论民事诉讼中的证据开示制度的完善.docx

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论民事诉讼中的证据开示制度的完善

Abstract

Discoverysystemistheimportantpartofcivilactionbeforethetrial.Itishelpfulforpartiesobtainthecasefactsandinformations.Inaddition,itprepareforcourtthroughcontentiousissuesofcases.However,inourjudicialpractice,discoverysystemlacksofoperablebecauseofcivillawhasnospecificprovisionsaboutit.Thisthesisproposedperfectingthenecessityofdiscoverysystemsandpointoutmanydeficienciesofdiscoverysysteminourcountry.Andthen,wesetoutspecificmeasuresinbasisofothercounteies’sdiscoverysystems.Inthisway，wewanttoguaranteepartieslegalrightsandprovidescertainbasisfordiscoverysystem.

Keywords：

evidenceraid;discoverysystem;losspowersystem;safeguardmeasures

论民事诉讼中的证据开示制度的完善

证据开示是民事诉讼开庭审判的重要环节，有利于诉讼一方从另一方获得与案件有关事实的情况和其他信息，提高诉讼效率。

另外，证据开示制度的设置使案件的争点明确化，为法院审理做好充分准备，促进司法公正。

然而，在我国的司法实践中，民事诉讼对证据开示制度没有具体的规定，缺乏可操作性，该制度的推行也未达到预期的效果。

这既有制度本身的问题，也与相关配套制度的缺失和不足有关。

本文在借鉴国外民事诉讼证据开示制度的基础上，结合我国证据交换的司法实践，提出了完善我国证据开示制度的思路和建议。

一、证据开示的制度价值

证据开示制度要求当事人双方把准备的所有证据进行充分的交换和展示,防止证据突袭，平等地保护各方当事人的诉讼权益，最大限度地实现法律事实与客观事实的统一，以获取公平和正义。

其价值主要体现如下：

（一）明确争点与固定证据

证据开示是在法官的主持下，对有争议的事实以及支持这些事实的证据加以提炼，对这些争点进行明确，最终将整个案件凝聚到一个或若干个争点上，为开庭审理案件固定证据。

案件争点首先是指这样一种事实，双方当事人围绕其真伪或存在与否持有完全相反的主张，处于争执不下的状态；其次，争点还必须是对解决案件至关重要的事实或者是案件真正的焦点。

我国现行民事诉讼法并不强制被告答辩，且允许当事人在诉讼中变更诉讼请求或者反诉，这容易造成开庭审理的主体、对象的不确定，导致司法资源的浪费。

通过构建民事诉讼证据开示制度，一方面，如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关重要，或者案件的真正焦点并不存在实质性的争议，就可以向法院提出不经开庭审理而就法律问题作出简易判决的申请。

另一方面，当事人通过证据开示，可以获知对方掌握的证据情况，从而进一步收集证据，为正式庭审作更充分准备。

（二）防止诉讼中的证据袭击

在案件审理过程中，往往会出现一方当事人或其代理人有意不向对方当事人和法庭提供其已收集的证据材料，而是将这些证据材料当左“新证据”在庭审中出示的情况，这种行为使得对方当事人因毫无防备而陷入不利境地，出示新证据一方当事人借此优势赢得诉讼。

一般认为，这样的证据袭击阻碍了对方当事人的充分准备和有效答辩，不利于诉讼公正。

美国的大法官特雷勒曾说：

“真实最可能发生在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突击中。

”所以当当事人或律师的诉讼策略和技巧成为了诉讼的决定性因素，在实质上就是对诉讼公平的亵渎。

证据开示要求双方当事人在庭审前相互出示所掌握的证据，使双方了解自己和对方的证据情况，从而在庭审中有针对性展开辩论，有效地避免了证据袭击，使庭审持续、集中、有效地展开，有利于实现诉讼的公平进行。

（三）促进和解

对于民事诉讼的案件来说，和解无疑是最好的结案方式，它既可以节约诉讼资源，又可以缓和双方当事人的敌对情绪。

研究表明，“如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么这就会由于使双方当事人对案件的可能结果形成一个更准确、范围更小的估计而有利于和解。

