法理学主要内容.docx
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法理学主要内容
第一编法学导论
第一章法学
第一节法学的研究对象
1.研究内容：
法理学研究法律现象中最一般最普遍的问题。
2.法学方法是研究法律现象的基本方法，往往是社会科学的研究方法在人文社会科学领域的基本应用。
3.观察法律现象需要一个角度泸州遗赠案
4.当代中国法学的研究方法有两个弊端。
一是将马克思主义的基本方法作为唯一科学正确的方法；二是“对策法学”的研究方法。
一方面是“古为中用、洋为今用”。
二是绝大部分研究采用教科书的研究方式。
5.法学研究首先需要确立问题意识。
“中国的问题世界的眼光”。
其次是理论的可证伪性。
6.法学研究的基本方法小处着手、大处着眼
（1）价值分析法
（2）实证分析法历史、逻辑、比较（3）经济分析
第二编法的本体
第四章法的概念
第一节“法”概念的语义分析
一、法的基本涵义
1.国家制定或认可2.某种意志的表达3.外在强制性4.权利和义务的规定
二、法的词源与词义
1.中文中法的词源学含义灋
（1）法者，刑也例证
（2）平之如水,从水。
所以去不直者去之，从去。
例子
（3）蔡枢衡先生的新解、苏力的质疑《法的故事》（4）刑、法和律的联系与区别
2.西文中法的含义
（1）法和法律的区别应然和实然
（2）这种区别的背后是什么？
自然法传统彼岸世界的追求
（3）自然法下的法和法律
△法辨中西法文化的简单比较礼法社会和法治社会
△思考：
为什么中西方的法的含义不同？
为什么现代法治产生于西方
三、对自然法的理解
1.西方自然法理论的理论意义在哪
2.法学是不是科学？
如何理解法学的科学性？
（1）科学是以对客体的观察、测量、计算等为基础，立足于观察问题，而法学作为一种理解性科学，主要在于发现行为及文本的意义。
意义的探寻是法学研究的主题。
（2）科学反映的是事物的因果律，而法学至多只能反映事物的准因果律。
因果律强调的是必然发生这样的变量之间的关系，但这对法学来说似乎是难以企及的梦想。
（3）科学必须保持价值中立，而法学则难以排斥价值判断。
四、法的基本概念
1.当代中国实践中法律的广义和狭义的区别
2.法和法律在理论上的区别
（1）应然和实然
（2）法是一种权利要求，法律是国家意志的体现
（3）两者与国家权力的联系不同，法律与国家权力有着必然和直接的联系
（4）法对于社会经济关系的反映是直接的，而法律对于社会经济关系的反映是间接的，需要通过统治阶级意志这一中介环节
第二节法的本质
一、从法的本体下定义
1.规则说2.命令说3.判决说“法是过去的判决和未来判决的预测”4.行为说
二、从法的本源上下定义
（1）神意说
（2）理性说（3）意志论法律是人民意志自由而庄严的体现（4）规律论
三、从法的作用上下定义
1.正义论“法者，天下之公器也”2.社会控制论
3.事业论法律是使人们的行为服从规则治理的事业
四、马克思主义的观点
“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志，……而这种意志的内容是由你们这个阶级物质生活条件来决定的”
1.法的初级本质国家意志性
2.二级本质：
阶级本质。
所谓国家意志只能是统治阶级的意志
3.终极本质：
物质制约性
英文“本质”一词拼写为essence，源自拉丁词esse（是），“一个事物是其所是”即本质。
马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。
本体论是本质主义的学说，旨在追求和建立具有普遍必然性的、因而是确定性的知识体系。
在本质主义看来，偶然属性的改变或丧失不会影响到某类事物存在的同一性，但任何事物都不可能脱离其内在的本质性规定而存在，一旦去掉其中一种本质性规定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。
本质主义受到后现代的猛烈攻击
本质属性：
任何事物都有许多属性或特征。
那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。
本质属性与非本质属性的划分是具有相对性的。
△一、法律的意志性与规律性：
1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解。
2.如何对极其复杂的各种现实利益关系进行分配、调整和确立，取决于立法者正当而有效的意志之存在。
3.法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件，这就需要有自由理性的判断，也就必然反映出立法者对社会现实生活的认识、理解和抉择。
所有这些都说明法律具有意志性.
