建设工程法律制度至第四章.docx

建设工程法律制度至第四章.docx

《建设工程法律制度至第四章.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程法律制度至第四章.docx（24页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

建设工程法律制度至第四章

LZ301000建设工程法律制度

学习第一章建造师管理制度

建设工程法律制度包括三个部分：

包括理论基础部分，建设行为规范部分，相关法律部分

一、建造师管理制度

1.掌握注册管理

取得一级建造师资格证书并受聘于一个建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等单位的人员，应当通过聘用单位向单位所注册的所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出注册申请。

1.1注册申请分为初始注册、延续注册、变更注册、增项注册四个

1.1.1初始注册

申请初始注册应具备以下条件：

1）经考核认定或考试合格取得的资格证书

2）受聘于一个相关单位

3）达到继续教育要求

4）没有明确规定不予注册的情形

初始注册者，可自资格证书签发之日起3年内提出申请，逾期未申请者，须符合专业继续教育要求后方可注册

申请初始注册要提交以下材料：

1）注册建造师初始注册申请表

2）资格证书、学历证书和身份证明复印件

3）申请人与聘用单位签订的劳动合同和其他有效证件

4）逾期申请注册的，应达到继续教育要求的证明材料

1.1.2延期注册

注册有效期满需继续执业的，注册有效期满30日内，申请延续注册，延续注册的有效期为3年

申请延续注册的，应提交以下有关材料：

1）注册建造师延续注册申请表

2）原注册证书

3）申请人与聘用单位签订的劳务合同和其它有效文件

4）申请人在注册有效期内达到专业继续教育的证明材料

1.1.3变更注册

在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应与原聘用单位解除劳动关系并按照规定办理变更注册手续，变更注册后应延续原注册有效期

申请变更注册应提交以下材料

1）注册建造师变更注册申请表

2）注册证书和执业印章

3）申请人和新聘用单位签订的劳动合同和其它有效证件

4）工作调动证明

1.2受理

对申请初始注册的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起，20日内审查完毕，并将申请材料和审查意见报国务院建设主管部门，国务院建设主管部门自收到省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门上报材料之日起，20日内审批完毕，有关部门应当在收到国务院建设主管部门移送的申请材料之日起，10日内审核完毕，并将审批意见上报国务院建设主管部门。

对于申请延续注册和变更注册的省、自治区、直辖市建设主管部门应在受理之日起5日内审查完毕，国务院建设主管部门应当自收到省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门的上报材料起10内审查完毕，并做出决定，有关部门在收到国务院建设主管部门移送的材料后，应当在5日内审核完毕，并将审查意见上报国务院建设主管部门。

1.3不予注册的情形

1）不具备完全民事行为能力

2）在两个或两个以上单位注册

3）未达到专业继续再教育要求

4）因执业活动受到刑事处罚，刑期已满至申请注册之日内不满5年的

5）受到刑事处罚，刑期已满至申请注册之日起不满3年的不予注册

6）刑期不满

7）吊销注册证书的，自处罚之日起至申请之日不满2年的

8）在申请注册之日前3年任职期间发生重大质量和安全事故的

9）申请人的注册单位不符合注册单位要求的

10）年龄超过65周岁

1.4注册证书和印章失效的情形

1）单位破产

2）单位被吊销营业执照

3）单位资质证书补撤回或吊销

4）与聘用单位解除劳动合同

5）注册有效期满没有延续注册的

6）年龄超过65周岁的

7）死亡或丧失完全民事行为能力的

8）其它

1.5收回注册证书和印章的情形

1）有上述规定印章失效的情形

2）依法被吊销注册

3）依法吊销注册证书

4）受到刑事处罚

5）其它

1.6注册证书与印章的注销

与聘用单位解除劳动合同，但聘用单位不予注销或变更注册，注册建造师可向省级建设主管部门申请注销注册证书和执业印章

注册建造师要求注销注册或变更注册的，应当提供与原聘用单位解除劳动关系的有效证明材料，建设主管部门经向原聘用单位核实，聘用企业单位在7日内没有提供书面反对意见和相关证明材料的，应予办理。

2掌握执业管理

2.1执业范围

2.1.1执业区域范围

取得资格证书的一、二级建造师可在全国范围内进行执业

2.1.2受聘单位与执业岗位范围

执业岗位范围原则性规定：

建造师经注册后，有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理，建造师的执业范围包括：

1）担任建设工程项目施工的项目经理

2）从事其他施工活动的管理活动

3）法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务

执业岗位范围具体规定：

1）对受聘单位的规定：

取得一级建造师资格证书并受聘于一个建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等单位的人员，应当通过聘用单位向单位所注册的所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出注册申请。

