融资浮动担保中的限制性条款研究二.docx
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融资浮动担保中的限制性条款研究二
融资浮动担保中的限制性条款研究
（二）
徐冬根、范锡琴
2推定知晓说（constructivenotice）。
为了克服“实际知道说”的缺陷，学者们开始转而寻找新的理论标准。
其中Gough提出了“推定知晓”理论。
Gough的理论以一个完善的登记制度为后盾。
他认为，如果后来的固定担保权人没有到登记处进行查询，导致他本来可以实际知道限制性条款的存在而事实上却没有的话，那么就可以推定他知道限制性条款的存在。
物权是对世权，具有排他性。
物权直接反映社会所有制关系，对社会经济影响重大，所以物权的产生、变更和消灭不应该仅仅存在于当事人的意识中，而且也应当以一定的外部方式表现出来为社会公众所知。
传统上，不动产的物权变动以登记为公示，而动产的物权变动以占有为公示。
两种公示方法相比较而言，登记的公示方法，由于是国家组织力量的介入，经过严格的程序，具有文字记载，能直接反映权利状况，准确率高，因此登记具有明显的权利外形。
占有的权利外形则不够明显。
因为动产的性状和位置以经常变动为本质特征。
动产交易的频繁发生，尤其是现实经济社会，所有权保留的附条件买卖、让与担保、融资租赁、动产抵押等交易形式的盛行，动产的所有人已不能保持自己恒常占有的状态。
以占有为权利外形，其准确率已经大打折扣[21]（P1490）。
而且对于某些动产担保方式，如动产抵押和动产所有权保留等，由于担保权人并不实际占有担保物，使得社会公众无法从当事人对担保物的占有来推定其权利的真实状态。
因此对这些动产担保，也应采取登记的方法来公示其权利状态。
联系到本文所讨论的浮动担保，其涵盖的担保财产的范围多种多样，不仅包括担保人的土地、房屋等不动产，也包括担保人的机器设备、存货、现金、应收帐款等动产，甚至还包括担保人的商誉、知识产权等无形的财产权利。
这些财产的整体设押，对于第三人的交易具有重大而宽泛的影响，所以必须有一个相对完整准确的公示制度与之相匹配。
登记制度由于其权威性、稳定性、便利公众查询等特点无疑成为公示浮动担保及其具体内容（包括限制性条款）的理想途径。
那么登记是否构成对第三人的推定通知呢?
考察英国的立法例，英国公司法规定浮动担保是必须提交登记的担保形式之一，要求特定的文件必须于担保创设之日或于具体情形下的担保财产取得日之后的21天内送交公司登记机构处登记。
如果没有登记，则该担保对下列人而言是无效的:
（1）公司的行政管理人员或清算人;
（2）任何从担保财产获得利益或权利的人。
香港公司法也有类似的规定[22]（P1176）。
也就是说，浮动担保必须在其创设之日起21天内到公司登记处进行登记，否则对于随后的担保权人就没有约束力。
由于法律要求设立浮动担保必须提交登记，因此第三人完全有途径了解到浮动担保合同的存在。
他们可以到公司登记处查询公司是否已经在其资产上设立了浮动担保，这是法律赋予他们的权利。
事实上，浮动担保的当事人总是会将浮动担保合同的内容，包括其中的限制性条款，详细记载在公司的登记簿中。
对于登记是否构成对第三人的推定性通知，尽管英国国内不乏有猜疑的意见，如高尔•布朗尼（GoreBrowne）对该原则的态度非常谨慎，他说，登记是否构成向全世界通知浮动担保合同的存在这一问题还没有完全决定。
帕尔玛公司法教科书1960年版中说，看起来推定性通知的原则似乎可以适用于已经登记的担保所提交的公开文件。
从英国的案例来看，在ChannelAirwaysLtdv.ManchesterCorp.一案中，Forbes法官说，我并没有发现仅仅将浮动担保合同交付登记就构成对全世界的通知，登记本身也不能使浮动担保合同的债权人享有优于后来的其他债权人的权利[23]。
但是英国国内的很多教科书中已经将登记构成对第三人的推定性通知作为一项固定的原则。
而且大部分国家的登记制度都赋予登记以公示公信力。
登记的公示性使原本存在于人们观念中的物权变动外化为一定的物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全[24]（P1115）。
公示对于处在交易之外的第三人提供“消极的信赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”。
而登记的公信力则赋予公示以一定范围内的可信性效力，凡是信赖物权变动的征象，认为有其物权存在而有所作为者，即使该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人也加以保护[21]（P1464-465）。
因此，公示力和公信力两者相辅相成，共同作用，使得物权变动中第三人的利益能够得到充分的保护。
另一重要问题是，登记能在多大程度上构成对第三人的通知?
