宪法学课外资料.docx

1、宪法学课外资料宪法学课外资料：香港无证儿童案(第一篇)居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反基本法的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在基本法实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证1或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据基本法第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如

2、果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了关于实施中华人民共和国香港特别行政区基本法第二十四条第二款的意见，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订入境条例（第2号）时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。入境条例（第2号）修订从一九九七年七月一日

3、起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过入境条例（第3号）修订，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下： 第十三号案的上诉人为Chan Kam Nga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已

4、是香港永久性居民。 第十四号案的上诉人为Ng Ka Ling 和Ng Tan Tan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据基本法第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。 第十五号案的上诉人为Tsui Kuen Nang,1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。Tsui Kuen Nang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据基本法第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。 第十六号案的上诉人

5、为Cheung Lai Wah,1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年Cheung Lai Wah 持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据基本法第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。 归纳各案的上诉请求，要点如下： （1）1997年7月1日起生效的入境条例（第2号）（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有基本法第24（3）条所赋予的居留权，该规定与基本法相抵触而无效。 （2）1997年7月1日起生效的入境条例（第2号）（修正）

6、中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与基本法第24（3）条的规定不符而无效。 （3）1997年7月10日修订的入境条例（第3号）规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反公民权利和政治权利国际公约的有关规定，由于该公约的效力是由基本法所保证了的，因此，这一条款与基本法抵触而无效。 （4）1997年7月10日修订的入境条例（第3号）修正规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与基本法抵触而无效。 香港终审法院于1999年1月29日

7、作出终审判决，判决词的要点如下：2 （1）关于宪法性管辖权（constitutional jurisdiction of the courts） “在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由基本法所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与基本法相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与基本法相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并

8、且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。” （2）解释基本法的方法（approach to interpretation of the Basic Law） 基本法是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对基本法的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如联合声明等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。 根据基本法第一百五十八条，香港法院有权

9、在审理案件时解释基本法。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。 （3）关于人民入境条例（第3号）修正（the No 3 Ordiance issue） 该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反基本法中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无

10、效。 人民入境条例（第3号）修正具有溯及效力，违反公民权利和政治权利国际公约第十五条第一款；而该公约由基本法第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。 （4）关于人民入境条例（第2号）修正（the wedlock issue） 相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违基本法第二十五条和公民权利和政治权利国际公约第三条3、第二十六条4，此种基于性别的区分违宪无效。 终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据基本法第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。 （二）关于终审法院判决的若干法律争议 香港终审

11、法院的判决词一经发布，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有： （1）香港法院是否有“宪法性管辖权” 在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（Constitutional Jurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自基本法的明文规定，例如基本法第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。基本法虽然在香港有“小宪法”(mini-constitution)之称

12、，但并不表示基本法的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是中华人民共和国宪法。从理论上说，宪法才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据基本法而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。 （2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反基本法？ 香港法院的司法审查权来源于基本法，其范围不但会在基

13、本法的规定中受限，同时也要为基本法的法律效力所限制。基本法在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据宪法第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以基本法为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是主权的派生权，这是它所犯的第二个错误。

14、其次，基本法第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自基本法以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为基本法第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此

15、规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触，理所当然地会被保留下来。 （3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？ 在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括 文义规则”（literal rule）,即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（golden rule）,这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的

16、；弊端规则（mischief rule）,它的现代版本是目的解释论方法（purposive approach）,即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。5在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用“目的性解释规则”，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。 什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的

17、。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”6基本法的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”7在马维昆案8中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构

18、。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。” 与此不同的是，终审法院的法官们强调基本法的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于基本法第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护主权，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果

19、，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万9（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑基本法的目的。 终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该

20、条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与基本法第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响 1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据基本法第四十三条10和第四十八条第（二）项11所赋予的职权，向国务院提交了关

21、于提请中央人民政府协助解决实施中华人民共和国香港特别行政区基本法有关条款所遇问题的报告。国务院随之向全国人大常委会提出关于提请解释中华人民共和国香港特别行政区基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案。全国人大常委会最后根据中华人民共和国宪法第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和基本法第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是： 关于基本法第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。” 关于基本法第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久

22、性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。 全国人大常委会对基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用基本法中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。 对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循基本法所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港

23、的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到基本法第一百五十八条对法律解释问题的规定。 自1984年中英联合声明签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为基本法第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委

24、会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。 终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对基本法的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最

25、终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”12全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。 至于认为全国人大

26、常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”13普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。基本法第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审

27、权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立” 正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去中港两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。14”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终

28、审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家主权至上。没有国家主权，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。1 根据入境条例（第3号）修正的相关规定，香港入境处发布了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据基本法第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还

29、必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。 2 本案的判决词可通过访问http:/www.justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。 3 公民权利和政治权利国际公约第三条： 本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。 4 公民权利和政治权利国际公约第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见

30、或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。 5 梁治平编法律解释问题 法律出版社1998年版第5页 6 美E博登海默著 邓正来译 法理学法哲学及其方法 中国政法大学出版社1998年版第521页 7 邓小平 建设有中国特色的社会主义（增订本）第91页 8 see HKSAR v.Ma Wai Kwan,David &Others19972HKC p325 9 香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。 10 基本法第四十三条：香港特别行政区长

31、官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。 11 基本法第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。 12 王贵国从法治角度看人大释法，载经济与法律（港）1999年第4期第69页 13 肖蔚云 论实施香港基本法的十项关系载于2000年由北京大学港澳台研究中心与香港树仁学院联合举办的“香港基本法实施三周年的回顾与前瞻学术研讨会”论文集 14 陈兆恺中港法律制度发展的前景，1999年11月19日在中国内地、香港法律制度比较研讨会上的演讲。 宪法学课外资料：香港无证儿童案(第二篇)中国中央与特别行政区关系相关法条香港基本法第22条第四款规定：中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。基本法第24条规定：香港特别行政区居民包括永久性居民和非永永久性居民。第二款将永久性居民定义为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女。基本法第158条第一款：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。第二款：国人