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1、03浅谈水权界定浅谈水资源权属的界定摘要：目前来看，水权界定显得越来越重要，水权界定理论是水权制度的核心内容，并且，水权界定是水权交易的前提条件。本文在分析水权界定理论的基础上，结合了国外的两个例子，综合分析，探讨水权界定理论。关键词：水权界定 优先占有权 水权协商 地下水权1. 水权制度与水权界定理论1.1水权制度和水权界定的意义水权界定是指将水权所包含的各项权利赋予不同主体的制度安排，这种制度安排可以是非正式。水权界定最主要的目的和功效是明细水权，因此在水权界定中对享有权利的主体是谁，权利的数量如何确定，应该保证怎样的质量以及行使权利的有效期限等都应该明确规定。水权的界定是水权制度的核心内

2、容之一，是水权转让的前提条件。水权和水权制度对于水资源的配置效率是十分重要的,这是因为水权制度能够产生激励作用,引导经济主体的用水行为。在不同的水权制度下,水权对水资源利用的激励方向不同,因此水资源的配置效率也是不同的。例如,如果水资源被置于“公共领域”,人们可以自由取用时,这种水权制度安排就会刺激经济主体无限制地使用水资源,导致水资源利用的低效率,当对水资源的需求急剧增加时,这种低效率会导致资源的枯竭,我国的北方地区的一些大河断流正是这种情况的具体反映。如果水权制度结构中存在着节约用水和效率用水的激励机制,就会改变人们的用水行为,使日益稀缺的水资源能够得到更有效的利用。人类历史上水权制度从沿

3、岸所有权和优先占用水权向可交易水权的转变也充分说明了水权制度与水资源配置效率之间的关系。水权和水权制度不仅对于水资源的配置效率是十分重要的,而且对于司法实践和社会稳定也具有不容忽视的作用。如前所述,水资源的供需矛盾引起不同部门和不同地区在水资源利用方面的竞争,而竞争不可避免地会引发水事纠纷。如果没有清晰的水权界定和有效的水权制度,在水资源特别短缺的地区,水事纠纷的数量和规模将无法控制,影响到社会的稳定。反之,明确的水权和有效的水权制度既能够减少水事纠纷的数量,同时也能够为水事纠纷的裁定提供依据,有利于水资源利用中的司法实践,有利于社会的稳定。1.2水权界定的原则水权的选择性是主要有私有水权与共

4、有水权，从水权界定的历史演变和发展趋势来看，正经历着从私有水权向共有水权的转变。水资源的特性和水权的特性，决定了水权界定不同于一般资源产权的界定，它必须遵循下面几项基本原则：可持续利用原则水资源是社会经济可持续发展的物质基础和基本条件，发挥着不可替代的重要作用。尽管水资源可以不断更新和补充，是一种可再生资源，但其再生能力受到自然的限制，过度开采和水环境的破坏必然导致其再生能力的下降，今儿削弱社会经济发展的能力，并威胁后代人的生存和发展。因此，水权的界定应以有利于实现水资源可持续利用为首要原则。其权利主体不仅是当代人，还包括后代人。效率和公平兼顾原则水资源是社会经济发展的基础性资源，日常经济活动

5、的竞争性用水在某种程度上可以看作是一种经济物品。经济物品的配置应该以效率为先，因此对竞争性用水的水权界定应能够有利于促进水资源向效率高的产业配置，使得资源的经济作用发挥到最大。但是水资源毕竟不是一种单纯的经济物品，它在维持人类和其他生物生存中具有不可代替的作用，因此，公平原则在水权中也十分重要，公平原则与效率原则是水权界定中对等的两个基本原则，公平原则的一个首要方面就是生活用水优先，保障人类最基本的生存用水需要。遵从习惯，因地制宜原则不同国家和地区的水资源条件存在差异，经济发展水平，政策取向等也有不同，在一个国家或者地区取得了好效果的水权界定方式在另一个国家或地区可能就不适用。此外，由于水资源

