论刑法中的伴随行为.docx

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论刑法中的伴随行为

论刑法中的伴随行为

「内容提要」伴随行为是犯法的一种特殊形态。

关于伴随行为的刑事责任，新刑法并无完全依照数罪并罚的原理来规定，其中有的规定并非合理。

作者以为，伴随发生的两个或两个以上能够独立组成犯法的行为，不论是其客观上的危害程度，仍是行为人主观上的罪进程度，都比只实施其中一个行为要严峻，因此不论是不是实行数罪并罚，都应当承担较重的刑事责任。

　　「关键词」伴随行为/行为个数/数罪并罚/合理性

　　「正文」

　　在犯法行为的实施进程中，当一个行为伴随着另一个行为而发生时，如何解决这两种行为的刑事责任，是刑事司法实践中常常碰到的问题，也是刑法理论中应当着力研究的一个问题。

关于这种情形，在理论上，学者们一般是用罪数理论来解决行为人的刑事责任问题的。

可是我国1997年修订的新刑法，并非完满是依照传统的罪数理论来解决伴随行为刑事责任的。

认真研究新刑法中对伴随行为刑事责任的规定，有利于丰硕罪数理论，更好地解决伴随行为的刑事责任，同时也有利于进一步完善我国刑法关于伴随行为的立法。

　　一、伴随行为的界定

　　正确熟悉伴随行为，需要明确三个概念：

　　行为是刑法中最重要、最核心的概念之一。

从最一样的意义上讲，行为确实是人的举止行动，确实是人以自己躯体的动静作用于客观外界的事物从而引发必然转变的现象。

行为具有客观性的特点，能够在现实社会生活中留下自己的足迹并对现实社会产生必然的阻碍，因此能够为人们所熟悉和评判。

　　在心理学上，行为被区分为成心识的行为和无心识的行为。

成心识的行为是人在自己的意志支配下成心选择的行为，包括为了达到必然目的而有打算有步骤地实施的行为、临时起意而实施的行为、在目的行为的实施进程中作为对某些情形的处置而实施的行为等；无心识的行为是指不受意志支配的行为，包括作为条件反射的行为、在各类外力作用下迫不得已而为的行为、在临时性无心识状态下所为的行为，和神经病人在不能识别或操纵的状态下实施的行为等。