4.法律既具有意志性，又具有规律性。
法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。
5.“立法者应该把自己看作一个自然科学家。
他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。
如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他极端任性”
二、处理好以下几种关系,特别是统治意志和共同意志的关系：
一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张，不能独断专行；
二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志，不能丧失民意；
三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系，不能只肯定一个方面而完全否定另一个方面。
三、法律的利益性和正义性
1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。
构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。
2.利益是法理学讨论的核心范畴之一
四、法律的社会性与阶级性
第一类是调整统治阶级与被统治阶级之间关系的规范；
第二类是调整统治阶级内部关系的规范；
第三类是维护社会公共生活秩序以及保障人们的人身安全等方面的规范；
第四类是法律化了的各种技术规范。
1.所谓法律的阶级性，主要是由前两类法律规范的性质和作用决定的。
这些法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系。
马克思主义法学主张，在阶级对抗的社会里，法律是统治阶级意志的集中体现，是阶级统治或阶级斗争的工具，其主要所指就是由这两类法律规范所构成的法律。
2.所谓法律的社会性，是管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利所必需的，其存在与整个人类社会的存在共始终，它们体现了全体社会成员的共同利益和意志。
△正确阐明法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义
△思考：
全球化背景下的当代中国法的阶级性问题?
第三节法的基本特征（重点）
（一）法由专门国家机关制定、认可和解释
1.认可和解释
2.法的国家性
（1）法以国家名义颁布实行
（2）法律适用以国家疆域为限（3）法律的强制力以国家来保障
3.法的普遍性法律的普遍约束力
（二）调整人们行为关系的规范
1.“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。
”
2.法律的规范性概括而非具体
3.规范的逻辑结构
△法律规范与法律条文
1.法条是制定法在立法技术考虑下的产物，它指称的是制定法中的一个个的条文。
法条的技术价值在于使立法的语言形式所负载的法律规定更加简洁明了
2.法律规范是法律条文的内容，它有自己的逻辑结构。
3.法律以权利和义务作为调整机制
（1）以权利和义务为内容
（2）法律的权利本位利导性
4.程序化的强制什么是正当的法律程序？
5.总结：
1.确定性2.概括性3.程序性4.公开性5.平等性6.不溯及既往性
第五章法的渊源、分类和效力
第一节法的渊源
一、法的形式
1.法的内容和形式的关系
2.法的存在形式
（1）成文法
（2）不成文法
①习惯法律上的习惯；法律以外的习惯；与法律冲突的习惯
②判例法看是否存在判例法主要是是否把先例作为规范，并对今后的判决有无拘束力
注：
一、判例法与制定法的区别
1.造法主体不同2.造法的过程不同3.法律文书的形式不同4.法律适用的思维方式不同
二、成文法对不成文法的意义
1.成文法明确具体2.修改废止的程序严格3.较好的预防作用
三、不成文法对成文法的意义
1.更加适应于社会现实2.没有违背立法愿意的问题3.易于发挥法官的创造性4.两者互相补充
四、法的渊源和形式的关系
二、当代中国的法的形式一国三法域
1.宪法
2.法律基本法律与非基本法律《立法法》的规定
法律保留原则：
下列事项只能制定法律
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
3.行政法规国务院制定名称统一叫条例、规定和办法
行政法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
”
4.地方性法规