”在诉讼过程中，通过争点和证据的整理，双方当事人能够对已方和对方的事实和法律论据的优势和劣势作出较为可靠的估计，双方在案件所处的地位、诉讼的风险和胜诉的可能性大小逐渐明了。

在这样的情况下，当事人之间容易取得共识，可使双方当事人都现实地考虑对方的意见和要求，达成和解。

（四）提高诉讼效率和节省诉讼成本

建立证据开示制度可以提高诉讼效率和节省诉讼成本，更好地提高开庭审理的质量。

主要表现在：

第一，证据的调查方面，证据开示能够确定证据，减少不必要的证据调查程序，减少在证据收集上的时间和费用的无端消耗；第二，在案件的审理方面，证据开示制度使证据得以整理、争点得以明确、各方当事人对正式的庭审做了比较充分的准备，这有利于庭审的集中、有效进行、防止案件多次开庭，久拖不决；第三，纠纷的解决方面，证据开示有利于纠纷的提前解决，减少司法资源的耗费，这对诉讼效率来说无疑是有益的；第四，程序的稳定性方面，良好的证据开示制度促进了诉讼公正，有利于当事人接受判决结果和减低案件的上诉及再审次数，从而节省司法资源。

二、国外证据开示的实践以及对我国的启示

民事诉讼证据开示起源于英美国家，大陆法系国家没有这种制度设计，但在审前程序中具有类似证据开示的做法。

下面以美国作为英美法系的代表性国家和日本作为大陆法系的代表性国家，阐述这两大法系国家对证据开示的实践及对我国的启示。

（一）美国民事证据开示的实践

美国的证据开示制度作为一种审判前的程序和机制，是指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或要求其提供与案件事实有关的信息和证据的一项程序制度。

根据1993年修改的联邦民诉规则，双方当事人还必须主动向对方当事人出示与请求有关的信息和证据，即自主开示。

证据开示要求由当事人提出，不需要法院事先批准。

证据开示过程总体上由律师发动，并通过要求与答复形式进行。

笔录证言的进行要有法院书记员在场，但通常法官或其它司法官员并不出席。

有关证据开示要求的正当性，通常通过协商达成解决。

如果这一纠纷通过此种方式不能得以解决，可以请求法院作出裁决。

证据开示程序纠纷可以由专门负责的法官或助理法官裁断，或由被指派审理该案的法官予以裁断。

美国对民事诉讼证据开示的实践有如下独特方面：

首先，从立法上看，根据《美国联邦民事诉讼规则》的规定，证据开示的内容包括以下几方面：

1．证据开示的范围和限制。

美国证据开示的范围很广，包含了与诉讼相关的全部信息资源，一方当事人利用开示制度可以要求对方当事人提出几乎所有方面的情报。

对于证据开示要求，只有三种反对是有效的：

第一，所寻求的材料与案件毫不相干；第二，证据开示要求过分加重负担，但只适用于举证责任过重或可以以其它方式提供信息的情况；第三，证据开示要求搜寻属于保密特权范围的信息。

2．证据开示的方式。

主要有：

一是录取证言，即经宣誓后通过询问证人证言并逐字记录。

这是最常用的开示方式；二是质询书，即当事人可用书面形式质问对方当事人，对方当事人必须全面地做出书面答复并附以书面宣誓；三是查验文件，即查验对方当事人或第三人所持有的文件或其它物证；四是自认要求，即允许一方当事人向对方当事人提出草拟的事实声明，要求对方自认这一声明是真实的；五是身体或精神状态检查，即对身体状况有争议者进行生理或心理检查。