是不是可以认为只要将含限制性条款的浮动担保合同的内容记载于公司的登记簿中，就可以推定第三人一定知道了限制性条款的存在和详细内容了呢?
迄今为止，几乎所有的案例对这一问题都给予了否定的回答。
在Bownmaker（Ireland）Ltd一案中，浮动担保权人就主张，应当推定后来设立的固定担保权人知道浮动担保合同禁止公司设立优先于浮动担保优先受偿的抵押。
Henchy法官反对该观点，认为，银行在这种情形下并没有义务去查询融资浮动担保合同中的具体条款。
只有当随后设立的抵押权人实际或明确知道融资浮动担保合同中有限制性条款的存在，那么他才可以被取消优先权。
[25]同样在Wilsonv.Kelland一案中，Eve法官认为，将浮动担保合同提交登记注册的行为可以推定通知了财产上已经设立的担保。
但如果设立的担保是浮动担保的话，推定通知的范围并不包括担保合同中具体限制公司在正常经营过程中处置担保财产的条款。
[26]在ReStandardRotaryMachineCo.一案中，Kekewich法官认为，应该认为，随后设立的固定担保权人注意到了在先登记的浮动担保的存在，但注意到浮动担保的存在并不意味着注意到了其中的限制性条款的存在。
随后的固定担保权人并没有义务去调查先前设立的浮动担保的性质[23]。
尽管这些论述的措辞不尽相同，但他们的观点都是一样的，即随后设立的固定担保权人知道浮动担保的存在并不意味着他们也知道限制性条款的存在。
即使限制性条款已经提交注册登记，也并不能由此就推定随后设立的固定担保权人知道了限制性条款的存在。
这是因为英国法上的理论一直认为，第三人只能被推定为知道法律所要求的必须登记的内容，而不能被推定知道实际提交登记的所有内容。
在英国公司法上，并没有条款具体要求浮动担保的当事人必须将浮动担保中的限制性条款提交公司注册登记处登记，因此光凭限制性条款已经实际登记注册这一事实并不能推定说第三人已经知道限制性条款的存在及其内容。
要解决这一问题，必须完善英国的登记制度，将限制性条款作为法律强制要求必须注册登记的项目。
事实上，其他国家早已有这种做法。
加拿大就承认只要将限制性条款提交注册登记，就可以推定第三人已经知道限制性条款的存在。
以色列一开始也遵循英国的传统，但经过以色列银行界的努力，终于促使以色列在1975年出台了《有关担保登记细目的规定》（OrderRegardingtheParticularsoftheRegistrationofCharges），规定限制性条款是必须注册登记的项目。
在苏格兰，法律规定，限制性条款是410格式中必须登记注册的项目，且410格式中有专门关于限制性条款的栏目。
如果有这样的立法为保障，那么在浮动担保中加入限制性条款就能最终达到保护浮动担保权人的利益的目的。
AIBFinanceLtdvBankofScotlandplc一案就可以证实这一点。
该案中，法官认为，由于浮动担保中的限制性条款已经提交注册，所以随后设立的抵押权的受偿就必须推迟到浮动担保权之后。
[27]“推定知晓说”相比较于“实际知晓说”而言，对第三人是否知晓的判断更为客观，也更能有效地平衡浮动担保权人和后续固定担保权人的利益。
但是这种理论在英国的适用存在法律上的障碍。
英国在1989年修改公司法的时候已经注意到了该问题，因此修改后的条款也明确表示限制性条款是必须提交注册登记的项目。
但由于修改后的公司法和其他法律的冲突很难协调，直至现在，它还没有实际生效。
五、限制性条款对执行程序中债权人的效力
在公司的经营过程中，公司如果不能及时清偿无担保的债权人的债务，那么无担保的债权人可以诉诸法律获得司法救济。
如果无担保的债权人胜诉，并且获得了法院的执行令，在这种情形下，限制性条款可否对抗这些债权人对公司财产的执行呢?