　　在社会学上，行为被以为是人类独具的特点，是人区别于动物的标志之一，因此行为被界定为必然思想支配下的活动。

不受思想支配的人体动静不具有人类行为的特点，因此被排除在行为概念之外。

依照社会学的标准，行为被划分为有利于社会的行为、有害于社会的行为和没有社会学意义的行为。

而且，在社会学上，行为并非仅仅局限于自然人的行为，一个社会组织、一个国家通过一个或假设干个自然人的活动来实现其意志的行为，通常被视为该组织或该国家的行为。

　　在刑法理论上，不同的学者往往以不同的理论为基础来讲明行为概念。

如自然行为论以为，行为是由于神经心理的刺激所引发的躯体活动进程，行为的要素是由发动于外界的躯体活动与随之而引发的外界转变组成的。

社会行为论以为，刑法上的行为是指具有社会意义的成心识的躯体动静和在现实社会中的因果关系，因这人在社会环境中的各类举动，只有对社会成心义时才能视为行为。

目的行为论以为，目的性是人类行为的本质，因此刑法上的行为应当是由目的所决定的意志支配的具有实在意义的统一体。

在我国刑法理论界，过去人们常常把刑法上的行为说明为“表现人的意识和意志，具有社会危害性，依照刑法规定应受刑罚惩罚的行为”。

这种明白得，事实上是把心理学、社会学和刑法学结合起来讲明行为概念的，可是那个行为概念事实上所指的是组成犯法的行为，其中包括了犯法组成的四个要件。

因此学者们在研究论述作为犯法组成要件之一的客观方面时，慢慢利用“危害行为”即“表现人的意志或意识，危害社会的行为”（注：

高铭暄：

《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第101页。

）来界定刑法上的行为概念，以区别于符合犯法组成全数要件的犯法行为。

　　如上所述，行为在客观上表现为躯体的动静，可是并非是躯体的每一个动静都是刑法上的一个行为。

在刑法中，一个行为，可能是由躯体的一个动静与特定的条件相结合组成的，也可能是由假设干个躯体举动组合而成的，不能把一个行为等同于躯体的一个动静。

如此一来，就显现了一个问题：

如何认定特定行为是一个行为仍是数个行为？

在一个行为进程中是不是存在着伴随行为？

　　与对行为概念的不同明白得相联系，在学术界，对行为个数的认定，亦存在着不合。

有的学者以为，刑法上的行为是表现人的意识或意志的行为，因此基于一个意思决定而为的行为，是一个行为；基于数个意思决定而为的行为，确实是数个行为。

有的学者以为，行为是人的意志或意志通过躯体的动静作用于客观外界的活动，其中包括了三个不可或缺的要素，即意思决定、躯体动静和结果，因此，区分行为的单复数应该以这三者的统一为标准，基于一个意思决定，实施一个或数个躯体动作，产生一个结果的，是一个行为；基于数个意思决定或一个归纳的意思决定，实施数个躯体动作，产生数个结果的，确实是数个行为。

有的学者以为，行为的单复数，应该以行为所符合的犯法组成的次数来决定，数个躯体动作，一次符合犯法组成的，是一个行为；两次符合犯法组成的，确实是两个行为。

　　其实，刑法中讨论行为的个数，是在两个前提下进行的。

其一是在排除意识因素的前提下讨论行为个数的。

在讨论行为的个数之前，第一假定所要讨论的所有行为都是成心识的行为，至于其主观上是故意仍是过失和故意或过失的内容是什么，在所不问。

其二是作为刑事责任的客观基础来讨论行为个数的。

这种行为在法律评判上具有危害社会的性质，但又不是作为符合犯法组成的全数要件的犯法行为来讨论，而是作为犯法组成要件之一即客观要件中的“危害行为”来讨论的。

因此，认定行为的个数，既不能离开刑法中规定的具体犯法的行为特点来区分行为个数，不论用自然行为论或目的行为论的标准来认定行为的个数，也不论用是不是符合犯法组成的四个要件来衡量行为的个数，把行为的个数等同于犯法的个数。

　　依照这种明白得，刑法上的行为个数，是依照刑法规定的行为特点来界定的。

刑法在规定每一个具体犯法时，都明确规定了一个或一个以上能够独立存在的行为要素。

这些行为要素或其组合，在规定条件下便组成各个独立的犯法。

例如，刑法第170条规定的伪造货币罪，确实是由“伪造货币”一个行为组成的，而刑法第171条第3款那么包括了三个行为，即“伪造货币”的行为、“出售”伪造的货币的行为、“运输”伪造的货币的行为。

因此，认定行为的个数，应当依照刑法中规定的各个行为要素的特点，结合具体案件的情形来确信，而不能人为地或想固然地划分行为的个数。

在一个行为进程中，若是只有一个符合刑法规定的行为特点的，确实是一个行为；若是具有数个符合刑法规定的行为特点，确实是数个行为。

　　从实践中看，在犯法进程中，行为人往往不只是实施刑法中的一个行为。

当一个犯法进程中显现数个行为时，若是这些行为之间彼此没有任何联系，咱们固然只能就各个行为来认定其是不是组成犯法。

可是若是这些行为彼此之间具有必然的关联，咱们就不能孤立地认定各个行为是不是组成犯法，不能孤立地讨论各个行为的刑事责任问题。

正是针对这后一种情形，笔者提出了伴随行为的理论。

　　所谓的“伴随行为”，是指在一个犯法进程中相伴发生的两个或两个以上彼此相关的行为。

“相伴发生”，是指两个或两个以上行为，在实施的时刻上，具有同时性或接踵性，即发生在同一个进程或一个行为实施终了又接实在施另一个行为；在行为的主观方面，具有同一性或包容性，即行为人是在同一个犯法故意的支配下实施两个或两个以上行为的，或行为人实施两个或两个以上行为的主观内容尽管不同，可是其中一个包括了另一个或许诺另一个的存在；在行为的客观方面，具有关联性，即两个或两个以上行为在客观上具有内在的联系，或具有因果关系，或具有目的关系，或具有条件关系。