该受聘单位应有相应的施工资质或其他对应的受聘资质

受聘单位的项目经理一般情况下不允许更换，但在下列情况下允许变换：

发包方与注册建造师受聘单位解除承包合同的；发包方同意更换项目经理的；因不可抗力必须更换项目经理的

项目经理不得同时在两个及两个以上建设工程项目上担任施工项目负责人，但是发生以下情况的除外：

同一工程相邻分段发包或分期施工的；合同约定的工程验收合格的；因非承包方原因致使工程停工超过120（含）天的，经建设单位同意。

2.2建造师的权利和义务

2.2.1权利

1）使用注册建造师名称

2）在规定范围内从事执业活动

3）在本人执业活动的文件上加盖印章

4）保管和使用酚的注册证书和执业印章

5）对本人的执业活动进行解释和辩护

6）接受继续教育

7）获得相应的劳动报酬

8）对侵犯本人权利的行为进行申辩

2.2.2义务

1）遵守法律、法规有关管理规定，恪守职业道德

2）执行技术标准规范和规程

3）保证执业成的质量，并承担相应责任

4）接受继续教育，努力提出执业水准

5）保守在执业务知悉的国家秘密和他人的商业技术的秘密

6）与当事人有利益关系的，应当主动回避

7）协助注册管理机关完成相关工作

2.2.3建造师的签字盖章行为

施工管理文件经建造师签章完整方为有效

因续期注册，企业名称变更和印章损遗而不能及时盖章的，经建造师聘用企业出具证明后，可先在规定文件签字后补盖执业印章，完成签章手续。

修改注册建造师签字盖章的施工管理文件，应当征得所在企业同意后，由注册建造师本人修改，本人不能修改的，应当由企事业指定同等资格条件的注册建造师进行修改，并由其签字并加盖印章。

3掌握执业工程规模标准

《注册建造师的执业工程规模标准》以不同专业为标准分为了共14个工程规模标准：

房建、公路、铁路、通信和广电工程、民航机杨工程、港口与航道工程、水电水利工程、电力工程，矿业工程、冶炼工程、石油化工程、市政公用工程、机电安装工程，装饰装修工程。

4掌握监督管理

4.1监督管理部门检查人员的权利：

1）要求被告检查人员出示注册证书

2）要求被检查人员所在的单位提供有关签署的文件及相关的业务文档

3）就有关问题询问签署文件的人员

4）纠正违反有关法律法规，本规定及标准规范的行为

5）提出处理意见和建议

4.2管理部门的管理措施

4.2.1撤销注册

有下列情形的，可以撤消注册建造师的注册

1）注册机关工作人员滥用职权，玩忽职守准予注册的

2）超越法律规定给予注册的

3）违反法定程序作出准予注册许可的

4）对不符合法定条件的申请人颁发注册证书和执业印章的

5）依法可以撤消的其它情形

4.2.2建立建造师信用档案

建造师信用档案应当包括注册建造师的基本情况，业绩良好和不良好行为档案

建造师有下列行为之一，应记入注册建造师执业信用档案

1）有不得有的行为

2）未履行注册建造师职责造成质量、安全、环境事故的

3）泄露商业机密的

4）无正当理由拒绝签字盖章的

5）未履行职责造成不良影响的

6）未按要求提供建造师信用档案的

7）未履行职责造成项目不能交付使用的

8）不配合办理交接手续的

9）不积极配合有关部门监督检查的

学习第二章法律体系和法的形式

一掌握法律体系

法律体系，是指一国全部现行法律规范，按照一定标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内容和谐一致、有机联系的整体。

我的法律体系通常包括下玩法律部门：

1.宪法

2.民法

3.商法

4.经济法

5.行政法

6.劳动法和社会保障法

7.自然资源与环境保护法

8.刑法

9.诉讼法

宪法是整个法律体系的基础，主要表现形式是《中华人民共和国宪法》，此外，还包括国家机关组织法，选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等附属的低层次的法律

民法主要由《民法通则》和单行法律组成，单体法律主要包括合同法，担保法、专利法、商标法、著作法、婚姻法等

商法主要包括公司法、保险法、票据法等

经济法主要包括建筑法、招标投标法、反不正当竞争法、税法等

行政法包括行政处罚法、行政复议法、行政监察法、治安管理处罚法

劳动法与社会保障法主要包括安全生产法、消防法等

自然资源与环境保护法，自然资源法主要包括土地管理法，节约能源法；环境保护法主要包括环境保护法、环境影响评价法、噪声污染环境防治法等

诉讼法主要包括民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、律师法、法官法、检察官法等。

二掌握法的形式

我的法的形式主要包括：

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规

5.行政规章

6.最高人民法院司法解释规范性文件

7.国际条约

宪法由我国的最高权力机关----全国人民代表大会制定和修改的，一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。