6、与人类生活息息相关，几乎伴随着人类发展的全过程，在水权制度建立之前就已存在一些根深蒂固的习惯用水方式，其改变可能要付出很高的成本。因此，水权界定应尊重已有的习惯，遵从因地制宜原则。1.3水权界定的具体内容要实行可交易水权制度以提高水资源的利用效率,就必须存在着能够将水资源在不同时间配置于不同部门和地区的水资源市场。然而,水资源市场的形成和有效运转是需要若干条件的。其中,对水资源市场的形成而言,最重要的先决条件是水权的清晰界定。一般来说,水权的界定包括以下几个方面:第一,水权必须有明确的定义。如前所述,水权不仅是一种权利,而且是一种权利束,即水权是由一系列权利构成的,如水资源的所有权、使用权、配

7、水量权、让渡权、交易权等。虽然在理论分析上水权的定义是明确的,但理论的定义过于抽象,在实践中缺乏可操性。此外,由于各国的文化和制度背景不同,对各种水权的理解也可能各异。因此,为了使水权和水权制度具有可操作性,水权必须在法律上有明确的定义,否则会引起水事纠纷,使水权具有不确定性,从而影响人们对水资源开发、保护和管理的积极性。例如,如果不对水资源的所有权和使用权做出清晰界定,那么水资源的使用权就具有不确定性,容易引起水事纠纷。再如,如果把水资源的使用权与沿岸土地所有权联系在一起,就会影响不拥有沿岸土地所有权的人们开发利用水资源的积极性。第二,水权应该具有排他性。这里所说的排他性水权不是指水资源的所

8、有权,也不是指水资源的使用权,而是指水资源的配水量权。众所周知,水资源具有川流不息、循环不已的自然属性和共同使用的社会属性,因此在大多数情况下,水资源的所有只能是全体使用人的共同占有,个人和单位只能享有水资源的使用权。由于水资源具有各种不同的使用价值,水资源的使用权不具有排他性。例如,航运使用权、灌溉使用权、水力使用权相互之间并不排斥。在水资源全体使用人共同占有的情况下,即使是同一种使用权也很难具有排他性,例如,黄河上中游的灌溉使用权并不排除下游引用黄河水灌溉的权利。但是,要实行可交易水权制度,水权就应该具有排他性,这是水权可以有效转让和交换的前提。由于建立排他性的水资源所有权和使用权存在着难

9、以克服的困难,所以排他性水权的建立只能从配水量权上想办法。配水量权是指已经取得水资源使用权的经济主体在一定的时间和地点使用水资源数量的权利,显然,配水量权具有明显的排他性。通常配水量权的界定是由权威部门分配并决定的。一条河流是否实行配水量权取决于水资源的稀缺程度。当水资源的供给十分充裕时,配水量权的界定没有必要;当水资源的供给相对于需求变得十分稀缺时,配水量权的界定就成为水资源管理的必要手段。配水量权不仅具有排他性,而且具有可分割性。例如,当某经济主体获得1000立方米配水量权后,他可以通过节水措施使用其中的800立方米,将节约的200立方米转让或交易。第三,水权必须是安全和可实现的权利。如果

10、存在着政治上的不稳定,如果水权随时可能被侵犯或剥夺,即使水权的界定是明确的和具有排他性的,这种水权也是不安全和无法实现的。如果水权是不安全和无法实现的,水权和水权制度对于合理利用水资源也就无法起到应有的作用。“政府应负责保护和强制执行产权,因为他们承担这项职能的成本比私人集团的成本要低”(诺思,1988)。例如,1987年国务院批准的黄河可供水量分配方案是黄河全流域首次对各省区配水量权的界定,目的是为了缓解黄河断流问题。但是由于缺少对配水量权的保护措施和对超额用水的监管措施,一些省区超额引用水的现象仍然存在,致使90年代以来黄河断流日趋严重。第四,配水量权在法律上应该是可转让和可交易的。配水量

11、权的建立和界定克服了水资源所有权和使用权的局限性,使水权具有了排他性和可分割性,为水资源市场的形成提供了前提条件。但是如果配水量权是不可转让和不可交易的,那么通过市场机制对水资源进行有效配置仍然是无法实现的,因为有效的市场机制要求稀缺的水资源能够由经济主体分散决策投向最有效率的用途,而配水量权的自主转让和交易是实现这一水资源配置方式的主要途径。在以上水权界定的四个方面中,最困难和最重要的方面是建立排他性和可分割性的水权制度,由于水资源具有川流不息、循环不已的自然属性和共同使用的社会属性,相对于其他物权而言,水权具有明显的特殊性,使排他性和可分割性水权的建立存在着各种困难。1.4国外的水权界定方