若是是完全独立、没有任何联系的两个行为，就不是本文所讨论的“伴随行为”。

“两个行为”，是指在刑法中每一个都具有独立意义的行为。

“两个行为”，确实是其中的每一个都能反映人的意识或意志，都具有社会危害性，而且都是在刑法典中作为独立要素显现的躯体动静。

两个行为，可能是两个独立的举动，也可能是由假设干个举动组合而成的刑法中规定的两个行为要素。

　　从司法实践中看，伴随行为可能出此刻如下三种情形：

（1）犯法行为与非犯法行为相伴随。

即在一个犯法行为的实施进程中，伴随实施了另一个不组成犯法的行为，或在一个非犯法的行为进程中，伴随实施了另一个组成犯法的行为。

（2）犯法行为与犯法行为相伴随。

即在一个犯法行为的实施进程中，伴随实施的另一个行为本身也是能够独立组成犯法的行为。

（3）个人行为与单位行为或他人行为相伴随。

即在单位犯法的进程中，实施单位犯法行为的自然人，在单位的犯法故意或过失之外，又借机实施了其他能够单独组成自然人犯法的行为，或在一起犯法进程中，某个一起犯法人在一起的犯法故意之外，又实施了其他能够单独组成犯法的行为（注：

本文重点讨论的是其中第二种情形。

）。

　　二、新刑法关于伴随行为刑事责任的规定

　　1997年修订的新刑法，关于在一个犯法行为的实施进程中，伴随发生的另一个（或数个）能够独立组成犯法的行为，采取以下四种不同的规定方式：

　　1.组成各自独立的犯法，实行数罪并罚。

例如，《刑法》第120条第2款规定：

“犯前款罪并实施了杀人、爆炸、绑架等犯法的，依照数罪并罚的规定惩罚。

”依照该款规定，在实施组织、领导和踊跃参加恐怖活动组织犯法行为的进程中，同时又实施了杀人、爆炸、绑架等行为，要把组织领导参加恐怖组织的行为与所实施的杀人爆炸、绑架等行为，依照独立的犯法，依照数罪并罚的规定惩罚。

　　2.重行为吸收轻行为，从一重处断。

例如，《刑法》第171条第3款规定：

“伪造货币并出售或运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重惩罚。

”刑法第170条规定，伪造货币的，组成伪造货币罪；刑法第171条第1款规定，出售、购买伪造的货币或明知是伪造的货币而运输，数额较大的，组成出售、购买、运输假币罪；可是依照刑法第171条第3款的规定，既实施了伪造货币的行为，又实施了出售或运输伪造的货币的行为，那么不依照伪造货币罪与出售、运输假币罪别离定罪实行并罚，而是只定伪造货币罪一个罪，依照伪造货币罪从重惩罚。

　　3.一行为作为另一行为的加重情节惩罚。

例如，《刑法》第229条第2款规定：

“前款规定的人员，索取他人财物或非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并惩罚金。

”依照该条规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律效劳等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严峻的，组成中介组织人员提供虚假证明文件罪；可是若是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律效劳等职责的中介组织的人员既实施了故意提供虚假证明文件，情节严峻的行为，又实施了索取他人财物或非法收受他人财物的行为，对后一个行为，那么不依照其可能组成的刑法第385条规定的受贿罪或刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪，而是只定中介组织人员提供虚假证明文件罪一个罪，但在该罪的法定刑（5年以下有期徒刑或拘役）之外加重惩罚（5年以上10年以下有期徒刑）。

　　4.一行为较轻、一行为较重时，较轻的行为作为加重惩罚；两个行为都较重时实行数罪并罚。

例如，《刑法》第318条规定：

“组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并惩罚金；有以下情形之一的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并惩罚金或没收财产：

……（四）剥夺或限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、要挟方式抗拒检查的……”：

“犯前款罪，对被组织人有杀害、损害、强奸、拐卖等犯法行为，或对检查人员有杀害、损害等犯法行为的，依照数罪并罚的规定惩罚。

”依照该条规定，在实施组织他人偷越国（边）境行为的进程中，又实施了剥夺或限制被组织人人身自由的行为，或实施了以暴力、要挟方式抗拒检查的行为的，对后一个行为不依照其独立组成的刑法第238条规定的非法拘禁罪或刑法第277条规定的妨害公事罪定罪惩罚，而是作为前一个行为的加重情节，依照前一个行为定罪，并依照较重的法定性档次惩罚；可是若是在实施组织他人偷越国（边）境行为的进程中，又实施的是杀害、损害、强奸、拐卖等行为，对后一个行为，那么要单独定罪，与前一个行为实行数罪并罚。