法律包括基本法律和一般法律。

基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的，规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律，如《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《民事诉讼法》等。

一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的，规定和调整除由基本法律调整以外的，涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如《建筑法》、《招标投标法》、《安全生产法》、《仲裁法》等

行政法规是由国务院的制定的规范性文件，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》、《建设项目环境保护管理条例》等

地方性法规是指省、自法区、直辖市以省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的人民代表大会及其常委会，在法律权限内制定的法律规范性文件，如《黑龙江省建筑市场管理条例》、《北京市招标投标条例》等

行政规章是由国家行政机关制定的法律规范性文件，包括部门规章和地方政府规章。

部门规章是由国务院各部、委制定的法律规范性文件

地方政府规章是由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市人民政府制定的法律规范性文件

《立法法》规定：

地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决

2）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章对同一事项不一致时，由国务院裁决。

三民法

《民法通则》的立法目的在于保障公民、法律人合法的民事权益、正确调整民事关系。

1、民事法律关系

民事法律关系包括主体、客体和内容三个要素

1.1民事法律关系主体

民事法律的主体包括：

自然人，法人和其他组织

1）自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人

自然人是否能够取得民事权利，承揽民事义务取决于是否具有民事行为能力。

民事行为能力分为，完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。

完全民事行为能力是指18周岁以上的公民，或16周岁以上不满18周岁能自食其力的，视为完全民事行为能力人

限制民事行为能力人是指10周岁以上的未成年人，可以从事与他年龄、智力相适应的民事活动，其他由法定代理人代理

无民事行为能力人是指10周岁以上的未成年人，或精神病人，其民事权利和民事义务由法定代理人代理民事活动。

定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，适用于定居国

外国人在我国进行民事活动，如依本国为无民事行为能力人，在我国认定为有民事行为能力的，依据我国法律认定为有民事行为能力

无国籍人的民事行为，一般适用其定居国法律，如未定居，依据所在地法律。

2）法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人具备四个条件：

依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。

法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人一般指非营利目的的事业单位法人和社会团体

3）其他组织

其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具务法人资格的组织。

较为常见的主要包括：

法人依法设立并领取营业执照的分支机构、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业、依法登记领取营业执照的中外合作经营企业、外资企业等。

1.2民事法律关系客体

民事法律关系客体包括财、物、行为、非物质财富

1.3民事法律关系内容

是指行使民事权利和承担民事义务

2民事法律行为的成立要件

民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

民事行为如果符合法律规定的有效条件，就发生法律效力，构成民事法律行为。

民事法律行为分为单方法律行为和双方法律行为。

还可分为要式法律行为和不要式法律行为。

民事法律行为的要件

1）行为人具有相应的民事行为能力

2）意思表示真实

3）不违反法律和社会公共利益。

主要表现在三个方面：

标的合法、形式合法、不存在以合法形式掩盖非法目的

三代理制度

1代理的种类

代理分为委托代理，法理代理，指定代理

1.1委托代理可以以书面形式或口头的形式，书面委托的授权委托书应当载明代理人的姓名和名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签字或盖章

1.2法定代理为全权代理

1.3提定代理是指根据人民法院或者有关机关的指定而产生代理

2代理人与被代理人的责任承担

2.1委托书授以不明，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

2.2没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被告代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意

第三人知道行为为没有代理权，超越代理权，或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任

2.3代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任，第三人与代理人串通，给被代理人造成损害的，第三人和代理人负连带责任

2.4代理人代理事项违法的或者被代理人知道代理人代理行为违法的不表示反对，代理人和被代理人负连带责任

2.5转托代理应当征得被代理人的同意，但是在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

4表见代理

表见代理构成要件：

行为人没有代理权、没有代理权实施了代理行为、善意相对人有理由相信行为人有代理权

四债权制度

1债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当栆之间产生的特定的权利和义务关系

2债的发生根据包括：

合同之债，不当得利之债、无因管理之债、侵权之债

3债的常见分类方式

1）意定之债和法定之债。

合同之债和单方允诺之债为意定之债、无因管理之债，不当得利之债，侵权之债为法之债。

2）按份之债和连带之债

按份之债是指债的一方为多数人，各自按照一定的份额享有权利或者承担义务的责

连带之债是指债一方为多数人，不分份额之间有连带关系的债。

五物权制度

一物权的概念

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、担保物权。

所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

用益物权是当事人依照法律规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等

担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

主要包括抵押权、质权、留置权

1抵押权

1.1《物权法》规定在建工程作为抵押物，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

1.2抵押财产自下列情形之一发生时确定

1）债务履行期届满，债权未实现

2）抵押人被宣告破产或者被撤消

3）当事人约定的实现抵押权的情形

4）严重影响债权实现其他情形

1.3抵押人对第三人的效力

1）抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

2）抵押财产于抵押合同前出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，于抵押合同后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权