（1）地方性法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
（2）制定主体省级人大及常委会
较大市的人大及常委会省会城市所在地的人大及常委会
国务院批准的较大的市的人大及常委会
经济特区所在的市的人大及其常务委员会
注:
经济特区的授权立法不是一般的地方性法规可以作出与法律、行政法规、规章不同的变通规定
（3）地方立法的负面效应：
地方保护主义、资源浪费、立法膨胀
5.自治条例和单行条例自治区、自治州、自治县的人大
“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则”
批准制度
“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效
6.部门规章国务院的部委制定
7.地方政府规章与地方性法规相对应主体的政府
8.国际条约与惯例
▲确定法律位阶的原则:
上位法优于下位法；特别法优于普通法；新法优于旧法
第二节法的分类
1、成文法与不成文法两大法系的不同特点
2、实体法和程序法程序的独立价值
3、根本法和普通法区别在何处
4、一般法和特别法
第三节法的效力
一、法的效力的概念“法律的充分有效以区别于法律的规则性”
1.法律的效力来源：
（1）自然正义
（2）社会事实（3）主权者的命令（4）民众的认可
二、法律效力与法律实效法律效力与法律效益
三、法的效力范围
1.法律的空间效力
（1）域内效力
（2）域内部分有效（3）不同法域的相互渗透，相互趋同
2、法律的对人效力
（1）属人管辖属地管辖
（2）对我国公民的效力（3）对外国公民的效力
3、法律的属时效力
（1）法律的生效
①原则上法律公布之日起生效②法律中规定具体生效时间
③法律以特定事项发生为生效要件
（2）法律失效
①新法生效，旧法失效②新法宣布废止旧法
③通过专门规定废止旧法④法律规定某一特定事项发生，法律失效
（3）法律的追溯力法律是否溯及既往
①义务性法律与授益性法律②我国刑法中的“从旧兼从轻”原则
第六章法的要素
重点问题：
1、法的要素的几种分类模式如何理解，各有何利弊？
2、法律规则与法律原则有何区别？
3、法律原则如何在司法实践中运用？
有何限制？
第一节法的要素释义
一、法的要素（模式）的定义指法的基本成分
1.构成法律的基本元素，彼此相互联系、互相作用。
实际上是关注法律的微观结构
2.特征：
个别性和局部性；多样性和差异性；整体性和不可分割性
3.法的要素质量的高低是衡量法律合理化、科学化的重要标志。
4.法的要素是“令人困惑的问题”
二、法的要素的理论学说
（一）奥斯丁的命令模式，他认为法律是无限主权者的命令
（二）哈特的规则说，建立在对命令模式的修正和批判的基础之上，哈特认为要捍卫法律实证主义就必须和奥斯丁的法律定义区别开，他从四个方面展开论述。
1.不能区分有义务做某事和被迫做某事
2.往往只能适用于以制裁为后盾的刑法和侵权法
3.不适用于命令者个人
4.主权者的概念也是不适当的
法律是规则体系，关于规则有内在观点和外在观点；法是主要规则和次要规则的结合；主要规则设定义务，告诉人们应当做什么和不应当做什么；次要规则是关于规则的规则，也叫授予权力的规则。
哈特设想了一个没有立法机关、法院或任何一个官员的小型社会可能出现的欠缺，可能有不确定性、静止性、维护规则的社会压力的无效性。
针对这三个方面，消除不确定性的方式是引入承认规则，消除静止性的方式是引入改变规则，减少社会压力无效性的方式是引入审判规则
承认规则是法律体系的基础，决定一条规则是否具有法律效力。
（三）规则—原则—政策说
1.这是德沃金在批判实证主义模式时提出的，他认为哈特的规则式过于简单，他寻求唯一正确的法律答案。
2.政策、原则的概念和区别
（1）原则要求一律而政策并不是
（2）立法中两者互相补充，互为条件
（3）司法中更多应该依靠原则而非政策
（四）律令—理想—技术说社会法学家庞德的观点
1.人们从三种意义上寻求法的定义：
法律秩序；一批据以作出的司法或行政决定的权威性资料、根据或解释；为维护案件作出决定的过程
2.他认为人们关于法的争论更多是在第二种意义上，这种意义上的法应包括律令、技术和理想
3.技术是指适用法律的方法4.理想是一定时间和地点之下社会秩序的图画
5.律令则包括规则、原则、概念、标准和学说
第二节法律概念
一、法律概念释义：
概念是解决法律问题所必须和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不可能清楚和理性的思考法律问题”
（一）法律概念释义结合社会语境
1.案件中往往是法律概念的疑难2.应当在适用过程中界定法律概念
（二）法律概念的功能