　　5.在选择性罪名中，实施两个行为的，加重惩罚。

在选择性罪名的场合，刑法通常都没有规定对伴随行为如何惩罚。

如刑法第125条规定的非法制造、生意、运输、邮寄、贮存枪支、弹药、爆炸物罪；刑法第253条规定擅自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；刑法第347条规定的走私、销售、运输、制造毒品罪等，都没有规定在犯法进程中同时实施其中数个行为时如何惩罚。

在司法实践中，对同时实施选择性罪名规定的数个行为，依照该条规定的犯法，在该条规定法定刑幅度内从重惩罚。

可是，新刑法第206条对这种情形规定了独立的法定刑。

该条第1款规定：

“伪造或出售伪造的增值税专用发票，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。

并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或有其他严峻情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量庞大或有其他专门严峻情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或没收财产。

”第2款规定：

“伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量专门庞大，情节专门严峻，严峻破坏经济秩序的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。

”依照该条前两款的规定，只要实施伪造或出售伪造的增值税专用发票行为之一的，就组成伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，可是既实施伪造增值税专用发票的行为，又实施出售伪造的增值税专用发票的行为的，尽管仍按伪造、出售伪造的增值税专用发票罪定罪，可是要依照刑法专门规定的法定刑档次来惩罚，即在该罪中，只有同时实施这两个行为的，才能判处无期徒刑或死刑。

　　三、伴随行为刑事责任中几个问题探讨

　　新刑法关于伴随行为刑事责任的上述规定说明，我国刑事立法中关于在一个犯法行为的实施进程，伴随发生的另一个（或数个）能够独立组成犯法的行为，是本着“重罚”的精神来规定的。

　　关于这种伴随行为，之因此要规定较重的刑罚，是由其自身的特殊性决定的。

伴随行为一般是在一个犯法进程中发生的，而且伴随发生的两个或两个以上行为之间具有必然的联系，有的乃至具有包容关系，在客观上形成了一个完整的行为进程，因此对多数场合下不论是在立法上仍是在观念上，人们能够将其作为一个犯法来惩罚。

另一方面，伴随发生的两个或两个以上行为都是具有严峻的社会危害性的行为，其中每一个行为都能够独立组成犯法，不论是其客观上的危害程度，仍是行为人主观上的罪进程度，都比只实施其中一个行为要严峻一些，因此其应当承担的刑事责任也要比实施其中一个行为的场合更重一些。

因此，关于伴随行为，不管是不是实行数罪并罚，都应当承担较重的刑事责任。

　　固然，新刑法关于伴随行为刑事责任的规定并非是尽善尽美的。

其中有些规定在理论上就难以自圆其说。

　　新刑法中对伴随行为的刑事责任，有的条款规定了“并罚”原那么即依照数罪并罚的原那么定罪惩罚，有的条款规定了“单罚”原那么即依照一个罪定罪惩罚。

这种“并罚”与“单罚”的依照安在，值得研究。

　　从理论上讲，适用数罪并罚的数个行为，应当是彼此之间没有包容关系，而且每一个行为都能独立组成犯法的行为。

若是数个行为之间具有包容关系，就应看成为一罪来惩罚。

所谓“包容关系”，是指数个行为之间，在逻辑上一个行为能够视为另一个行为的组成部份或必然结果，在法律上一个行为所组成的犯法能够被另一个行为所组成的犯法所吸收。

　　这种理论观点，在新刑法中也取得了表现。

例如，伪造货币的行为与出售伪造的货币的行为，伪造的目的一般是为了取利，而要达到取利的目的，就必需将伪造的货币出售，因此，伪造货币的行为，在逻辑上能够包容出售伪造的货币的行为，而出售伪造的货币的行为又往往是伪造货币行为的必然延伸。

因此，刑法第171条规定，伪造货币并出售或运输伪造的货币的，依照刑法第170条关于伪造货币罪的规定定罪从重惩罚。

可是，组织他人偷越国（边）境的行为，尽管在逻辑上能够包容剥夺或限制被组织人人身自由的行为、以暴力、要挟方式抗拒检查的行为，但不论是在实现目的的需要上仍是在行为性质的轻重上都不能包容杀害、损害、强奸、拐卖等犯法行为，因此刑法第318条第2款规定，犯组织他人偷越国（边）境罪，对被组织人有杀害、损害、强奸、拐卖等犯法行为，或对检查人员有杀害、损害等犯法行为，依照数罪并罚的规定惩罚。

