工作研究检察机关保障律师诉讼权利救济的思考.docx

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工作研究检察机关保障律师诉讼权利救济的思考

工作研究：

检察机关保障律师诉讼权利救济的思考

无救济则无权利。

法律如果在不建立基本救济机制的情况下,仅仅扩大律师辩护权利的外延和范围,最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果,而并不会带来律师辩护效果的实质性改善。

而这些书本法律中的辩护权利一旦因为无法得到有效救济而变得形同虚设,那么,刑事诉讼法的实施就将成为一句空话,立法机关建立法律规范的预期目的也将化为泡影。

201X年修改后刑事诉讼法第47条在法律层面上首次明确规定了律师权利救济渠道,充分体现了我国刑事诉讼法保障人权的价值目标，也是加强我国公检法三机关相互制约关系的一大进步。

一、检察机关保障律师诉讼权利救济的现状及问题

（一）相关规定的梳理

201X年修改后《刑事诉讼法》对辩护律师的诉讼权利进行了完善，包括申请回避、会见、调查取证、阅卷、表达意见、申请证人鉴定人出庭、申请变更强制措施、申请非法证据排除等近20项，关于诉讼权利的救济条款，仅有第47条一条。

《刑事诉讼法》修订后，相关司法解释相继出台。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、全国人大常委会法制工作委员会（以下简称六部委）联合下发《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，第10条明确了检察机关受理辩护人申诉、控告应当在10日内将处理情况书面答复提出申诉控告的辩护人。

最高人民检察院下发的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称高检院刑诉规则）第57条明确规定，辩护人根据《刑事诉讼法》47条提出申诉或者控告的，由检察机关控申部门或监所部门接受并办理，相关办案部门应当予以配合；将阻碍律师行使诉讼权利的行为进行细化，列举为16项。

第58条与六部委解释一致，规定了检察机关办理申诉、控告的审查期限，即应当在受理后10日内进行审查，通知有关机关或部门纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或控告的辩护人。

最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》第11条规定，人民检察院应当切实履行对妨碍律师依法执业的法律监督职责。

律师根据《刑事诉讼法》第47条的规定，认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，接受申诉或者控告的人民检察院控告检察部门应当在受理后10日以内进行审查，情况属实的，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正，并将处理情况书面答复律师；情况不属实的，应当将办理情况书面答复律师，并做好说明解释工作。

人民检察院在办案过程中发现有阻碍律师依法行使诉讼权利行为的，应当依法提出纠正意见。

这是对201X年修改后《刑事诉讼法》第47条的进一步落实与细化。

（二）实践中的做法

1.以检察机关为视角

从检察机关的角度来讲，依照法律与司法解释的规定，及时办理申诉控告、有效保障辩护人权利是贯彻落实《刑事诉讼法》第47条的基本出发点。

以XX市为例，XX市检察机关积极贯彻落实201X年修改后《刑事诉讼法》，与公安、法院、司法局多次沟通协商，会签《关于保障和规范律师刑事诉讼辩护的若干规定》等文件，专门设置一节规定了律师认为办案机关及其工作人员有妨碍律师依法辩护行为而提出控告申诉的办理程序，推动律师权益保障工作进一步深化。

如201X年8月，某区检察院受理了辩护律师控告公安机关在刑事拘留阶段超期羁押的案件。

辩护律师反映，犯罪嫌疑人王某有10多年的精神病史，王某因故意伤害他人被该区公安分局刑事拘留，现已超过37天，但未被逮捕，亦未变更强制措施。

辩护律师经向预审大队办案民警了解后认为，该公安分局以进行司法精神病鉴定不计算办案期限为由，中止对其代理的在押人员的羁押期限计算是违法的，请求检察机关监督。

受理这一控告后，该院首先向办案部门了解了情况，同时对办案期限与羁押期限的区别咨询了有关专家。

经了解，公安机关针对在押人员王某不计算办案期限的手续是《呈请不计算羁押期限报告书》，该手续于刑拘的次日就及时进行了审批，并且中止的是办案期限，而非羁押期限。

经审查，法律手续的行文是有效的，只是法律手续表述的“不计算羁押期限”欠妥。

经咨询专家认为：

一是我国刑事诉讼法律上的羁押期限应附属于办案期限，只要办案期限上的法律手续合法有效，羁押就不超期。

二是对精神病的鉴定有别于其他鉴定，即作司法精神病鉴定不计入办案期限，对其他鉴定需计入办案期限。

三是二者的区别在于，羁押期限在羁押期间连续计算，不能中止，目的是为了保护在押人员折抵刑期的合法权益；办案期限可能被中止，如延期审理、司法精神病鉴定等。

201X年8月29日，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第147条、最高法等六部门于201X年联合颁布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第40条等相关法律的规定，该院向该控告律师进行了答复：