面对设定限制性条款的浮动担保权和财产执行申请人之间的冲突，法律的主要作用之一就是要调整及调和这种互相冲突的利益[17]（P1398）。
首先，被执行债务的公司财产是否属于公司的正常经营范围。
到目前为止，英国法院对于公司正常经营范围内的业务具体包括哪些并没有作出明确的列举，但是法院对于“正常经营活动”的解释却非常宽泛和自由，包括通过销售、分期付款购买、特定抵押或质押来处置资产，并且还包括在公司权限内并旨在促进而非终止或毁坏其业务的善意处置资产的其他活动。
甚至对于公司的商誉、资产或事业的出售，如果旨在促进其业务而不是为了终止交易，也会被认为是属于正常的营业过程[29]（P1446）。
一般说来，公司自由处分财产的行为应当与企业的存续不相矛盾，且是延续公司章程中的目的所必要的行为[13]（P1302）。
如果按照这种标准，那么公司所从事的行为很少或几乎没有会被排除在公司正常的营业活动之外。
浮动担保如果没有结晶，那么它并不会阻止公司的债务人要求抵销的权利，也不会排除公司的其他债权人执行法院的判决。
[30]执行法院的判决是公司的正常经营活动所必须的，这是公司再次融资、维持商业信誉的需要。
其对浮动担保权人利益的影响相当于公司主动清偿债务，只不过被法院执行是采取被动方式而已。
既然公司主动清偿债务为浮动担保所允许，不会使浮动担保权人的利益处于危险状态，那么执行法院的判决也一样不会危害浮动担保权人的利益。
其次，虽然执行法院的判决是在浮动担保所允许的公司正常经营的范围内，也就是说，执行权人可以享有优先于浮动担保权人优先得到清偿。
但这种优先权并非没有限制。
我们赞同英国的主流观点，即如果在浮动担保结晶之前，执行程序已经完毕，那么执行权人就享有优先权。
但如果在浮动担保结晶的时候，执行程序还没有结束，那么执行权人的优先权就必须让位于浮动担保权人的优先权。
浮动担保在结晶前，公司有在其正常经营范围内处置公司资产的权利，浮动担保权人能够主张权利的担保物处于不确定状态。
浮动担保权人不能就某项具体的物或财产主张其权利，除非对该物或财产的处置超出了公司的正常经营范围。
这就是浮动担保的制度弱性。
结晶之前的浮动担保权是衡平法上的一种权利，不能对抗其他依据普通法的规定而取得财产权的其他权利人。
但是浮动担保一旦结晶，它的性质就由衡平法上的权利转化为普通法上的权利，由浮动担保转化为固定担保，公司所有现有的资产或某项特定资产都属于浮动担保权人主张权利的担保物的范围。
固定担保的法律特征就是就某些财产设定担保以使这些财产专属于担保权人优先主张权利，即使无担保的债权人执行法院判决的时候，也不能执行这部分财产，除非执行财产的权益首先用于实现担保权人的债权。
因此，对于已经结晶转化为固定担保的浮动担保权人而言，他就享有优先于执行权人而受偿的权利。
浮动担保一旦结晶，执行程序就应该中止，直至浮动担保人的权利得到实现为止。
如果浮动担保中订有限制性条款，那么浮动担保权人和执行权人的优先受偿次序不会因此而有所改变。
六、自动结晶条款———限制性条款效力的强化
如上所述，由于“实际知晓说”在理论上的缺陷和“推定知晓说”在法律上的障碍，浮动担保权人意识到仅仅依赖限制性条款很难在现有的法律框架下达到他们的初衷，因而在实际操作中，他们开始谋求采取别的办法来强化限制性条款的效力，最为典型的就是在含限制性条款的浮动担保合同中另外再加入自动结晶条款（automaticcrystallizationclause），规定一旦担保人违反限制性条款的规定，浮动担保就会立即结晶，浮动担保转变为固定担保。
这种自动结晶条款在实行浮动担保制度的国家引起了很大争议。
浮动担保的结晶是指担保物停止浮动，浮动担保变为固定担保，浮动担保权人授予债务人处置担保物的权力终止，担保权人有权接管浮动担保物或变卖担保物来清偿担保的债务。
结晶的发生通常意味着公司在正常经营活动中处理担保财产的权力的终止。
