标准人的心素与注意义务的边界与杨存贵交通肇事案二审裁定书展开的学术对话.docx
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标准人的心素与注意义务的边界与杨存贵交通肇事案二审裁定书展开的学术对话
一、一份裁定书引发的问题意识
由其鲜明的实践导向所决定，刑法教义学的发展不能脱离对司法判例的密切关注以及与法官判决的互动交流。
“判例的一大意义在于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地演进法律，为法教义学体系输入新问题和新素材。
”在法治发达国家，正是学术与判例、学者与法官之间常态而深入的对话，成为推动刑法理论向前发展的一个重要的不竭动力。
反观我国的刑法学研究，尽管学者们已经普遍开始重视挖掘中国本土的案例资源作为学术研讨的素材，但人们更多利用的是典型疑难案件的事实部分，与法官在判决中所呈现的意见直接展开论辩和对话的尝试却不多见。
当然，之所以如此，一个重要的原因在于，从整体上来看，我国刑事判决的说理性长期以来并不令人满意。
就多数判决而言，法官是如何将案件事实涵摄于其所援引的法律条文之下的，在争议问题上又是如何对不同观点进行比较和取舍并得出结论的，其思考的完整链条和推导的全部环节，往往被遮蔽在了“本院认为”以下的寥寥数语之后，常常隐身于对法条的简单复述之中。
面对这样的判决书，要求学者对判决进行有针对性的评析，期待理论和判例开展卓有成效的交流，自然是一种不切实际的奢望。
值得注意的是，随着2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“增强法律文书说理性”的总体要求，近年的一些刑事判决书，尤其是重大影响性案件的判决书在说理的详实度和深入性方面出现了积极的进步。
这为理论与实践的对话创造了越来越多的契机。
就过失犯领域而言，笔者关注到了由重庆市第五中级人民法院针对“杨存贵交通肇事案”所作出的（2016）渝05刑终字第1060号刑事裁定书。
本案的主要案情如下：
2014年3月25日，光大旅行社与禾淼公司签订《租车合同》，约定禾淼公司租赁车辆供光大旅行社组织游客前往重庆万盛黑山谷、龙鳞石海旅游。
同月29日，原审被告人杨存贵受禾淼公司雇佣，驾驶禾淼公司安排的川AH1189大型普通客车，搭载光大旅行社组织的游客20余人及导游1名从自贡市到重庆万盛黑山谷景区游玩一天。
次日7时许，杨存贵驾车搭载游客及导游从黑山谷景区南门附近出发前往石林景区。
当日8时许，车行至禁止大客车通行的石林镇石鼓村长下坡路段时，车辆制动性能下降。
杨存贵发现后，在控制车辆的同时告知了正在驾驶座右侧、车门内台阶处的导游陈某甲。
陈某甲即站到杨存贵右侧，探身用手与杨存贵共同掌握方向盘。
当时车速较缓。
车上部分乘客见状，便要求打开车门跳车；坐在车内右侧第一排的游客倪某、阮某（本案死者）离开座位，站到陈某甲身后的中间通道上。
陈某甲大声招呼不准开车门、不准跳车。
其间，车门被短暂打开，倪某、阮某先后跳车，车门随即关闭。
该车沿公路缓速下行数十米，平稳行至对向车道外侧一地势平缓处停驻。
停车后，阮某在车后方向数十米的道路边被发现头部受伤昏迷在地，倪某在其身旁呼救。
2014年3月31日，阮某经抢救无效死亡。
经法医学检验鉴定，阮某诊断为呼吸、循环衰竭，特级特重度颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、颅底骨折伴脑脊液耳鼻漏、右侧颞顶部急性硬膜下血肿伴脑疝形成、左侧颞骨骨折，符合颅脑损伤致死。
二审维持了一审关于被告人杨存贵无罪的结论，并在裁定书中作了颇为细致的论证。
其说理部分主要有三个引人瞩目的亮点：
1.明确了刑事责任的认定不能依附于行政责任的原则。
对于业务过失犯，我国《刑法》大量使用了空白罪状的规定方式。
我国过失犯论的通说和判例向来习惯于对刑法以外的成文规范采取全盘拿来的态度，将其视为注意义务的实质来源。
由此导致司法实践中长期以来广泛存在着对业务过失犯的认定唯行政法规范马首是瞻、将行政责任与刑事责任相混同的弊病。