认为某公安分局履行的报批手续合法，作出的对王某司法精神病鉴定的期限不计入办案期限的行为合法，故该分局不存在超期羁押的问题。

辩护律师对检察院的答复表示满意，并表示将做好犯罪嫌疑人和其家属的解释工作。

全国各地检察机关积极努力探求保障律师诉讼权利的做法，积累了较好的经验。

如江苏省如皋市检察院从制度、专业、服务三个层面力求辩护人、诉讼代理人申诉控告案件办理“更规范、更专业、更优质”。

一是建章立制，出台《关于办理辩护人、诉讼代理人申诉或控告案件的实施办法（试行）》；二是强基固本，设立专职预约接待人；三是重心前移，公开执法流程，主动加强宣传。

再如，浙江各地对于看守所阻碍律师行使诉讼权利的情况，注重发挥驻所检察室的监督作用。

201X年5月，某律师来到看守所要求会见在押犯罪嫌疑人，看守所民警见其一个人来会见,查看证件后拒绝安排会见。

律师认为只要有三证就可以会见,《刑事诉讼法》对律师人数也规定的是1至2人,并未要求必须2人。

但看守所民警坚持要求一定要2人。

后律师来到驻所检察室申诉。

检察官进行调查核实后,确认律师反映内容的真实性,立即通知看守所纠正,成功保障了律师的诉讼权利。

2.以辩护律师为视角

从律师角度来看，总体上律师对检察机关贯彻落实201X年修改后《刑事诉讼法》、保障律师权益普遍给予肯定性评价。

201X年6-7月，XX市律师协会向律师发放了《刑事诉讼法》贯彻落实情况调查问卷，并责成《刑事诉讼法》专业委员会和刑法专业委员会律师进行了汇总整理。

从问卷调查统计分析结果来看，参与调查律师中的93.7%对全市政法机关贯彻实施《刑事诉讼法》的整体评价是给予肯定的，表明全市政法机关整体上较好地贯彻落实了修订后的《刑事诉讼法》，律师评价较好。

在全市各政法机关中，律师认为贯彻《刑事诉讼法》最好的是检察院，对全市检察机关较好地执行刑事诉讼法给予很高评价。

具体而言，《刑事诉讼法》第47条提供了律师诉讼权利救济的法律途径，该条规定极大地增强了控辩双方的协调关系。

如某律师事务所律师撰文表示，“201X年修改后《刑事诉讼法》第47条对辩护律师在执业中依法行使诉讼权利受到侵犯、阻碍的，增加了救济措施，这是刑事诉讼法修订的一大亮点，对保障辩护律师依法行使诉讼权利确实有很大好处。

”

（三）存在的问题

主要表现在以下几个方面：

1.辩护人依据《刑事诉讼法》第47条提出申诉、控告的数量总体上不多，在刑事案件总量中所占比例较少。

2.阻碍辩护律师行使诉讼权利的情形主要集中在限制会见在押的犯罪嫌疑人、查阅复制案卷材料、未依法告知案件有关情况等事项。

3.提出申诉控告的阶段多集中在侦查环节，对象多针对侦查机关（包括公安机关和检察机关的反贪局）、看守所等机关，在审查起诉和法院审判环节提出的较少。

二、对问题的原因分析

（一）法律规定与司法解释不够完善

不论从检察机关还是从辩护律师的角度来看，刑诉第47条以及相关的规定都还存在缺陷。

理由在于：

1.未规定具体的审查方式、程序和期限，从法条上看属于行政化处理模式，受理机关在具体操作上有很大灵活性和不确定性。

2.没有明确的处理方式及结论，有关机关违法的法律后果不确定。

这些问题都大大弱化了该条规定的法律作用和效果。

尽管六部委规定和高检院刑诉规则做出了相应的解释，但仅仅明确了受理部门和审查期限，具体处理结果的法律效力以及相关阻碍行使诉讼权利的办案部门应当承担的法律责任均未加以明确。

3.法律对于辩护律师诉讼权利的规定不够明晰，导致救济中面临现实困难。

比如律师向被告人核实证据的具体方式等均未有详细的司法解释予以细化，直接影响到对律师权利是否受到阻碍的审查标准及救济方式。

（二）责任部门的内外监督机制不够健全

司法解释明确规定，检察机关控申部门是受理该类案件的主要责任部门，监所部门负责受理对看守所提出的申诉控告。

实践中，由于检察机关内部监督机制的缺失，相关办案部门若对审查不予配合，将会导致控申部门受理申诉控告后出现该纠正未纠正、该查处未查出，或者办理不及时、不能按时办结等后果，致使控申部门不能及时答复控告人，律师合法权益不能得到及时保障。