从法律后果看，结晶将使得浮动担保不再仅仅是漂浮于担保财产上的未来的利益，而是变成现时的担保利益，固定的附着于浮动担保合同中列明的担保财产上。
结晶的发生将会影响到担保权人受偿的次序，因为已经结晶的浮动担保在受偿位序上优于随后设立的固定担保。
因此传统上，何种情事能够导致浮动担保的结晶，是由法律明文规定的。
一般而言，如果出现下列情况，浮动担保就会结晶:
（1）公司清算;
（2）公司停止营业;（3）担保权人的积极介入，通常是委任接管人接管公司的担保财产。
一般说来，违反合同中限制性条款的规定不属于法定的结晶情事。
在英联邦境内，对自动结晶条款的有效性有两种截然不同的观点。
一种是以新西兰的ReManure2waTransportLtd一案[31]为代表的赞成观点。
该案中，融资浮动担保合同中规定，未经浮动担保权人的同意，公司不能在担保财产上设立任何其他形式的担保。
如果违反该条款，那么浮动担保将变成附着于担保财产上的固定担保。
而实际上公司在此之后又未经担保权人的同意，在公司的财产上又设立了另一个浮动担保。
Speight法官支持第一浮动担保权人的理由是第二担保权人应当被推定知道第一浮动担保以及其中的自动结晶条款的存在。
另一种是以加拿大Rv.ConsolidatedCopperCorporation一案[32]为代表的反对观点。
该案中，BergerJ法官不承认自动结晶条款的有效性。
他从公共政策的角度出发，认为，如果允许自动结晶条款的存在，那么一旦结晶情事发生，极有可能连担保人和担保权人自己都不知道，那么其他债权人的利益将一直处于受威胁的状态，浮动担保的担保权人就太具有优势地位了。
[33]在英国境内，有关自动结晶条款的有效性问题至今也还处于争议之中。
库克委员会（theCorkCommittee）并没有花很多时间去研究自动结晶的问题，他们赞成通过立法来明文规定哪些情事将导致浮动担保结晶，认为自动结晶不只是不方便，而且在现代破产法中无法对其进行安排。
他们建议:
浮动担保的结晶事由应当由法律规定，含有自动结晶在内的其他方式应被禁止。
[34在法院的判决实践中，尽管ReHorne&Hellard和Daveyv.Williamson两个案件的判决都承认浮动担保合同当事人可以自由协商确定导致浮动担保结晶的行为或事件[35]。
但有关自动结晶条款的效力一直没有一个明确的权威意见，直至ReBrightlife一案中，[36]offman法官明确赞成了自动结晶条款的有效性。
Hoffman法官认为，贷款人对公司贷款促进了经济发展，国会应当合理平衡他们的利益和公司其他债权人的利益。
国会已
经在这方面作出了反应，要求应当使公众知悉该条款的存在及实施。
法院不能再从公共政策的理由出发，对这些条款的适用施加其他额外的限制。
法院也不能出于公共政策的理由限制浮动担保合同当事人自由约定浮动担保何时结晶[37]。
归纳起来，反对自动结晶条款的理由主要有以下几个方面:
第一，该条款使得浮动担保权人处于太有利的地位，既可以享有公司继续营业，在正常经营过程中处置担保财产的好处，同时也可以享有在必要的时候立即介入的好处，对其他债权人有歧视之嫌疑。
第二，自动结晶的发生，很多时候甚至连担保人和担保权人自己也不知道，如此使担保人和第三人的交易处于不确定的状态，使第三人的利益得不到可靠的保障，违反了公共利益。
第三，自动结晶似乎可以使公司财产免受法院的强制执行，同时也似乎使公司法对行政接管人提交相关文件的要求变得多余。
上述反对理由在某些方面有可取之处，但我们认为，这些尚不能充分说明自动结晶条款就不能存在。
第一，正如本文上面论述的那样，浮动担保从它产生的一开始就具有天生的制度弱性，在保护担保权人的权益方面并不是特别令人满意。
也正是这种天生的制度弱性，大大影响到了浮动担保制度的推广和移植以及在融资实践中的普遍适用。