近年来，不少学者均对此进行了反思和批判。
本案二审裁定书明确采纳了理论界的相关意见，指出：
“交通管理部门是根据交通运输管理法规认定事故责任，这种认定通常是出于交通行政管理的需要，不等同于刑法上的责任；虽然在多数情况下法院会根据案件的具体情况采纳交通管理部门的责任认定，但并不意味着所有案件均应当如此，尤其是涉及当事人刑事责任的刑事案件，更不能将行政责任的法律依据直接当作刑事责任的法律依据，而应当根据交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。
” 2.在注意义务边界划定的问题上，采取了“社会通常性”的实质标准。
控方指控，杨存贵所实施的与被害人死亡具有因果关系的行为共有3个：
一是行前未检查车辆的行为，二是驶入禁行路段的行为，三是险情发生后处置不当的行为。
其中，由于车辆制动性能发生故障是引起车辆失控并致被害人情急之下跳车身亡的首要因素，故杨存贵是否违反了行前检查车辆的注意义务，就成为决定他是否构成交通肇事罪的关键所在。
尽管《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第21条载明了行前检查义务，但该条只是笼统地规定：
“行驶前应当认真检查车辆的安全技术性能，不得驾驶安全设施不全或机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。
”至于究竟怎样做才算满足了“认真检查车辆的安全技术性能”这一要求，却仍有待司法者结合具体个案进行实质性的判断。
对此，本案判决提出：
“在现实生活中，车辆行驶前对制动性能的检查，一般是通过驾驶人在本次驾驶的初始阶段直观感知（通常采取起步前后制动数次的方式），并结合先前驾驶中的直观感知来进行判断。
这一惯行作法，从控方收集的万盛客运有限公司安保部部长彭某的证言也能得到确认。
因此，道路交通安全法第二十一条对驾驶人设定的检查义务，不应提升到须借助特定技术设备才能检测出来的范围和程度；实际生活中通常采取的试车检查，应当视为符合该条规定的检查方式。
” 3.引入了危险创设和危险实现的归责原理。
判决认为：
导致乘客跳车死亡的危险来自于“打开车门”的行为，而根据现有证据恰恰无法查明究竟是何人打开了车门；被告人驶入禁行路段和将险情告知导游的行为虽然是引起被告人跳车的诱发性条件，但并未使乘客跳车受伤的危险现实化。
首先，尽管杨存贵驾车行驶在设置了大客车禁行标识的路段这一行为违反了交通运输管理法规，但“本案事实存在一个‘驶入禁行路段—制动性能下降—车门打开—跳车—受伤死亡’的过程，从逻辑和常理常识判断，车辆驶入禁行路段最多成为制动性能下降的条件之一（尚不是必要和充分条件），并不能使乘客跳车受伤的危险现实化，断不可能造成乘客从车门跳出并受伤死亡的结果。
”其次，杨存贵将车辆行驶过程中发生的险情告知乘车人员的行为是否合法，对此现行法律法规没有规定，行业规范和惯例也不明确。
即便认为该行为在客观上引发了乘客的恐慌情绪，但它“并不能使乘客跳车受伤的危险现实化，而是其后介入的‘车门打开’才使这一危险现实化，才与死亡结果具有刑法上的因果关系。
” 由此可见，这份裁定书的说理部分涉及过失犯论的多个核心课题，其分析的深入和细腻程度是罕见的，无论从形式还是内容上对于过失犯的司法实践都有着重要的指导意义。
囿于篇幅，本文打算将关注焦点集中在上述第二点，即注意义务的边界划定问题上。
理由在于：
我国过失犯论近年所取得的进步，主要集中在与客观归责理论联系较为紧密的合义务替代行为、规范保护目的、被害人自我答责等部分；但是，作为过失犯“元概念”的注意义务，其理论上的推进幅度总体相对有限。
对于注意义务，多数论著要么简单地重复着旧有的形式化认定方法，认为注意义务源于法律、法令、规章制度、习惯以及常理，要么热衷于对一般人标准说和行为人标准说进行比较和选择。
然而，一方面，对于大量存在于日常生活中的普通过失犯，以及业务过失犯中缺少明确填充规范的情形（如本案中机动车驾驶者的行前检查义务就是如此）而言，注意义务的边界究竟何在，就成为一个无成文法准据可循的开放性问题。