12、式在国外一些就在长期用水实践中建立起了各具特色的水权界定方式，对此进行研究可以发现水权界定方式的演变，也能为我国水权制度的建立提供借鉴。他们的主要方式有：沿岸权制度，优先占有权制度，共有水权形式下的水权界定方式等人类为建立排他性水权的最初努力体现在沿岸所有水权(Riparian Rights)制度中。沿岸所有水权理论是在水资源丰富的地区,主要是英国形成的,目前仍是英国、法国、加拿大以及美国东部等水资源丰富的国家和地区水法规和水管理政策的基础。在沿岸所有水权制度中,水权的排他性是和土地所有权的排他性联系在一起的。根据沿岸所有水权制度,凡是拥有持续不断的水流穿过或沿一边经过的土地所有者自然拥有了沿

13、岸所有水权,只要水权所有者对水资源的使用不会影响下游的持续水流,那么对水量的使用没有限制。由于实行沿岸所有水权制度的国家和地区一般实行的是排他性私有土地制度,因此水权也就具有了排他性和可转让性。当某人获得沿岸土地的所有权时,也就自然获得了沿岸所有水权;当他出售沿岸土地的所有权时,水权随土地所有权同时转让。沿岸所有水权制度虽然使水权具有了排他性,但是却导致了水资源另一种形式的浪费,特别是在水资源匮乏的地区,沿岸所有水权实际上限制了经所有权联系在一起的,这意味着不拥有沿岸土地所有权的人或经济主体不能使用河流中的水资源,造成一方面与河流不相邻的大片农田不能引水灌溉,工厂和城市得不到充足的水源;另一方

14、面河流中的水资源又得不到充分的利用。随着经济和社会的发展,沿岸所有水权制度的缺陷越来越明显,于是出现了优先占用水权制度。优先占用水权(Prior Rights)制度源于19世纪中期美国西部地区开发中的用水实践,这是人类为了充分利用水资源而建立的一种排他性水权制度。与沿岸所有水权不同,优先占用水权的排他性不是与土地所有权联系在一起,而是体现在水资源使用的先后次序上。众所周知,美国西部干旱少雨,水资源缺乏,而工农业生产对水资源的需求量较大,但在开发的初期,仅有少数人拥有沿河流经过的土地,大部分与河流相邻的土地归联邦政府所有。为了在干旱少雨的地区维持生产的顺利进行,不拥有与河流相邻土地所有权的采矿者

15、和农场主必须在联邦政府所有的土地上开渠引水。实践中产生的问题使法院无法按照沿岸所有水权的理论行事,久而久之,在司法实践中法院开始采用“谁先开渠引水谁就拥有水权”的方法来解决水事纠纷,逐步形成了优先占用水权制度。优先占有水权制度的排他性体现在水资源使用权的先后次序上,优先占用水权理论认为,河流中的水资源处于公共领域,没有所有者,因此,谁先开渠引水并对水资源进行有益使用,谁就占有了水资源的优先使用权。在美国西部的司法实践中,优先权的界定是以引水工程的开工日期为准,谁先开工谁就拥有用水的优先权,即使后开工者引水工程的完工日期早于先开工者,他的用水权利仍然排在先开工者之后。显然,由于排定了经济主体的用

16、水先后次序,使水资源的使用权具有了一定程度的排他性。在水资源短缺的情况下,凡是排在前边的经济主体的用水需要首先得到满足,而排在后面的经济主体的用水需要是否能得到满足取决于满足优先权后是否还有足够的水量。虽然优先占用水权制度克服了沿岸所有水权制度的局限性,使水资源能够得到充分的利用,但仍然存在着两个缺陷。一是水权的转让和交易受到了限制。在大多数实行优先占用水权的国家和地区,优先占用权是不难转让和交易的,即使是水资源的使用权可以随土地一起转让,用水次序却要按转让的日期重新排序,所以实际上优先占用权是不能转让和交易的。二是不能引导水资源的效率使用。由于水权的转让和交易受到了限制,难以形成有效的水资源