　　但是，值得研究的是，如何看待在其他行为进程中实施的“以暴力、要挟方式抗拒检查”的行为。

例如走私、销售、运输、制造毒品的行为，组织他人偷越国（边）境的行为，输送他人偷越国（边）境的行为等，这些行为本身都是非法的，在行为进程中一旦被发觉，就可能被追究刑事责任，因此行为人老是要想方设法阻止有关部门或人员的检查乃至不吝以暴力、要挟方式抗拒检查。

因此，在逻辑上，这种行为就能够够包容以暴力、要挟方式抗拒检查的行为。

若是行为人在这种行为的实施进程中，又实施了以暴力、要挟方式抗拒检查的行为的，就应当将后一个行为作为前一个行为的加重情节，从重或加重惩罚。

刑法第31八、32一、347条正是如此规定的。

遗憾的是，新刑法并无把那个原理贯彻到底，而在刑法第157条第2款中作出了与那个原理相反的规定。

依照刑法第157条第2款的规定，以暴力、要挟方式抗拒辑私的，要以走私罪和刑法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定惩罚。

在同一部刑法典中对相同的情形作出这种不同惩罚原那么的规定，应该说是不尽合理的。

　　刑法第120条的规定也值得研究。

依照该条第2款的规定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯法的，依照数罪并罚的规定惩罚。

可是从逻辑上看，犯组织、领导、参加恐怖组织罪，本身就包括了实施杀人、爆炸、绑架等犯法的行为。

若是没有实施杀人、爆炸、绑架等犯法行为，“恐怖组织”就难以认定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪也就难以成立。

从立法用意上看，刑法之因此要求作出数罪并罚的规定，恐怕主若是因为组织、领导、参加恐怖组织罪的法定刑轻，而杀人、爆炸、绑架等犯法的法定刑重。

这种以法定刑的轻重来决定是不是实行数罪并罚，而不是依照伴随行为可否包容来设定法定刑的做法，是应该幸免的。

　　与之相反，拐卖妇女的行为与诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为之间，没有任何包容关系。

诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为，既不是“拐卖”行为必然包括的一个组成部份，也不是与“拐卖”行为有连累关系的方式行为、目的行为或结果行为，因此诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为，尽管可能是在拐卖妇女的进程中实施的，也应当将其视为独立的犯法行为，与拐卖妇女的行为实行数罪并罚。

刑法第240条将“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为作为拐卖妇女罪的一个加重情节惩罚，我以为，是违抗伴随行为刑事责任的一样原理的。

　　在对伴随行为不实行数罪并罚的场合，新刑法在一些情形下是依照吸收原那么，规定“从一重处断”；在另一些情形下那么是依照加重原那么，规定了更重的法定刑。

那么，如此规定伴随行为刑事责任的依据是什么？

其中有无合理性？

　　从头刑法规定的偏向看，伴随行为之间具有连累关系（注：

所谓“连累关系”，确实是行为人所实施的数个行为之间具有方式与目的或缘故与结果的紧密关系，数个行为别离表现为目的行为、方式行为或结果行为，以目的行为为轴心，方式行为是为实现目的行为效劳的，结果行为是由目的行为派生出来的；在时刻的前后顺序上，方式行为在前，目的行为在次，结果行为在后。

这种连累关系，在客观上表现为数个行为之间具有紧密的联系，即方式行为与目的行为或缘故行为与后果行为的事实联系；在主观上表现为行为人对数个行为有统一的犯意，即为了实施一个犯法，而采取某种方式行为，或因实施一种犯法，接着采取某种结果行为，只有这两个方面取得有机的统一，才能以为有连累关系。