对外监督也存在刚性不足的问题，检察机关的监督往往是事后监督，主要监督手段是检察建议或者纠正违法通知等，对公安机关、人民法院及其工作人员不予纠正的法律责任问题缺乏硬性的规定，是否纠正、纠正幅度仍由公安机关、人民法院自行决定，导致监督效果大打折扣。

（三）责任部门人员素质有待提高

新刑事诉讼法进一步加强了检察机关对侦查权、审判权和执行权的监督，尤其强调在强制措施、辩护制度、证据制度、侦查措施、执行程序等容易侵犯诉讼权利的关键点加强监督。

这些事项对控申部门来说是新增的课题，此前很少接触，控申部门人员配备与公诉、批捕相比一般不够充足，具有丰富办案经验的检察人员数量不多，法律素质有待提高，这也是影响案件办理效果的一个重要因素。

（四）犯罪嫌疑人对不利后果的顾虑、律师对执业风险的顾虑

公检法三机关之间分工负责、互相配合、互相制约是我国刑事诉讼基本原则，但是从国情和司法实践来看，由于制约机制不完善，法律监督刚性不够，很大程度上三机关的关系是配合大于制约，刑事诉讼中侦查、审查起诉、审判三个阶段中公权力往往占据主导地位，犯罪嫌疑人和辩护人一方处于弱势地位。

鉴于此，犯罪嫌疑人本就身陷囹圄，出于对公权力的惧怕，认为一旦提出申诉控告，很有可能对产生对自己更加不利的后果。

辩护律师既然受犯罪嫌疑人委托行使辩护权和诉讼权利，势必会考虑其当事人的意见，如若当事人不愿提出，大多数律师出于多一事不如少一事的心态，也会选择放弃申诉控告。

从辩护律师的执业风险来看，律师行业在我国有其特殊的发展环境，很多律师认为，与司法机关的人际关系往往是影响律师开展业务的一个重要因素。

因此，在出现阻碍其行使诉讼权利的情形时，对自身执业风险的顾虑也会降低其提出申诉控告的主动性和积极性。

三、机制建议

（一）进一步细化相关法律规定

法律的生命力在于司法实践。

法律条文要贯彻落实必须具有可操作性。

《刑事诉讼法》作为基本法不可能详尽各种操作规程，需要由相应的司法解释和部门规章来细化。

六部委规定和刑诉规则只明确了受理部门和审查期限，但实践中存在的问题远远不止于此。

鉴于《刑事诉讼法》第47条的落实涉及到公安机关、人民检察院、人民法院等办案单位，阻碍辩护律师行使诉讼权利的情形可能在刑事诉讼的各个环节出现，虽然法律授权检察机关受理辩护人的申诉控告，但没有办案机关的配合，阻碍行为也难以得到纠正。

因此，仅检察机关出台相关解释力度显然不够大，效力也不够强。

由公、检、法三机关会同司法行政部门就保障律师诉讼权利救济问题专门开展研究，出台相应的规范性文件，并在高检院刑诉规则中予以体现，使得《刑事诉讼法》第47条的落实有章可循，也使得检察机关保障律师诉讼权利更加规范有效。

1.明确控告申诉提出的主体。

一般而言，是辩护人认为公检法及其工作人员阻碍其行使诉讼权利的，援引《刑事诉讼法》第47条通过正式途径向检察机关控申部门提出控告申诉。

实践中，也存在辩护人发现上述情况后，通过非正式途径告知检察机关其他部门如侦查监督、公诉部门相关人员的情形，应当对此作出明确规定。

即由被告知该信息的检察人员引导辩护人向控申部门提出正式的控告申诉，从而进一步明确受理部门的法定职责。

2.明确检察机关控告申诉部门办理此类案件的具体流程，即受理、审查、核实、答复的一系列规范性做法，并根据涉案机关与部门的性质与级别的不同进行区分规定。

重点细化的内容应当包括：

第一，明确区分向同级检察院控申部门提出和向上一级检察院提出控告申诉的情形，便于实践中上下级检察院之间的协调与操作。

第二，明确控申部门受理此类控告申诉后具体的审查方式，即可以采取询问辩护人、相关办案部门承办人，必要时可以查阅涉案的案卷材料及法律文书等方式。

3.明确阻碍辩护人行使诉讼权利的办案部门配合检察机关控申部门进行核实情况的具体做法，即协助配合询问、提供案卷材料以及相关法律文书等；办案部门如不予配合，应当明确其相关工作人员承担的法律责任。