除录取证言外，质询书和查验文件也是常使用的方式。

3．违反证据开示的制裁措施。

如果当事人不遵守证据开示命令，法院可以作出如下制裁：

（1）免除一方当事人的证明责任。

与命令有关的事实或其它指定事实，依获得命令的当事人所宣称的诉讼目的视为已经证明。

（2）禁止提出证据。

法院对不遵守命令的当事人，可禁止其对所提出的请求或抗辩进行证明，或者禁止其对所指出的请求或抗辩进行证明，或者禁止其把开示要求中指定的事项作为证据提出。

如果禁止提出的证据是案件的主要事实，对诉讼有决定性影响，法院还可以驳回诉讼。

（3）驳回诉讼或作出缺席判决。

对不遵守命令的当事人，法院可宣布诉答文书部分或全部无效，或在其遵守命令之前中止诉讼程序，或撤销全部或部分诉讼程序，或对不遵守命令的人作出败诉的缺席判决。

（4）判处藐视法庭罪。

当笔录证言证人收到法院命令后拒绝宣誓或答复，或当事人不遵守证据开示命令，法院可裁决其藐视法庭。

当事人或诉讼外第三人触犯民事藐视法庭罪，将被处以罚金或拘留，这是不遵守法院命令的最严重的制裁措施。

其次，从具体保障措施来看，证据开示是美国民事诉讼程序中一个独立的阶段和环节。

美国民事诉讼程序由三大阶段构成，即诉答、审前和庭审。

审前程序主要包括四个方面：

证据开示程序、召开审前会议、“ADR”和庭审前的判决。

这四个方面的内容构成了审前程序的不可分割的统一体。

证据开示是审前程序的基石和实质。

法院之所以有必要加强职权作用，对审前程序实行司法管理，主要是为了防止证据开示的滥用或陷入无序，从而扭曲证据开示的形象和机能；法院主持召开审前会议，也是为了巩固证据开示的成果，形成一个制约庭审程序进行的审前命令。

正是经过卓有成效的证据开示，双方当事人知彼知己，对各自的案情有了更加切合实际、更加触及案件本质的新见解、新判断，以致判决的结果呼之欲出并趋于明朗化，于是，双方当事人开始和解尝试，开始了其它的ADR程序。