1.4抵押权的放弃与顺位的变更

抵押权可以变更，便变更不得影响其它抵押权人的权利

抵押权人放弃该抵押权，抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外

1.5抵押权的实现与其他债权人的撤销权

损害其他债权人的利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

债权人债权无法实现时，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，抵押财产折价或变卖的，应当参照市场价格。

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押物，在实现抵押权时，应当将该土地上的新增建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物的价款，抵押权人无权优先受偿

2质权

质权是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有要以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式

质权分为质权人，出质人，质物

3留置权

留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定期限履行债务的，债权人有权以该财产折价、拍卖或变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

同一动产设立抵押权和质权和留置权的，留置权优先受偿。

债权人留置动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置除外。

5预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

6建设用地使用权

建设用地使用权，是指依法对国家所有的土地享有占有、使用、和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物，构造物和附属设施。

1）建设用地使用权的设立

1.1建设用地使用权的范围:

建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立，新建立的建设用地使用权不得损害已设计的用益物权

1.2建设用地使用权的设立方式：

建设用地使用权，可以采取出让或者划拨的方式。

严格限制以划拨的方式设立建设用地使用权，采取划拨方式的，应当遵纪守法、遵守土地用途的规定；工业，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竟价的方式出让。

2建设用地使用权人的权利和义务

2.1权利

1）对建设用地上的物享有所有权

2）建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押权，但法律另有规定的除外。

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面的形式订立相应的合同，使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地的使用权的剩余期限。

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的，该建筑物，构筑物及附属设施占用范围内的建设使用权一并处理。

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的该建筑物、构筑物及附属设施一并处分。

建设用地使用权期间届满前，因公共利益提前收回该土地的，对该土地上的房屋及其他不动产进行补偿，并退还相应的出让金。

住宅建设用地使用期间届满的，自动续期

非住宅建设用的依照法律规定办理

2.2义务

1）履约的义务

2）支付出让金的义务

3）不得改变土地用途的义务

4）登记的义务，包括设立登记、变更登记、注销登记

7物权的保护

物权的保护应当采取如下方式

1）因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人要吧请求确认权利

2）无权占有不动产或者动产，权利人可以请求返还原物

3）妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险

4）造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状

5）侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任

六知识产权制度

1知识产权的概述

知识产权是指民事主智力成果依法享有的专有权利

知识产权具有如下特征

1）具有人身权和财产权的双重性质，知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果，这是知识产权与物权、债权等其他民事权利相区别的首要特征

2）专有性

3）地域性

4）时间性。

著作人身权中署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，商标权可能过续展依法延长保护期货商业秘密则没有时间限制。

知识产权的种类有许多种，其中相对比较常见的主要包括著作权、专利权、商标权和商业秘密等四种。

2著作权

著作权又称版权，是指文学、艺术和科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利

2.2著作权的保护对象

保护对象除文字作品外，还主要包括美术作品、建筑作品、图形作品、模型作品

2.2著作权的内容

1）著作人身权，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权

2）著作财产权，包括使用权，许可使用权，转让权

2.3著作权的归属

著作权在工程常见是职务作品，分为第一类职务作品和第二类作品

1）第一类职务作品

第一类职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务，而又未主要利用法人或者其他组织的物质技术条件所创作的职务作品。

该类职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在业务范围内优先使用。

作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品

2）第二类职务作品

第二类职务作品是指主要利用法人和其他组织的物质技术条件制作，并由法人或其他组织责任的职务作品，或法律，行政法规或合同规定著作权归法人或其他组织的职务作品。

对于此类职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织强以给予作者奖励。

3）除职务作品外，委托作品也是工程建设领域较为常见的著作权，委托作品著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。

合同没有约定的，著作权属于受托人。

3专利权

3.1专利权的主体

专利权的主体包括发明人或设计人、发明人或者设计人的单位、受让人。

3.2专利权的客体

专利权的客体即是专利权的保护对象，包括发明、实用新型和外观设计。

发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提