所谓“习惯”“常理”为何能成为注意义务的确定依据，又如何在个案中对其加以确定，依旧是未解之题。
另一方面，如后文所述，对“能为”和“当为”进行二元区分，是设定法律义务的基本前提。
所谓一般人标准说和行为人标准说之争，只是在讨论应以什么人的能力作为设定标准人的基础，却未能涉及法秩序所设想的标准人究竟应当怀有多高水平的谨慎态度这一问题，而后者恰恰才是划定注意义务边界的关键所在。
正是由于注意义务的边界在许多情况下是一个既缺少成文法参照、又难觅现成理论抓手的问题，故它在为司法者留下巨大裁量空间的同时，也考验着法律人在个案中独立展开价值平衡和实质分析的能力。
也正因为如此，宾丁（Binding）曾感叹道：
“和过失犯论比较起来，故意犯论的研究可真是件相对轻松的活儿。
”
二、标准人心素的规范内涵与功能定位
（一）心素：
法规范所期待的谨慎态度 规范违反性的成立，是以行为人具备遵守行为规范的能力为前提的。
就故意犯而言，行为人对于法益侵害的危险有着明确的认识，这就足以说明，他是在现实具备规范遵守能力的条件下侵害法益，所以，我们无需借助任何中间环节即可一步到位地认定其行为的规范违反性。
可是，过失犯的特点却在于“不意误犯”，其行为人是在对行为的法益侵害危险缺乏正确认知的情况下引起了损害结果。
因此，他在实施危险行为之时也就不可能现实地具备遵守行为规范进而避免法益侵害的能力。
这样一来，在过失犯的结果归责链条中就出现了一个空缺。
不过，刑法不仅要求公民必须保证自己在现实具备规范遵守能力的情况下避免违反规范，而且还要求公民应当保证自身具有为遵守规范所必要的能力，防止其出现不当的下降。
尽管过失犯的行为人在实施法益侵害行为当时处于无能力的状态之中，但他本人对于自己陷入此种状态是负有过错的。
假如行为人调动必要的注意、集中一定的精力，他就完全可以使自己对行为的危险性具备正确的认识，也就可以使自己一直拥有遵守规范的现实能力。
因此，一旦确认行为人不当地降低了自身遵守规范的能力，就能够填补过失犯归责链条中的空缺。
用于衡量行为人是否不当地降低了能力的标尺，就在于他是否违背了必要的小心谨慎的义务，即注意义务。
既然注意义务要求行为人应当小心地对自己正确认知法益侵害危险的能力加以维护，那么在判断某一行为是否违反了注意义务时，就有必要首先设定一个标准人，以此衡量行为人是否不当地降低了自身的危险认知能力。
置身于行为当时的情境之中，若标准人的认识能力将和行为人一样出现缺失，则说明行为人并未以轻率疏忽的方式降低自身能力，其引起法益侵害结果的行为属于《刑法》第16条规定的意外事件；反之，若标准人完全可以维持其认识能力，则意味着行为人认识水平的下降是因其缺少必要的谨慎和注意所致。
要想成功地将某一主体的认知能力保持在为避免结果发生所必要的水平之上，必须具备以下两个要素：
其一为“力素”，即标准人需要具备一定的体能和智力条件，这与特定主体的年龄、体质、受教育程度等因素密切相关；其二为“心素”，即标准人应当具有一定的谨慎态度。
我们从日常生活的经验中能够体会到，能力条件只是为做成一件事提供了最基本的物质前提，这些能力条件能否充分发挥作用，还取决于人的心理态度。
正所谓“骐骥一跃，不能十步”，假如行为主体因为缺少积极进取的意识而无法将其能力调动起来，则最终还是会一事无成。
同理，作为忠诚于法规范的公民，标准人也只有心怀一定的谨慎态度，才能促使自己全面调动感知器官、全神贯注地密切关注事态，从而将正确认知事物的能力保持在充足的水平之上。
我国的过失犯理论历来偏重于标准人的力素，关于标准人心素问题的研究却显得异常薄弱。
但事实上，心素对于注意义务边界的划定有着举足轻重的意义。
首先，从“能为”并不能当然地推导出“当为”。
行为人具有多高的行为能力，这纯粹是其个人的一种事实性状，从中并不能当然地推导出他在规范上应当承担多大的义务。
如果法要求他运用能力去为或者不为某种举动，就必须另行给出理由。
换言之，在“能为”与“当为”之间，必须存在一个可供合理界定公民义务范围的规范调节器，用以确定法秩序是否要求公民调动其能力以及要求公民动用多大的能力去满足规范的要求。