美国的ADR程序之所以如此健全和完善，并富有成效，在很大程度上是同调查取证程序分不开的。

证据开示暴露了案件的事实问题和法律问题，以致开庭审理成为不必要，庭审前的判决制度得以发挥作用，没有经过庭审阶段即解决了纠纷。

此外，证据开示是当事人收集证据和交换证据的程序。

在对抗制民事诉讼程序中，当事人对于案件事实负有完全的证明责任，除极偶然的情形外，法院不依职权调查收集证据。

这种诉讼格局使得立法者必须考虑制定一个独立的程序，赋予当事人收集证据的权利，并给予当事人以充分的保障。

当事人通过这种程序可以收集到证明其案情的必要证据，以履行其证明责任。

收集证据既可以向对方当事人进行，也可以向任何案外人及证人进行。

由此过程，可以将双方当事人拥有的全部证据均收集出来，使各方当事人能够拥有案件中的全部证据，包括有利和不利的证据。

收集证据的过程从当事人正反两面来看，同时便是交换证据的过程。

通过收集证据和交换证据的过程，当事人知己知彼，由此可以有效地防止开庭审理过程中的突然袭击，提高审判效率，保证双方当事人的诉讼地位处在实质平等的状态。

（二）日本民事证据开示的实践

大陆法系的证据开示制度主要指证据收集和证据交换。

大陆法系非常注重对当事人收集证据的监督，除了当事人自己拥有的证据外，向对方当事人或者第三人收集证据，一般都要通过法院来进行，由法官作出关于证据的裁定。

因此，大陆法系没有像英美法系那样赋予当事人广泛的发现方法，而是主要包括文书提出命令与证据保全等。

在日本的审前程序中，法官职权比较大，当事人处于服从的地位，但争点、证据等实体问题由当事人决定。

受到英美法系民事诉讼证据开示的影响，日本新民事诉讼法的一个最显著的特点，就是对审前准备给予高度重视。

在证据交换方面，日本是通过规定当事人应在口头辩论日前交换详细记载主张与证据方法的准备书状进行的。

审前准备有如下四种：

1．书状准备。

书状准备就是由双方当事人互相交换书状，整理争点，明确攻击防御方法。

目的在于防止当事人在口头辩论（即法庭辩论）中突袭对方，提高民事诉讼效率。

（1）准备书状的内容及提出期限。

依日本民诉法规定，口头辩论必须以准备书状进行准备，准备书状应当依次记载下列事项：

第一，攻击防御方法；第二，对对方的请求及攻击防御方法的陈述。

审判长有权决定准备书状提出的时间。

为了强化准备书状的准备，新民诉法规定了当事人照会制度。

在诉讼进行中，当事人为了提出主张或证明所必要的事项，可以书面形式向对方当事人提出照会，要求其在规定的期限内作出回答。

但下列事项不允许照会：

非具体、非个别的；侮辱和困惑对方的；内容重复的：

征求对方意见的；对方会因回答照会而花费不相当的时间和费用的；法律规定有证言拒绝权的。

（2）准备书状的效力。

依日本民事诉讼法的规定，凡准备书状中没有提出的攻击防御方法，在口头辩论中原则上不得使用。

同时，在对方当事人没有出庭时，当事人在口头辩论中不得主张准备书状上没有记载的事实。

2．准备的口头辩论。

日本民事诉讼法规定，为了整理争点和证据，必要时，法院可以决定进行准备的口头辩论。

在准备的口头辩论终结时，法院有权确认此后在双方当事人之间应当通过证据调查证明的事实；审判长在认为适当时，可以要求当事人提出归纳在准备的口头辩论中整理争点和证据的结果的书状。

当事人在准备的口头辩论期日不出庭，或者没有根据审判长规定的期限提出准备书状，法院可以决定终了准备的口头辩论。

在准备的口头辩论终结之后，如果当事人又提出攻击防御方法，如果对方有要求，该当事人必须向对方讲明在口头辩论终结前没有提出的理由。

3．辩论准备程序。

是否进行辩论准备程序，由法院依职权或依当事人意见决定。

辩论准备程序应在双方当事人都能出席的期日举行。

法院可以允许被认为适当的人参加旁听，但对当事人申请参加旁听的人，除非认为其旁听有妨碍程序进行的危险，一般法院得允许其旁听。

辩论准备程序可以在专门的受命法官（准备法官）的主持下进行。

受命法官在主持进行辩论准备程序时的职权与审判长及法官相同，但不能作出有关证据申报的裁判，不能作出其它口头辩论期日所能作出的裁判，不能发出文书提出命令和证据调查命令。

对诉讼指挥权的异议也仍由受案法院裁判。

主持辩论准备程序的受命法官还可对委托调查、委托鉴定、委托送达文书等事项作出裁判。

4．通过书状的准备程序。

在日本民事诉讼中，通过书状的准备程序与书状准备并非同一回事。

依新民事诉讼法的规定，如果当事人居住于相隔很远的地方或在其它相当的情况下，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理争点和证据。

通过书状的准备程序由审判长主持，但在高等法院可由受命法官主持。

审判长或高等法院的受命法官必须指定答辩状、准备书状及其它与特定事项有关的证据的提出期间。

审判长或高等法院的受命法官在认为必要时，可以决定进行有关争点及证据整理的事项以及其它口头辩论准备必要的事项。

在通过书状的准备程序终结后的口头辩论期日，法院有权确认当事人之间应当通过证据调查证明的事实。

通过书状的准备程序终结以后，当事人又提出攻击防御方法的，如果对方当事人有要求，该当事人必须向对方说明没有及时陈述或确认的理由。

在证据收集方面，日本的民诉法一般要通过法院向对方或第三人收集有关证据，直接规定了第三人的文书提出义务及违背该义务的强制手段。

同时，日本引进了美国的质问书制度，制定了当事人照会制度，即在法院不介入的情况下，当事人彼此以书面形式向对方提出质问，并要求对方以书面形式回答的制度。

但由于没有明确规定不回答的制裁措施，因此，当事人照会制度并不是当事人直接向对方收集证据的制度，而仅仅是一方当事人收集对方当事人所掌握的与案件有关的信息，为当事人进一步收集证据而进行的一种准备手段。