1.表达功能有利于法律精神的把握有利于司法判决
2.认识功能认识法律进行交流
3.提高法律合理化程度的功能改进法律
第三节法律规则
一、法律规则释义
1.规则的特点：
（直接适用并首先适用）微观的指导性、可操作性较强、确定性程度较高
△思考：
法律规则有无确定性？
法律有无确定性
2.规则与规范3.规则的逻辑结构4.“认真对待规则”
二、法律规则的分类
1.授权性、义务性、权义复合性（职权性规范）
“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
”
义务性规范又分为命令性规范和禁止性规范
（1）任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。
（2）“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。
”
（3）“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。
”
职权性：
（1）“自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。
”
（2）工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
权利、义务、权力的关系
2．规范性和标准性
3.调整性和构成性
4.强行性和指导性
5.确定性、委任性和准用性
第四节法律原则
一、法律原则释义
（一）法律原则释义
（二）法律原则与法律规则的区别
法律原则和法律规则同为法的要素，两者存在共性，但也有不同。
在对事和对人的覆盖面上，法律原则较宽,法律原则较窄；在变化速率上,法律原则具有较强的稳定性；在是否适用的确定性上，原则较为模糊,规则较为明确；此外,在发生原则与原则,规则与规则的冲突时,选择的方法也不同。
（三）作用法律原则是法律活的灵魂，更多体现在法律适用中，有非常重要的作用。
1.维护法律体系的协调一致2.指导人们正确适用法律
3.一定程度上弥补法律的漏洞4.它的功能体现在三方面：
指导、评价和裁判
二、法律原则与法律规则的区别
三、法律原则的分类
1.政策性和公理性原则2基本法律原则和具体法律原则3.实体性原则与程序性原则
四、法律原则适用的限制
法律原则的引入和适用具有补成文法的不足，保障个案公平、适应社会经济和伦理道德观念的变迁,以实践其规范功能等积极意义;但内涵高度抽象、外延宽泛的法律原则的适用增加了司法的不确定性,赋予了法官极大的自由裁量权,甚至过于能动地干预社会生活的可能性，必须确立法律原则适用的限制方法。
1、在有具体法律规则可得适用或类推适用时,不得径直适用法律原则,即“禁止向一般条款逃逸”，“穷尽法律规则”。
2、适用法律原则而放弃或突破成文法作为例外,应受到极为严格限制，除非为实现个案正义
3、建立法律原则适用的类型谱,提高原则适用的确定性和统一性
此外,还应注意不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用
第七章法律体系
第一节法律体系释义
一、法律体系的概念和特点
1.法律体系由法律部门组成2.法律部门和部门法3．法律部门和规范性法律文件
4.由一国内部现行法律部门组成国际法？
5.法系与法律体系
6.法系与法学体系
①法律体系是法学体系形成和建立的前提和基础
②法律体系是法学体系发展的重要动力
③法学体系反过来也成为法律体系发生变化的原因
二、法律体系的基本属性
1.主观性与客观性2.统一性与和谐性3稳定性与变动性4.层次性
三、划分法律部门的标准
1.以调整对象为主、调整方法为辅
2.划分原则
①整体性②均衡③前瞻性以现行法律为主，兼顾将来
3.划分的相对性
四、我国主要法律部门
第八章权利和义务
第一节历史上的权利观和义务观
一、西方思想史上的权利和义务概念
权利、义务作为一种现象伴随着国家的出现而出现，但作为法学的范畴（概念）则只有三百年左右的历史。
1．古希腊：
没有明确提出权利，但他们讨论的什么是正当的已经触及权利问题的症结。
2．古罗马：
以法律来支持权利的观念，比如受法律支持的道德上的权威，如家长权；比如权力，如所有人对他所有的物的出卖权；比如自由；比如法律上的地位。
3．中世纪晚期：
开始将权利与正当、法律相区别。
4.资产阶级革命时期：
自然权利观
5.19世纪中期以来：
法定权利义务成为法学的基本概念，开始批判自然权利的观念，“我能理解什么是英国人的权利，但无法理解什么是人的权利”。
6.20世纪以来：
英美法理学者不满意权利义务概念中的简单化和形式化，霍菲尔德提出某人有权利可能是指：