允许自动结晶条款的存在，正是弥补浮动担保制度弱性的方法之一。
它可以使得担保权人在出现威胁其利益的情事时及时介入，使浮动担保停止，将浮动担保变成固定担保，而不必等到法定结晶事由的出现。
如此可以提高贷款人在融资时使用浮动担保这种担保方式的积极性，促进经济的发展。
第二，从英国目前关于自动结晶的效力看，它只是影响到了浮动担保权人和其他担保权人的优先受偿次序，对于法律所要保护的优先受偿的债权人而言，并没有太大的影响，他们的利益仍然有可靠的保障。
从法学原理上讲，浮动担保一旦结晶，就成为固定担保，和固定担保权人享有同样的地位[38]（P1463），其受偿顺序应该优先于法律上规定的优先受偿的债权人。
但英国1985年破产法的规定却否认了这种可能性。
1985年破产法第89条规定:
有优先权的债权人享有比公司浮动担保权人优先受偿的权利。
对于此处涉及的“浮动担保”，破产法第108条是这样定义的:
浮动担保是设立时即为浮动担保的担保。
[39]经自动结晶的浮动担保从性质上看虽然已经成为固定担保，但对照破产法该条的定义，它仍然属于第89条涵盖范围内的浮动担保，因此其受偿顺序仍然排在享有优先权的其他债权人之后。
第三，对于其他的担保权人而言，浮动担保的自动结晶确实对他们的权利产生了一定的影响。
但如果因为有一定的影响就全盘否认自动结晶条款存在的可能性，那么就犯了“一叶障目”的错误。
浮动担保合同是当事人双方自由协商一致的结果，只要没有违反法律的强制性和禁止性规定，该合同就应该被认为是有效的。
对于浮动担保合同中的自动结晶条款，也理应如此对待。
自动结晶条款充其量只是影响了担保权人间的受偿顺序，还不够上升到公共利益的高度。
而且事实上，英国无论是公司法还是破产法，都没有关于禁止订立自动结晶条款的法律规定。
契约自由原则的确立在西方国家已经有了将近两个世纪的历史，作为现代合同法的基石，它应该体现在各种各样的合同形式中，包括浮动担保合同。
除非法律作出明文的禁止性规定，否则任何人都不能剥夺当事人订立合同条款的自由。
而且自动结晶条款对其他担保权人的影响也不是绝对的，已经结晶的浮动担保权人并不一定优先于其他担保权人得到清偿。
如果其他担保权人在订立合同的时候知道浮动担保的存在，那么他完全有理由相信担保人在正常的营业过程中有自由处置担保财产的能力，包括在浮动担保财产上再设立固定担保的能力，本着这样善意的行为，他就可以取得优先于浮动担保权人的利益，除非他知道浮动担保合同中限制性条款和自动结晶条款的存在，否则浮动担保权人不能对抗他的优先权。
因此，我们要合理地区分当事人的契约自由和对第三人的优先权的影响问题，解决这一问题不能以限制当事人的契约自由为本，而应当由法律从外部公示方面进行调控，建立合理的登记公示制度，使其他债权人能够充分获知与其交易相关的信息。
法律应当如同规定限制性条款一样，明文规定自动结晶条款是必须提交登记机关进行登记的项目，从而保护第三人的交易安全。
在实践中，自动结晶条款可以分为两类:
一类是规定浮动担保将由于浮动担保合同中规定的特定情事的发生而结晶，比如担保人违反限制性条款的规定擅自处分担保财产。
另一类是规定浮动担保权人向担保人发出结晶的通知时，浮动担保结晶。
比如在Brightlife一案中浮动担保合同就规定:
浮动担保合同持有人如果认为公司财产有被查封危险的话，他可以在任何时候发出通知，将浮动担保转变为固定担保。
相对而言，第二类自动结晶条款从外部公示方面更具优势。
通知行为的作出，使得无论是当事人还是第三人，都可以很清楚地知晓自动结晶何时发生，可以避免出现连当事人都不知道何时结晶的情况，更有利于交易的安全。
七、限制性条款效力的严格解释
限制性条款如能发生预期的效力，则将会使固定担保权人失去优先清偿的地位。
为了在浮动担保权人和固定担保权人之间获得一个合理的平衡，不至于过分偏袒浮动担保权人的利益，法院总是会从严解释浮动担保中的限制性条款的效力。