17、市场,没有水资源市场的存在,也就不可能引导和激励经济主体将水资源投向最有效率的用途。随着水资源供需矛盾的日益尖锐,越来越多的人们认识到,解决水资源短缺的关键是提高水资源的利用效率和配置效率,而要解决这一问题,必须建立一种能激励效率用水的水权制度,由此产生了可交易水权制度。可交易水权(Tradable Water Rights)制度也产生于美国西部的缺水地区,近几年来迅速扩展到世界的其他国家和地区。可交易水权制度是人类为了提高水资源配置效率而建立的一种与市场经济相适应的排他性水权制度,其排他性既不是指与水相邻的土地所有权,也不是指水资源的优先占用权,而是指在水资源使用权基础上进一步界定的配水量权

18、。为了使水资源能够通过市场机制达到有效配置,水权就必须具有排他性和可分割性,二者是水资源市场形成的前提条件。在沿岸所有水权制度下,虽然土地具有排他性和可分割性,但与土地联系在一起的沿岸所有水权排斥了非沿岸土地所有者的用水权利,不利于水资源的充分利用。而优先占用水权虽然具有排他性,但在实践中难以分割和转让,因此也是不可取的。只有在水资源使用权基础上进一步界定的配水量权同时具有排他性和可分割性,当经济主体获得一定数量的水资源使用权时,这一配水数量就具有了排他性,由于水量是可以计量和测量的,配水量权也就具有了可分割性,从而为可交易水权制度的实施奠定了基础。所以可以说,人类社会水权制度的演进史实际上是

19、排他性和可分割性水权建立和发展的历史,没有配水量权的排他性和可分割性,可交易水权制度的建立是不可能的。1.5水权转让水权转让是指水权中的部分或者全部权项在不同主体之间的流动，是在水资源总量一定而用水主体不断变换的条件下，对水资源进行的再分配，是水权制度的另一核心内容。水权转让可以通过政府的行政行为进行，如水权的征购，征用和行政调配等，但通常意义下的水权转让指的是通过市场机制进行的水权交易等市场行为。水权转让最突出，最主要的作用就是大大提高了水权的灵活性和高效配置水资源的能力，这也就是可转让的水权制度在水资源供需矛盾日益加剧的条件下在各国得以迅速发展的原因，它提高用水效率，提供投资建设水利基础设

20、备的激励，改进供水管理水平。影响水权转换的因素有很多，各个因素之间还存在着相互作用，共同对水权转让产生影响，归纳起来有：水权界定、水权转让的成本、对第三方的影响、水管理体制和法律法规等。水权市场即进行水权转让的场所，水权市场的主体是水权的供给者和需求者，客体则是以水资源为载体的各种允许进行转让的权利，通过权利的转让实现资源的再分配。在水权市场中，最重要的运行机制就是几个机制，即水权的获取是有偿的。水权价格反映了市场中供求管理，进而反映水资源的稀缺程度。水权转让的价格应由市场交易双方协商确定，其决定因素是多方面的，包括水权获取的成本、水权的可靠性、可转让的权项结构和用途、转让期限以及整个水水权市

21、场的供求状况等。以价格为中心，通过水权市场配置水资源，能够提高水资源利用效率，克服一次性行政分配带来的弊端，但也存在一些问题局限，需要政府进行管理和调控。一方面，市场带有强烈的短期倾向，在防止水资源过度开发利用和水资源保护方面的作用是有限的；另一方面，出于公平考虑和一些技术上的原因，并非所有的水权都可以进入市场进行转让运用市场配置的仅仅是竞争性经济用水，其他方面的用水配置离不开政府的作用。水资源的开发利用具有很强的公益性，会产生广泛的影响，因此，水权制度的顺利进行离不开有效的管理和监督。但政府的管理和监督应主要体现为宏观调控而不是直接干预，即通过法律、法规的制定以保证水权分配和转让的公平性、可