（1）该有权人对任何人都不负有做某事的义务，权利等于特权
（2）意味着任何人都有义务或不干涉或协助有权人做某事，权利等于主张
（3）意味着一个人改变法律关系的能力，权利等于权力
（4）意味着权利人的法律地位免受法律的改变，权利等于豁免
对应以上四种意义，有四种法律关系：
1.特权---无权关系我可以，你不可以2.（狭义的）权利---义务我主张，你必须
3.权力-----责任我能够，你必须接受4.豁免-----无能力我可以免除，你不能
7.20世纪以来也加强了人权问题的研究和实践
二、中国思想史上的权利和义务概念中国人的权利观“名分”
第二节权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴，体现在：
1．权利义务贯穿法律的各个环节2.权利义务贯穿于法的一切部门
3.权利义务贯穿于法律的运行过程4.权利义务全面的表现和实现法的价值
二、权利和义务释义
1.资格说：
权利就是有权行动，有权存在，有权享有，有权要求。
义务则是资格的反题。
最大缺陷是定义循环。
2.主张说：
设置权利的目的之一是主体可以针对别人提出肯定的主张，特别是权利受到侵犯时提出停止危害的要求。
从权利的狭义理念出发缺陷在于权利义务并非总是一一对应的。
3.自由说：
权利主体的意志自由和行动自由。
缺陷是过于简单化。
4.利益说：
权利来源于利益要求，权利是法律保障和承认的利益。
注意到权利的目的和价值，但权利不是利益本身，利益也并不都转化为权利。
5.法力说：
强调了行使权利的意志和行为发生的结果，权利主体应积极主动行使它的权利。
缺陷是权利主体的需要是什么，以及未成年人的权利。
6.可能说：
法律规范宣告的权利始终处于待用的状态，但忽视了权利义务的现实性。
7.规范说：
是可能说的翻版。
8.选择说：
权利相对于义务的可选择性、主体性、优越性。
而义务则不能选择，除非紧急情况。
但有些权利是很难选择的。
第三节权利和义务的分类
一、根据权利和义务的存在形态分为：
应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利和义务（关键）
二、根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度分为：
基本权利和义务、普通权利和义务
（1）基本在哪：
不证自明的
（2）如何才能限制基本权利（3）基本权利之间的冲突
例：
浙江医科大学拒收吸烟的学生，如何认识？
三、根据权利和义务对人们的效力范围分为：
一般权利义务、相对权利义务
四、根据权利之间、义务之间的因果关系分为：
第一性权利义务、第二性权利义务
五、根据权利主体依法实现其意志和利益的方式分为：
行动权利和消极义务、接受权利和积极义务
六、根据权利主体分为：
个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务
第四节权利和义务的关系
1.没有无义务的权利也没有无权利的义务
2.权利和义务的相互对应、相互依存、相互转化
3.权利和义务的总量等式可以以数轴表示，总量上等值
4.价值的一致性和功能的互补性：
（1）权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现义务先定论
（2）权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引
（3）义务指向秩序，权利指向自由
注1：
权利义务守衡定律
1.权利本位论（right—orientedtheory）：
并不是在概念意义上。
从法律价值、法律的主体性、法律的时代精神、法律影响社会生活的方式提倡权利本位，权利是法哲学的基石范畴，法学实践和法学研究都应以权利为本位。
2.提出权利本位论的原因
（1）权利更准确反映了法的主体性
人是法律关系的主体，人具有自主、自觉、自为、自律的特性、具有主动、主导性。
（2）权利更真实的反映了法的价值属性人的全面、可持续发展
3.权利本位的证成
（1）哲学上的论证
①传统社会中是人对人的依赖宗法关系、义务本位，单向的法律观
②市场经济阶段是人对物的依赖，是从身份到契约，是从自然经济到商品经济，是从义务本位到权利本位。
（2）伦理上的论证承担和履行义务应以享有和行使权利为前提
①拥有权利是承担义务的前提
②义务应从权利中合理的被引申出纳税义务来自于收入的权利
③义务是为权利的需要而被设定
④“权利使法律更为道德，……权利给予我们法律正当的信心”，权利是人民手中的政治王牌
注2：
公权利和私权利
1.公权力和私权利的区
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