尚未制定价款征收标准和核定价款的剩余资源量；三是在2005年2007年资源整合和有偿使用中已批准或增层所涉及的新增资源量；四是，兼并重组中进行扩层或增层的新增资源量。对第一种情况，应该作为被兼并企业的财产，未缴纳价款是采矿权人对国家的负债，不影响其特权享有。对第二种情况，不能列为被兼并企业的财产，理由：一是没有价款标准；二是省国土厅（2008）83号文规定，由兼并后的企业缴纳。对第三种情况应列入被兼并企业财产，理由：一是因为已经核定了价款，只是因为数额较大而尚未缴清；二是“（2008）83号文”规定由原采矿权人缴纳

26、。对第四种情况即在兼并重组中扩界增层的新增资源量是不能列入被兼并企业财产的，因为其不具备采矿权取得要件。九、社会公益性投入与经营性投入的界限。多年来煤矿承担着大量社会责任，修学校、建公路、修医院、村民饮水工程、农村文化活动建设等等。有的投资高达上亿元。在煤矿兼并重组中被兼并煤矿要求把这些列入煤矿经营性投入，兼并方认为公益性捐赠，形成争议。问题的实质是如何区分公益事业捐赠与经营性投入。公益事业捐赠的特点是自愿、无偿；经营性投入的特点是有偿。“自愿”是一种主观活动，很难作为考量公益捐赠与经营性投入的客观标准，如企业经营中的环保投入，并非一定出于自愿，但谁都不怀疑其经营必须的属性。因此区分公益捐赠与

27、经营投入较为客观可行的标准应该是“有偿性”。一些煤矿按政府的要求捐款修路、建学校、建医院、移民搬迁中的新农村建设等等，但实际上自己本身也是受益人，这些投资是直接基于企业的经营目标，是取得企业经营和经济利益的经营性投入，应当纳入投资补偿的范围。十、煤矿股权转让是否发生采矿权的转让审批。从公司法的意义讲，采矿权授予企业法人，不等于授予股东，股东间的股权转让不影响企业的法人地位，因此股权转让不会涉及企业法人的权利义务关系，不存在采矿权的变更登记。然而国土资源管理部门是主张股权变更即发生采矿权转让，要求进行变更登记，这种主张实际是将股东与公司法人划了等号，明显欠妥。实践中，大量跨省或跨行业资本就是通过股权置换的方式进入山西煤炭生产领域。工商登记无障碍，国土资源部门想管但够不着，显得无可奈何。采矿权行政许可和监管在股权转换空间上的无奈，无疑影响了国家对资源管理权的行使，显现了法律的空白和立法的滞后，到了需要解决的时候。尽管股权置换不会导致采矿权非法转让的风险。但有两种情形会导致转让无效，一是公司预核准的名称项下的股权转让；二是采用阴阳合同或故意压价，规避税法的转让会导致转让无效，需要引起注意。