22、持续性，避开水资源过度开发利用造成对生态环境的不利影响，以及防止水权市场中不正当的竞争行为对他人的损害等。建立健全水资源法律体系、建立统一的行政管理机构和规范水权转让市场都是水权管理与监督的好手段。2.取水权协商：尼泊尔对灌溉水源权的争论2.1引言：尼泊尔的灌溉历史悠久，但直到20世纪中叶，政府直接介入灌溉管理和发展的情况仍很有限。政府主要通过法律和规章来激励地方上层人士和普通农民，大多数情况下是由佃农负责灌溉系统的建设和运行。在过去40年里，政府大大增加了对灌溉发展的介入。通常，政府在国际援助下，对已建的农民管理的灌溉系统（FMIS）进行改建和扩建，建设和管理新的灌溉系统（灌溉机构管理的灌溉

23、系统，即AMIS），颁布新的法律、规章和政策。这些规章、政策赋予政府更多的权力去控制和规范水的管理和使用。但是，一些相对独立于政府的灌溉系统和水资源，仍继续由农民自己管理。在农民自己管理的灌溉系统中，农民必须自己取水。在任何可能的情况下，他们都会努力开发新的水源，一旦这种情况无法实现，他们就会尽力从别人使用的水源中取水，通过协商、争论、狡辩地“偷水”，或者利用政治或管理关系强行取水。农民不仅仅满足于取水，他们最终的目的是建立水权。新的用户想建立水权，旧的用户要保护自己的水权，并且新旧用户对自己的水权现状不满，都希望趁机会扩展自己的水权，从而引起了不同用户之间的用水冲突。法律是解决冲突很好的办法

24、，但是，尼泊尔的法律多元化使冲突的解决没有想象中的顺利。因为不同的利益相关者，会采取对自己有利的法律条文，来为自己辩护。尼泊尔种种的社会背景，使得水权的确定很困难，以下要介绍的案例，是关于水资源权属的确定。2.2背景：Satrasaya Phant 和 Yampa Phant是加德满都西部Tannhu地区两个毗连的村庄。在150年前，Satrasaya Phant村民修建了Satrasaya Phant渠道，Satrasaya Phant渠道的水源是Thulo Andhi Khola,这是一条由四季涌流不断的泉水补给的溪流，因此，Satrasaya Phant渠道四季有水，Satrasaya

25、Phant的村民不必担心没水灌溉。另一方面，Yampa Phant渠道有上游的Jaisi Phant和下游的Baraha渠道组成，Yampa Phant渠道的主要水源是Sano Andhi Khola,这是一条小溪，从每年2月到6月雨季来临之前是干涸的。因此Yampa Phant渠道会出现季节性干涸，每到了渠道干涸的季节，Yampa Phant村庄的居民就会向Satrasaya Phant村庄的人要水，在两条村庄关系好的时候，Satrasaya Phant同意Yampa Phant村庄取水；但当两条村庄关系不好的时候，Yampa Phant因为取不到水，常常采取暴力行动，破坏Satrasaya

26、 Phant渠道，把水引进Yampa Phant渠道。Yampa Phant村庄不满足于“偷”水，他们最终的目的是想建立对Satrasaya Phant渠道水源的水权。为了保护他们的权利，Satrasaya Phant农民则对Yampa Phant的农户使用了协商、威胁和处罚的方法，直至告上法庭。下面描述了Yampa Phant和Satrasaya Phant农民在三个各自独立的纠纷中所使用的对策：法庭诉讼、有关破坏饮水堰的挣执和关于饮水项目水源的争执。2.3水权协商过程2.3.1.法庭诉讼案Yampa Phant村庄的富农Shrestha先生和其他几个农民一起破坏了Satrasaya Pha

27、nt渠道的分水堰，由此因此了一系列的纠纷，最终，Satrasaya Phant农民把Shrestha先生和Yampa Phant的其他33个Yampa Phant农民告上了法庭。在法庭上，争执双方使用了相似的法律条文去证明各自的主张，差别只是在于对事实和证据的解释。原告Satrasaya Phant农民宣称Satrasaya Phant渠道比Yampa Phant渠道老，因此根据现有法律他们拥有优先占有权。而Yampa Phant农民则坚持他们也有权使用水源中的水。他们宣称，尽管他们不能提供文字证明，但是他们的渠道比Satrasaya Phant渠道古老，而且众所周知，他们过去已经从争议水源中