此外，日本民事诉讼法也规定了较为详细的秘密保护制度。

（三）美、日两国民事证据开示对我国的启示

从国外民事证据开示的实践来看，我们可以发现民事证据开示制度与英美法系的当事人主义诉讼模式之间存在内在关系。

我国长期以来奉行职权主义诉讼模式。

在职权主义诉讼模式下，法官在审判过程中处于主动地位，在庭前要帮助双方整理争议的焦点，积极指导取证活动，在法庭上积极地影响案件审理的过程。

由此可见，我国缺乏民事诉讼证据开示制度的运行基础。

因此，我们必须冷静地思考在我国借鉴、移植国外民事诉讼证据开示制度的可行性，不宜直接移植英美法系的民事诉讼证据开示制度。

此外，由于植根于两大法系不同的司法传统，大陆法系国家并没有像英美法系国家那样最大限度地保证当事人向对方或第三人收集证据的开示制度。

英美法系国家在传统上实行陪审制，陪审团专职负责事实认定，法官负责法律审理。

这种体制下的案件信息主要靠当事人来提供，法院并不主动帮助当事人收集证据。

英美法系国家有大量的律师来帮助当事人收集证据，证据开示制度也是为了防止当事人在收集证据方面的不公平才设置的。

而在大陆法系国家，事实认定和法律审理都由职业法官负责的。

为了更好地认定事实，形成心证，法官对证据进行一定程度的职权调查就成为必要。

在坚持辩论主义的基础上，日本法官享有一些明显强于美国法官的证据调查权，这些大量存在的证据调查职权在一定程度上代替了英美法系国家证据开示制度的功能。

另外，大陆法系国家在民事诉讼证据开示的规定中并没有对英美法系国家的证据开示制度进行简单的规范文本移植，更多地是对证据开示进行功能性借鉴。

大陆法系的民事诉讼中的准备活动（或准备程序）和证据收集方法对我国构建民事证据开示制度有积极的借鉴意义。

三、我国民事诉讼证据开示制度存在的主要问题

国外民事诉讼证据开示的成功运用对我国有积极的借鉴意义，在我国，现行的民事诉讼法对证据开示仅进行了零散的规定，证据开示缺乏可操作性，使得该制度应有的明确争点、固定证据、提高诉讼效率等功能无法得到体现。

另外，缺乏完善的保障制度也严重阻碍了构建民事证据开示制度的进程。

我国民事诉讼证据开示存在的问题归纳如下：

（一）粗疏的法律规定使证据开示缺乏可操作性

随着《民事证据规定》的实施，证据交换制度已经成为我国民事司法的制度实践，在保障司法公正和促进诉讼效率方面起到了一定的积极作用。

但是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据交换制度的规定还不够完善，缺乏完备性、系统性。

具体表现在以下几个方面：

第一，适用范围上规定的不具体、不明确。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院在对证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。

”其中简单地把证据交换的范围定义为“证据较多或者复杂疑难的案件”。

这种含糊的规定，没有具体的标准，在司法实践中落实起来自然不会顺利。

同时，概括性的表述容易造成司法实践者理解上的混乱，各地区、各法院都可以根据自己的理解决定哪些适用审前证据交换，哪些不适用。

也有可能有些法院不论简单的还是复杂的案件都一律适用证据交换，对于事实清楚的简单案件，同样不加选择地耗费人力、物力进行证据交换，使得诉讼成本有不必要的增加，必定也会增加当事人和法院的负担，影响诉讼的效力。

第二，证据交换主持机构设置不科学。

《证据规定》第39条规定“证据交换应当在审判人员的主持下进行。

”审判人员主持证据交换不排除由庭审法官主持，无法避免庭审法官在庭审前与当事人接触，对案情先入为主，可能偏离“居中裁判”的地位，影响诉讼公正。

另外，由庭审法官主持证据交换，也会加大法官的工作量，降低诉讼效率，违背了证据交换制度设立的初衷。

第三，证据开示的操作方式不统一。

目前，《关于民事诉讼证据的若干规定》没有规定证据交换的具体操作规则，各地法院组织当事人进行证据交换的具体操作方式差别很大，有些法院采用“听证式”，有些法院采用“开庭式”，还有些法院采用“会议式”等。