参见高铭暄著；《刑法问题研究》，法律出版社，第227—232页。

）的，其中一个行为往往被视为另一个行为的加重情节，对之规定较重的法定刑档次；若是伴随行为之间没有连累关系，只是一样的吸收关系（注：

所谓吸收关系，是指行为人所实施的数个行为，尽管每一个都能够别离组成独立的犯法，可是由于其中一个行为是与另一个行为连接在一路实施的，属于实施某种犯法的同一进程。

前行为可能是后行为进展的所经时期；或后行为可能是前行为的进展的固然结果，一个行为能够被另一个行为所吸收，从而失去独立的意义，因此在裁判上不定数罪，而是定一个罪。

参见王作富著：

《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第83—285页。

），那么规定法定刑较重的罪吸收法定刑较轻的罪。

例如，刑法第206条第2款规定的伪造增值税专用发票的行为，与出售伪造的增值税专用发票的行为之间；刑法第229条第2款规定的故意提供虚假证明文件，情节严峻的行为，与索取他人财物或非法收受他人财物的行为之间；刑法第328条第1款中规定盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，与盗窃宝贵文物或造成宝贵文物严峻破坏的行为之间，都具有方式行为与目的行为的连累关系，因此其中一个行为被作为另一个行为的加重情节，规定了较重的法定刑档次。

又如，刑法第238条规定的非法拘禁他人或以其他方式非法剥夺他人人身自由的行为，与在非法拘禁进程中利用暴力致人伤残、死亡的行为；刑法第253条规定的隐匿、毁弃邮件、电报的行为，与擅自开拆邮件进而窃取财物的行为，这些行为之间，只是由于具有时刻上的同时性而表现为对社会的一次性侵害，以致其中一个能够被另一个所吸收，可是它们彼此之间并无必要的连累关系，因此刑法没有将其中一个作为另一个的加重情节，而是用一个行为吸收另一个行为，对伴随发生的两个行为中按其中较重的一个定罪惩罚。

　　令人遗憾的是，新刑法并无将那个原理贯彻到底。

伪造货币的行为与出售伪造的货币的行为之间，盗窃信誉卡的行为与利用所盗窃的信誉卡进行诈骗的行为之间，“贪赃”行为与“枉法”行为之间，都具有明显的连累关系，可是刑法第171条第3款、刑法第196条第2款和刑法第399条第3款对这些伴随行为却没有像其他具有连累关系的伴随行为那样作为从重或加重情节来规定，而是依照重行为吸收轻行为的原理，规定依照其中较重的罪来定罪惩罚。

这种立法的理由，或许是考虑到刑法第170条规定的货币罪、刑法第264条规定的盗窃罪、刑罚第385条规定的受贿罪的法定刑本身比较重，依照这些条款定罪惩罚，足以对这种情形判处较重的刑罚，因此没有必要再将其中一个作为加重情节来规定。

可是在立法上，在设定刑事责任的时候，对应当加重的情节不作出加重惩罚的规定，就不能显示刑事责任设置的合理性和刑事立法的偏向性，无益于同这种犯法作斗争。

　　四、伴随行为法定刑的选择

　　在司法实践中对伴随行为追究刑事责任的时候，应当依照刑法有关规定的用语，区别以下三种不同情形，裁量决定应处的刑罚：

　　第一，刑法中规定“依照刑法第……条的规定定罪惩罚”的场合。

例如，刑法第196条第2款对盗窃信誉卡利用的行为，利用了依照刑法第264条的规定“定罪惩罚”的用语；刑法第241条第4款对拉拢被拐卖的妇女、儿童又出卖的行为，利用了依照刑法第140条的规定“定罪惩罚”的用语。

在这种情形下，对盗窃信誉卡并利用的行为，就只能定盗窃罪并依照盗窃罪的法定刑裁量决定应处的刑罚；对拉拢被拐卖的妇女、儿童又出卖的行为，就只能定拐卖妇女、儿童罪并依照该罪的法定刑裁量决定应处的刑罚。

在这种情形下，不能以其实际实施了两个行为而把其中一个作为另一个的加重情节，对其从重惩罚。

　　第二，刑法中规定从重惩罚的场合。

例如，刑法第229条第2款、第240条、第328条等，对伴随行为别离规定了较重的法定刑档次，对其中所规定的伴随行为，不管是不是具有其他加重情节，都应当在这种较重的法定刑档次内选择决定适用的刑罚。

再如，刑法第171条第3款，对伪造货币并出售或运输伪造货币的行为，利用了依照刑法第170条的规定“定罪从重惩罚”的用语。

对这种伴随行为，不管是不是具有其他从重情节，都要依照伪造货币罪来定罪并在其所达到的法定刑幅度内从重决定应处的刑罚。

　　刑法第253条第2款对邮电工作人员擅自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报而又窃取财物的行为，利用了依照刑法第264条