28、取水了，他们所做的一切只是为了取水，他们有从水源分水的传统。与此相关的国家法律有两个。第一个是国家法关于灌溉者的权利和义务。该规定指明先占用水者拥有水源的使用权。在通常的条件下，这意味着只要对下游的供水现状没有不利影响，引水堰就可以建在现有取水口的上游。原告利用这一条法律证明自己对水源的合法使用权，否认了被告对水源的使用权。被告用同样的法律辩护，他们对水源有使用权，因为他们在Satrasaya Phant之前就使用水了，他们是在并不影响给Yampa Phant 的渠道供水的条件下才允许原告在他们取水口上游修建引水堰的。第二个国家法律是基于法庭判决的判例。如果当事人能够证明他们“早先”就已经使用

29、这些资源的话，法庭就会支持当事人持续使用水或土地资源的权利，即使他们没有拥有资源或没有“使用权”。这个法律主要同法庭或准司法机构相关，如地区管理部门或村委会。原告争辩说，被告从来就没有使用过争议水源的水；但是被告宣称在“早先”的时候他们已经大约使用了水量的一半，因此他们有权从水源分水。四年后，法庭做出了判决：1、以前的每一个参与者都有权使用水；2、被告应该向原告支付100卢比的赔偿费；3、没有法庭的许可，被告不应该破坏饮水堰。这个判决在现实中的意义不大，因为判决的意思模棱两可，因此，Yampa Phant仍继续向Satrasaya Phant渠道“偷”水，而Satrasaya Phant农民则

30、更好地组织起来保护他们的水源。2.3.2、关于修建永久引水堰的纠纷1989年，Satrasaya Phant渠道作为改扩建项目的一部分，它的砌石结构的引水堰代替了原梢捆结构的引水堰。同旧引水堰相比，新引水堰很难被破坏，渗漏量也很小，这使得Yampa Phant农民更难取水了。新引水堰建设是世界银行项目的一部分，而且它已经被灌溉部批准并执行，Yampa Phant的农民再一次提出了他们对争议水源使用权的要求，他们希望和Satrasaya Phant的农民进行谈判并达成一个折中方案。Satrasaya Phant的农民没有同意Yampa Phant提出的方案，争议双方并没有让事态进一步发展。在这个

31、纠纷中，Satrasaya Phant的农民利用政府提供的援助项目的机会建设了一个比较坚固耐用的引水堰，进一步强化了他们对水源的独占权。通过以上观察不难得出结论，有一个办法可以保护或扩大水权，那就是建设一个结构更好的建筑（这个建筑要很难破坏以及允许的渗漏量很小）。工程结构提供了水权的物质保障。尽管Yampa Phant的农民没有在这个水源上建立水权，但是他们在需要灌溉的时候可以获得水。也许从破坏引水堰而未受到相应的报复中受到了鼓励，他们继续“偷”水，并且等待适当的时机再次提出他们的要求。一个饮水项目的建设给他们提供了这样的机会。2.3.3、关于饮水项目水源问题的纠纷1992年，Yampa Ph

32、ant的农户得到了Tananhu地区红十字会的捐赠，为他们村庄修建饮用水供水管道。他们计划利用一个四季不断的泉水（Barahi Adi Mul）作为项目水源，因为这是这个地区最可靠的水源地。问题是Satrasaya Phant的农民宣布他们对Barahi Adi Mul拥有独占权，因为Barahi Adi Mul是Thulo Andhi Khola的水源也就相应是Satrasaya Phant渠道的水源。由此引起了新一轮的纠纷。在官员的调停下，Satrasaya Phant的农民同意了Yampa Phant的农民从争议水源取饮用水，但条件是Yampa Phant的农民不再破坏他们的引水堰去灌溉自己的土地。而Yampa Phant的农民不接受这个条件，因为，就像一个被调查者所说的：“对于我们来说，灌溉比饮用水更重要。我们宁愿用Barahi Adi Mul作为灌溉水源而不是饮用水源”。最后，调解没有成功，因为Yampa Phant的农民不想放弃利用水源进行灌溉的要求。2.4结论：从该例子中，我们可以看到确定水权的方式：优先占用权、协商处理、法庭裁决、通过项目、政府官员确定。优先占用权，是确定水权的一个很重要的方式，在很多国家和地区都应用，但是通过这个方式确定的水权，在现实中往往会出现很多问题，主要是使得后来者取不到足够的水，例如本案例，具体来说，影响了Y