其中，以预备庭的形式进行证据交换是大多数地区法院进行证据交换所采取的方式。

“听证式”、“会议式”的证据交换操作方式属于个别地区法院做法。

（二）证据开示缺乏合理有效的保障措施

制约我国民事证据开示制度完善的因素很多，如诉讼规则的不完备，诉讼模式的僵化和各种具体制度之间的不协调等。

这些都是导致我国民事证据开示制度不健全的重要原因，具体表现在以下几个方面：

第一，没有明确怠于证据开示的诉讼后果。

证据开示的落实要靠法律的保障，但是在法律的实际运用中并没有明确规定怠于证据开示的诉讼结果，这样对于阻碍证据开示制度落实的行为缺乏制约力。

第二，缺乏配套的答辩失权制度。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定了被告“应当”提交答辩状，将提交答辩状由当事人的权利转变为一种义务,这虽然是我国在答辩制度上的一大进步，但《若干规定》没有规定当事人因“不提交”答辩状而产生的法律后果，缺乏相应的约束力。

当被告“不提交”答辩状时，法院没有法律依据对其做出制裁，也难以保证原告能够有针对性地及时准备防御证据袭击，使得当事人的竞争基础不平等。

同时，法院因为不能充分了解当事人的证据情况而很难确定案件是否需要组织庭前证据交换。

所以，答辩制度的不健全也制约了证据开示制度的构建。

第三，缺乏审前会议的设置。

审前会议的设置旨在消除或缩小需要审理的问题以及分歧，我国缺乏设立审前会议制度在一定程度上限制了证据开示制度发挥应有的功能。

在我国，证据交换完全是在法院的主导下进行的，当事人缺乏参与性和主动性，严重影响了证据交换的效果。

第四，当事人缺乏相应的资源支持。

就当事人方面而言，当事人的主体地位的维护、作用分担方面职能的强化以及当事人在民事证据开示中更多权力的赋予都需要相应的资源支持，这些资源包括法治理念的培养、当事人诉讼能力的强弱、当事人获得的相应法律帮助、现代经济发展和科技进步成果的投入以及法律职业人员的广泛参与等，这些对于完善我国民事证据开示制度都是非常重要的。

四、完善我国证据开示制度具体措施

法制改革是一项全方位、系统化的庞大工程，各方面制度变动、相应制度的配合和协调显得十分重要。

证据开示制度在中国的实践也必须实现法定化，同时辅以一系列相配套的保证制度，这样才能更好发挥作用。

虽然《证据规定》对民事诉讼中的证据开示作了创造性的规定，但总体而言只是在证据交换的启动、范围、时间等方面作了原则性规定，缺乏可操作性，不足以指导实践。

笔者基于上述论证，在借鉴国外民事诉讼证据开示制度中有益成分的基础上，提出以下几条措施来完善我国的民事诉讼证据开示制度：

（一）规范证据开示制度的立法

1．规定证据开示适用范围及例外

证据开示的适用范围，是证据开示制度的核心。

国外民事诉讼证据开示的适用范围较宽，与案件的争议有关联性的所有事项都可以适用证据开示制度。

对于我国而言，证据开示程序不宜普遍适用于民事诉讼中，是否适用证据开示程序，要根据具体案件来定。

对于案件复杂，涉及证据较多的案件适用证据开示程序是比较合理的。

但对于那些案情简单、证据清楚，当事人之间的权利义务关系已经非常明确，只是义务人不愿对权利人履行义务才致使权利人向法院提起诉讼，希望借助国家机关的力量来达到保护自己权利的目的案件，经法官审查后认为案情简单，证据已确实充分，就不需要再进行证据开示，可直接把案件移送审理。

当然，某些证据开示的要求可能存在不合理，这就涉及证据开示的例外原则了。

借鉴国外的做法，主要是规定了三方面的例外内容:

（1）公共利益，任何人都有权以开示书证将损害公共利益为由，申请法官允许其禁止对某一证据的开示。

（2）没有关联性，即要求开示的证据实际上与诉讼所争议的事实没有关联性。

（3）保密特权，指被要求开示方有权保密的证据材料，其中包括律师与委托人之间的交流材料或信息、免于自我归罪的答辩以及医生对患者、圣职人员对忏悔者、会计师对委托人和父母子女、夫妻之间的保密特权。

对于一项开示要求是否正当的问题，当事人可能发生争议。

这种争议通常会通过协商解决，否则则可以请求法院作出裁决，如果开示要求是正当的，法院应该下达开示令要求当事人必须开示有关证据材料。

2．证据开示中法官的设置

关于证据开示中法官的设置，应建立助理法官与审理法官分立制。

即