调节的依据在于消极义务和积极义务的划分，及其与《宪法》第33条第2款和第51条共同确立的自由平等原则之间的关系。
对于故意作为犯来说，行为人负有绝对的义务尽其所能避免给他人法益造成损害。
因为，根据自由平等原则，一切公民在各自的自由空间之内均平等地享有不受侵犯和干涉的权利。
所以，要求公民在对某一危险举动已有正确认识的情况下，调动起全部能力避免积极地将他人法益带入危险境地之中，这本就是自由平等的内在要求和应有之义，而不是从外部对自由平等另行施加的限制。
对于任何一名无意违抗行为规范的公民来说，这种仅限于要求人们“害人之心不可有”的命令，并不会对其法律上的自由造成丝毫额外的扣减。
在此情况下，确定义务边界的标准就是行为人的实际能力，只要是在其力所能及的范围之内，任何公民都不得主动地侵犯他人的法益。
然而，对于不作为犯来说，由于积极义务要求公民在不加害他人的同时还要主动向他人伸出援手，故它的出现就给公民自由带来了某种额外的限制。
此时，积极义务的范围就不能如消极义务那般完全以行为人的能力设界，而必须借助保证人地位、社会团结原则等更多的补充性标准来加以限定。
过失犯既可以表现为不作为也可以表现为作为，但它总归是以行为人违反了特定的注意义务为其成立根据，而注意义务作为能力维持规范，要求公民除了要有遵守行为规范的意愿之外，还必须在社会生活中腾出部分精力、放弃部分自由，小心谨慎地维护自己的认知和行动能力。
对于忠诚于法规范的公民而言，这一要求势必给他的日常生活带来一定的负担，使其行动空间受到一定的挤占。
因此，注意义务同样也不能仅以行为人的能力为其设定依据，不能要求公民避免其所能够预见的一切危险行为。
这样一来，我们就需要在预见能力之外进一步为注意义务找到规范性的限制标准。
其次，相较于力素而言，心素对于真正克服过失犯司法实践中的结果责任倾向发挥着更为关键的作用。
在已经因为行为人的认知能力下降而发生了损害结果的情况下，司法采取的是从结果反向逆推的思维方式。
首先考虑，如欲有效地维护行为人的认知能力进而避免结果的发生，需要行为人采取何种措施；然后，再考察法规范能否期待行为人去采取这种措施。
对于其中第二步的判断来说，行为人的身体、智力条件，即力素固然提供了必要的事实基础，但更具决定意义的问题却在于：
行为人应该以何种方式去安排这种能力、以多大的幅度去投放这种能力呢？
不妨看一个例子：
[沈某驾车回库轧死人案]1984年7月27日下午，某县城供销社业务员吴某（男，28岁）在外县某乡购买农副产品后，要找地方住宿。
该乡保管员田某将吴某安排在该乡汽车库院内小东屋。
田某曾对吴某说：
“晚上11点左右，汽车还回来。
”吴某在小东屋躺了一会儿，因天气太热，便搬到院内睡觉，并用塑料布（长11米左右，宽1.6米）蒙头盖脚睡在地上。
晚上11点左右，天下小雨，院内漆黑，司机沈某驾驶46-95895柴油解放车返回，乘车的副司机下车将车库门打开，沈某关灭大灯，只开小灯驶进院内。
在调头准备倒车时，左前轮将睡在地上的吴某当场轧死。
对于本案，通说向来认为由于被告人“在当时的条件下不可能预见到会有人冒雨睡在地上”，故其行为属于无法预见的意外事件。
的确，在沈某驾车进入院内之时，他对于吴某正睡在院子的地面上一无所知，故缺少避免结果发生的能力。
但是，假如沈某事前养成了在夜间驾车返回车库时对车库院内的地面进行认真排查的习惯，不就完全可以防止自己的认识能力下降，也完全可以及时发现吴某睡在塑料布之下的事实吗？
这就说明：
行为人能够为维护自身认知水平投入多大的能力，是与其谨慎态度的高低成正比的；司法者对行为人谨慎态度所提出的要求越高，行为人需要动用的注意力就越大，也越有可能将自己的认知能力维持在为正确辨别危险事实所必要的水平之上。
因此，要论证沈某的行为未违反注意义务，关键的理由并不在于他缺少正确认知危险事实的体能和智力条件，而在于法秩序不能要求他为防止认知水平下降而处于如此紧张的精神状态、投入如此巨大的精力，以致谨慎小心到每次驾车出入车库前都要对地面的方寸毫厘进行全方位无死角的仔细检查。