4.明确被通知纠正阻碍行为的机关与部门应当作出纠正的具体期限；如不在规定期限内纠正，应当承担的法律责任。

检察机关控申部门有权对其发出《纠正违法通知书》等文书进行诉讼监督。

5.明确和细化辩护人及辩护律师行使诉讼权利的具体方式，如向辩护律师被告人核实证据的方式和范围；办案部门听取辩护人表达意见的具体方式和时间要求等。

检察机关监所部门受理涉及看守所的申诉控告，参照上述规定予以明确。

（二）进一步提高责任部门人员的法律素养

一般来说，控告申诉检察部门和监所检察部门人员相对较少，力量相对较弱。

尤其是作为检察机关联系群众的桥梁和窗口,应对当前控申部门的人员配备进行适当的调整。

从办案实际出发,在充分提高现有人员素质的基础上科学的配置办案人员。

首先，要配齐配强检察人员，提升专业化水平。

可选任公诉、侦查监督等刑检部门工作的资深检察官调配至控申部门负责人的岗位上，充分发挥其深厚业务功底和丰富管理经验；将公诉、侦查监督等业务骨干引入控申岗位，发挥法律素质和业务能力优势。

其次，要提高释法说理能力。

控申检察部门作为检察机关与当事人接触较多的窗口部门，更应当重视对控告申诉案件的释法说理。

辩护人诉讼权利在诉讼中受到阻碍，会极大地影响辩护人、犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的行使，也会影响到诉讼参与人对司法公正、程序正义的信心，是引发社会矛盾的一个重要因素。

因此，提高释法说理的能力是对于贯彻执行《刑事诉讼法》第47条具有重要意义。

（三）进一步转变公权力机关的执法理念

理念是行动的先导。

201X年修改后《刑事诉讼法》确立了保障人权的基本原则，这就要求执法机关要在刑事诉讼过程的各个环节上充分贯彻保障人权的基本理念。

检察机关作为法律监督机关，更要切实承担起法律监督的神圣职责，而保障辩护律师诉讼权利得到及时有效地救济是其中的一项重要内容。

陈瑞华教授认为，在诉讼法学中,权利救济主要分为两个层面:

一是“实体性救济”,也就是针对侦查机关、公诉机关、法院违反法律程序的行为,法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施；二是“程序性救济”,亦即作为被侵权者的嫌疑人、被告人、辩护律师,针对侦查机关、公诉机关、法院剥夺其辩护权利的行为,获得向法院申请司法裁判的机会,从而促使法院对侦查、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。

本文中的律师诉讼权利救济即属于程序性救济的范畴。

程序性救济对于保障辩护权的有效行使具有非常重要的意义。

但是，我国没有专门的司法审查机构，宪法将法律监督的重任赋予了检察机关，检察机关既要承担指控犯罪的职责，又要负责起对阻碍辩护人行使诉讼权利的行为进行审查，难免会产生角色的混乱。

不过在“当下”或者“近期”，由于种种客观原因，在审前建立一个纯粹中立的第三方机构审查制度似乎不太现实。

从目前来看，即使由法院对审前程序某些行为进行审批或者审查，如果不改变公权力机关之间亲和性的状况，这种第三方审查在很多时候也往往流于形式。

此次《刑事诉讼法》第47条作出如此规定，不失为一种折中也比较现实的做法。

在司法制度尚不够成熟与完善的背景下，公检法等公权力如果固守配合大于制约的陈旧观念和惯常做法，势必会导致201X年修改后《刑事诉讼法》无法真正贯彻实施，当事人、辩护人的权利无法得到救济，保障人权的原则与目标无法实现的严重后果。

因此，必须彻底转变执法理念，力争从以下几个方面下功夫：

1.树立新型控辩关系论。

我国的司法体制不同于英美法系的对抗制，检察机关与辩护律师的关系不是从单纯控辩双方的对抗关系，检察机关在审查起诉过程中具有客观公正的义务，在整个诉讼过程中承担着诉讼监督的职责。

传统观念中，检察机关往往把辩护律师推向对立的一面，这样既不利于查明案情，也不利于维护法制权威。

在新形势下，应当构建与辩护律师的新型关系，即公检法与律师同属于法律职业共同体的一部分，其追求的司法公平正义的终极价值目标是一致的。

2.树立保障人权的理念。

在无罪推定原则的指导下，未经法院判决，任何不得被认定为有罪。

犯罪嫌疑人、被告人不再是法律惩罚的对象与客体，而是刑事诉讼程序的参与主体，检察机关要摒弃官僚作风与衙门气息，切实把保障当事人与辩护人的合法权益提到原则性的高度来认识。

深入听取当事人与辩护人、诉讼代理人的意见，做到客观公正、全面细致的审查证据，严把案件质量关。

3.树立实体与程序并重的理念。

正义要用看得见的方式来实现。

所谓看得见的方式就是诉讼程序依法、公正地进行。

我国司法机关传统观念里偏重追求实体公正，而忽视了确保程序公正对于实现实体公正所具有的至关重要的保障作用。

从司法规律来看，追求“客观真实”只是司法者的美好愿望，“法律真实”才是客观的、合理的描述。