因此，某些情况下，尽管固定担保权人知道限制性条款的内容，他仍然会享有优先于浮动担保权人受偿的权利。
（一）限制性条款不能对抗法定的留置权
这方面典型的案例是布顿诉电气工程公司（Bruntonv.ElectricalEngineeringCorporation）一案。
[40]90年1月，电气工程有限公司发行债券，由公司法律顾问霍尔特先生起草发行债券的合同文本和浮动担保合同文本。
1890年2月，电气工程有限公司开始发行债券。
发行债券和提供浮动担保的合同的主要条款和条件是:
电气工程有限公司发行共计200份债券，每份债券都会以电气工程有限公司现有的和未来的所有财产来担保偿付债券持有人的本金和利息，所有债券持有人同时按比例受偿，任何一份含有浮动担保的债券，都没有优先于其他含有浮动担保的债券的优先权。
电气工程有限公司为债券持有人所设立的担保属于浮动担保，电气工程有限公司承诺，除此之外，不能在设定浮动担保的公司财产上自由设立任何比该浮动担保权人优先受偿的抵押或担保。
霍尔特先生制作了这些浮动担保合同文本，且公司的权利证书和其他文件都由其保管。
后来，公司拖欠了债券持有人的债券利息，享有浮动担保权的债券持有人对电气工程有限公司提起了诉讼。
法院在1891年判决任命一接管人，命令电气工程有限公司向接管人转交所有有关浮动担保合同的文件。
接管人要求霍尔特先生转交他所保管的权利证书和文件，但遭到拒绝。
霍尔特先生主张他对他保管的所有文件享有留置权，以此要求公司首先支付他的工作报酬270英镑。
法院最后判决霍尔特先生胜诉。
理由是:
一、基于浮动担保的性质，除非任命了接管人或公司解散，否则公司可以正常经营公司业务，包括雇佣律师。
因此公司完全可以雇佣霍尔特先生作为本公司的法律顾问。
二、尽管浮动担保合同中注明，公司不能自由设立任何优先于该浮动担保合同受偿的抵押或担保，但该法律顾问对这些文件的留置权并不是“抵押或担保”。
在Pellyv.Wathen一案中，Cranworth大法官说道，法律顾问的留置权仅仅是保留权利证书和文本而拒绝交给委托人的权利，他可以一直对这些文件享有留置权，直到委托人支付了他的报酬为止。
这种留置权是一般法赋予他的，并不是“抵押或担保”。
三、退一步说，即使该留置权是“抵押或担保”，它也不是公司“设立”的“抵押或担保”。
浮动担保合同中讲到的“设立”是指公司自己实施了某些行为，在公司的财产上设立了优先于浮动担保合同受偿的抵押。
法官认为，该案中，留置权是法定的担保，只要公司正常营业就会发生。
允许没有得到报酬的律师享有法定的留置权，并不是公司“设立”抵押或担保的行为。
因此，我们可以说，根据英国的判例法，限制性条款不能对抗法定的留置权。
[41]
（二）限制性条款不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权
这方面典型的案例是威尔森诉开兰德（Wilsonv.Kelland）一案。
[42]案中，贝德福特酿酒有限公司（BedfordBrewery，Limited）发行了1000份担保债券，以公司现有的和将来的全部财产作担保。
合同约定，直到担保执行之前，债券持有人应该允许公司占有担保物，允许公司根据公司章程规定开展活动。
但是公司不能自由地在担保物上设立优先于该浮动担保或与该浮动担保平等受偿的任何其他抵押或担保。
后来，贝德福特酿酒有限公司为了扩大生产规模，决定以53501英镑的价格向A.V.Kelland和LucyAdamasKelland购买酿酒厂，购买合同约定，贝德福特酿酒有限公司以所购买的酿酒厂向卖主做抵押，担保其中30001英镑的价款的按时支付。
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