在本案中，真正对注意义务违反性的成立起到制约作用的，并不是力素，而是心素。
这样看来，《刑法》第16条所谓的“不能预见”，除了指致害事件确实完全超出了行为人的身体和智力条件这种情形之外，更多地是指行为人即便怀有规范所要求的谨慎态度，他由此激发起的紧张状态也仍然不足以将其认知能力维持在为避免结果发生所必要的水平之上。
同理，单纯事实上的预见可能性并不能说明行为人为何有义务必须去预见，它自然也就无法成为刑法向缺乏预见的行为人发出责难的根据。
因此，真正规范意义上的“预见可能性”不能被理解为一个片面依赖于能力要素的概念，它本身必须包含规范性的限制要素，即心素在内。
确切地说，预见可能性并不是指行为人有能力预见某种法益侵害事实，而是指行为人一旦具有了规范所期待的谨慎态度，就能够调动起自己的认知能力，从而对法益侵害事实的发生有所预料。
一旦将力素作为确定注意义务违反性成立与否的唯一变量，而忽视了预见可能性当中标准人心素对于行为人能力所具有的限制性作用，那么在绝大多数的情况下，司法者都可以通过无限提高对行为人谨慎态度的要求从而使结果具有预见可能性。
这样一来，过失犯认定中的结果责任现象就难以从根本上得以消除。
例如，针对有着与“沈某驾车回库轧死人案”高度相似案情的案件，就有法院得出了与通说截然相反的结论：
2016年5月30日18时许，被告人王某某驾驶F28187号大型货车行驶到宾县宾西镇城市公元小区西侧的料场空地时，从道路上的草席上驶过，将躺在草席内的戚某某碾压致死。
经法医鉴定，死者符合生前机动车碾压骨盆及双下肢致大出血而死亡。
尽管辩护人提出，案发地系一不对外的废弃料场，王某某驶入料场时无法想到草席底下有人，故本案属于意外事件；但法院仍以过失致人死亡罪判处王某某有期徒刑1年，缓刑2年。
对于本案，法院之所以能不加任何论证地断言被告人“疏忽大意，未尽到注意义务”，其背后的根源恐怕就在于刑法理论和实务长期以来忽视标准人心素对于力素的制约作用。
不少司法者习惯于直接以注意能力的大小去划定注意义务的范围，把原本只关乎“能否预见”的主观说和客观说看成了决定行为人是否“应当预见”的标准。
有的判决提出：
“预见义务是否合理，取决于预见义务是否具有社会价值，是否能够保障人的生命健康和财产安全”这分明就是将法益保护的有效性当成了划定注意义务边界的唯一标准。
这一缺失，为司法者通过毫无节制地提高对行为人谨慎态度的要求从而恣意扩张结果预见可能性的范围留下了空间。
“杨存贵交通肇事案”的二审裁定书有关行前车辆检查义务的论述，突破了理论和实务上关于注意义务违反性的通常判断模式，对标准人心素在限制注意义务违反性方面的作用给予了特别的关注，令人耳目一新。
本案中，行为人在车辆行驶至石林镇石鼓村下坡路段并濒于失控前，一直没有认识到车辆的制动性能存在问题。
在《道交法》缺少对司机行前车辆检查义务的内容作出明确界定的情况下，从客观上来看，假若被告人在行车前不是仅采取一般的起步前后制动数次的方式，而是更加小心一些，找来专门的仪器设备对车辆进行全面检查，那他作为具有A1A2准驾车型资格的司机，只需结合其驾驶经验以及对交通法规的认识，就有可能从检测数据中及时发现车辆的制动率不符合《机动车运行安全技术条件》的规定，从而正确地预见到驾驶该车辆进入景区具有致人死亡的风险。
但是，二审裁定书主张“对驾驶人设定的检查义务，不应提升到须借助特定技术设备才能检测出来的范围和程度”，这实际上就是对注意义务标准人的心素作了限制，将行为人应当具备的谨慎态度限定在了通常试车检查方式所体现的水平之上。
（二）责任原则、被容许的风险与注意义务的统一性 以上思考可以进一步为我们带来以下三方面的启示：
1.心素是保障责任原则能够在过失犯领域内得到贯彻的关键 “超出能力所及范围的义务无效”（impossibiliumnullaobligatioest），历来是用于保证责任原则得以贯彻的一个经典原理。
可是，就过失犯而言，仅仅强调“能力”本身并不足以合理地界定过失犯刑事责任的范围。
因为，如前所述，注意义务的主旨不在于命令行为人根据其当下既有的能力消极地避免伤及他人法益，而在于要求他抖擞精神、防止懈怠，努力将其能力维护在一定的水平之上。
相应地，与故意犯不同，过失犯的可谴责性不在于行为人于实施危险行为当时现实地具有认识能力，而在于行为人在实施该行为之前，本来能够采取措施挖掘自身的潜力，将其认知能力一直保持在为避免实施该行为所必要的水准之上。
如果不对行为人为维持自身能力所应该具有的积极态度加以限制，那么正所谓“有条件要上，没有条件创造条件也要上”，从理论上讲，只要行为人足够小心，都有可能调集和激发起充足的注意力以防止其认识能力下滑，都有可能使原本的无能力状态变为有能力状态。
这样一来，对于过失犯而言，就几乎不存在什么“超出能力所及范围”的义务要求了。
因此，欲在过失犯领域内真正践行责任原则，必须改变以往过失犯论重力素轻心素的状况，着力为标准人的心素发展出一套合理可行的确定方法。
2.“被容许风险”的思想，其实质就在于以心素限定注意义务违反性的成立范围 韦尔策尔（Welzel）较早地提出，用于划定注意义务范围的要素主要有二：
一是智识性要素（intellektuellesMoment），即某一举动的法益损害性（在客观上）是可预见的；二是规范性要素（normativesMoment），即能够为人们预见的危险行为几乎无处不在，故为免过失处罚范围扩张过甚，有必要将违反注意义务的行为限定于逾越了交往规范或者社会相当性之边界者。
该观点随后得到了德国主流刑法理论的普遍认同。
即便是自称“创造了一个全新的过失不法理论”的现代客观归责论，事实上也承袭了这一思路。
因为，按照罗克辛（Roxin）的说法，客观归责的风险创设阶层主要包含两项核心要件，一是要求行为制造了值得关注的风险，二是要求行为创造的风险必须受到法秩序的禁止。
前一要件对应于传统过失犯论中的预见可能性，即智识性要素；后一要件则明显相当于上述的规范性要素。
如前所述，为防止司法者通过不断提高对行为人谨慎态度的要求从而不受约束地肯定结果的预见可能性，必须对行为人在法律上应有的谨慎态度加以限制。
一旦行为人的谨慎态度已经达到了法秩序的基本要求，则他在此情况下出现的认知能力下降的状态，就不再具有规范上的可谴责性，故不能认定其违反了注意义务。
对于业务过失犯来说，从行为人遵守了相关社会领域内的成文规范这一点，大体可以推断，行为人已经满足了法秩序对其谨慎态度的基本要求。
由此可见，被容许风险得以成立的根本理由在于，行为人现实具有的谨慎态度已经与注意义务标准人的心素完全吻合，从而导致法规范认为行为人能力发生减损已不再是可归责于他本人的一种过错。
在此情况下，既然注意义务违反性这个用于填补过失归责链条空缺的要素已经归于消失，那么行为人在欠缺必要能力的条件下所引起的法益损害结果，也就随即失去了规范上的可非难性。
因此，被容许的风险，是一种专属于过失犯领域的免责事由。
行为符合社会规范这一事实，只是用于认定被容许风险的一种表面性和推断性的依据，却远不是其实质根据所在。
3.“心素”的独立存在，保证了注意义务适用的统一性 学界对行为人标准说的诘难之一，就是认为它会导致是否违反注意义务完全由行为人说了算的局面。
殊不知，一般人标准说和行为人标准说之争，只是涉及力素，即应当为注意义务的标准人配置何种能力条件的问题，却丝毫不牵涉心素，即标准人应具有何种谨慎态度的问题。
法规范可以承认公民的能力有大小，却不能容忍公民敬畏规范的态度有差别。
所以，对行为人应有之谨慎态度发出期待的主体，只能是法规范，而不可能是某个个人。
正是由于心素始终是由法秩序统一设定的，其内容不会因为不同的行为人而有任何差异，故即便在力素的问题上主张行为人标准说，也不会使注意义务的平等和一致性减损分毫。
三、认定标准人心素的总体思路：
利益权衡模式的确立
（一）对社会通常性模式的反思 纵观民法和刑法理论，在标准人心素的问题上，大体存在着利益权衡和社会通常这两种思考范式。
其中，社会通常性模式试图将法秩序对行为人谨慎态度所提出的要求，限制在相关社会领域中通行习惯的范围之内。
作为社会相当性思想的创立者，韦尔策尔一直奉行这样的理念，即“刑法上的价值判断
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